TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 28 de noviembre de 2016.

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-006653

ASUNTO : LJ01-X-2016-000031

PONENTE: MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

IDENTIFICACIÓN DEL JUEZ RECUSADO

Abogado Nelson Alexis García Morales, Juez de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, sede Mérida.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA RECUSACIÓN

Cursa agregado a los folios del 11 al 18 del presente cuadernillo, escrito de recusación presentado abogados Tania Joseph Younes Machaalani, Luís Eduardo Mora Sandrea y José Antonio Páez Jaimes, en su condición de Fiscal Provisorio Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida y Fiscales Auxiliares Interinos Décimos Sextos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en el caso principal Nº LP01-P-2016-006653, en el cual indica:

“…omissis

CAPÍTULO I

DE LA LEGITIMIDAD

De conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que pueden Recusar las partes y la víctima aunque no se haya querellado.

Siendo que el Ministerio Público se encuentra plenamente legitimado para ejercer la presente acción como parte en la presente causa y titular de la acción penal en representación del Estado Venezolano, se procede a consignar el presente escrito.

A tal efecto, resulta imperativo citar las disposiciones adjetivas que evidencia la procedencia de la presente recusación a saber:

De conformidad con lo establecido en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es deí siguiente tenor: "(...) Los jueces y juezas, los o las fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes: (...)" 8.- Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves que afecten su imparcialidad., (negritas nuestras).

CAPÍTULO II

CAUSALES DE LA RECUSACIÓN

Ahora bien, tomando en cuenta que lo dispuesto en el artículo 89 de la norma adjetiva penal esta Representación del Ministerio Público encuadra la conducta desplegada por el Juez Segundo de Control ABG. NELSON ALEXIS GARCÍA MORALES, en el ordinal 8vo de la mencionada norma.

"Cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad"

CAPÍTULO II

DE LOS HECHOS

El 30 de agosto de 2016, esta Representación Fiscal inicia investigación penal bajo la nomenclatura MP-417762-2016, en razón a un procedimiento del mismo día en la cua (sic) dejan constancia que siendo las 7:45 horas de la mañana, recibieron llamada telefónica en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, de una persona de timbre de voz masculino, quien solicitó no ser identificado por temor a futuras represalias en su contra o algún miembro de su familia, por cuanto las personas que quería denunciar son de alta peligrosidad, destacando el mismo que en la entrada al sector Loma de Los Maitines, como punto de referencia el enlace nuevo al sector La Mata, vía pública, parroquia JJ Osuna Rodríguez, municipio Libertador del estado Mérida, se pretendía realizar una negociación presuntamente ilícita entre varios sujetos, manifestando que en el referido lugar se observan dos vehículos con las siguientes características, el primero de ellos, marca Chevrolet, modelo Optra, color Beige y otro de la marca Ford, modelo Fiesta, color negro, una vez finalizada la llamada telefónica el funcionario Detective Agregado ROMEO MONTOYA GONZÁLEZ, adscrito a dicho cuerpo detectivesco, procedió a informarle a su superioridad, quienes ordenaron lo conducente y con las precauciones del caso, realizar las labores de investigación de campo para corroborar la veracidad de dicha información, por lo que se conformó comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, integrada por los funcionarios DETECTIVE JEFE JONATHAN MOLINA, DETECTIVE AGREGADO JUAN MOLINA, DETECTIVE AGREGADO LEONEL PEDROZO, DETECTIVE SANTE GUEVARA, DETECTIVE JACKONS ORTIZ, DETECTIVE JOEL ARAQUE y DETECTIVE AGREGADO ROMEO MONTOYA GONZÁLEZ, trasladándose a bordo de la unidad TACOMA P-3-333 y vehículo particular a la siguiente dirección ENTRADA AL SECTOR LOMA DE LOS MAITINES, COMO PUNTO DE REFERENCIA EL ENLACE NUEVO AL SECTOR LA MATA, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA JJ OSUNA RODRÍGUEZ, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA, una vez presentes los mismos, siendo las 8:05 horas de la mañana, se ubicaron en puntos estratégicos desde donde iniciaron una vigilancia del tipo estática por un lapso de cinco minutos, logrando observar cinco sujetos que se encontraban conversando alrededor de dos vehículos automotores con características similares a las aportadas por el denunciante en su llamada, seguidamente procedieron los funcionarios actuantes a dirigirse al lugar donde se encontraban tales sujetos donde de manera sorpresiva, deliberada y temeraria, uno de ellos esgrimió un arma de fuego con la cual apuntó a los funcionarios anteriormente identificados, por tal motivo se vieron en la imperiosa necesidad de hacer uso progresivo y diferenciado de la fuerza, realizando disparos defensivos al aire, para repeler la acción ilegítima de la cual eran objeto, valiéndose los sujetos en cuestión de la premura del caso para emprender veloz huida hacia los vehículos aparcados, los cuales aceleraron su marcha, originándose una persecución, donde el Detective SANTE GUEVARA, ejecuta maniobras para impedir la fuga de dichos sujetos, motivo a esto el vehículo marca Chevrolet, modelo Optra, color Beige, placas AA400BS, se encuneta en el desaguadero de la vía que conduce al sector Jají, no obstante, no logran interceptar al segundo vehículo marca Ford, modelo Fiesta, color negro, el cual logra escabullirse hacia el sector Los Curos, desconociéndose su paradero, en el vehículo capturado, los funcionarios actuantes logran interceptar en el interior del mismo tres (03) sujetos, impidiendo su huida, donde de manera habilidosa y premeditada el ciudadano que vestía para el momento una franela de color blanco, con rayas de color rojo y azul, y un pantalón tipo jean de color azul, intentó despojar del arma de reglamento al Detective Agregado Juan Molina, viéndose el mismo en la necesidad de hacer uso progresivo y diferenciado de la fuerza, realizando maniobras defensivas y ofensivas en contra del sujeto agresor, logrando neutralizarlo utilizando los anillos de segundad para la sumisión del mismo, en vista de lo acontecido procedieron los funcionarios actuantes a ubicar tres (03) ciudadanos que transitaban por el lugar para que fungieran como testigos del procedimiento, quedando los mismos identificados como JORGE CÓNTRERAS, LUIS TELLEZ y RIBEN ARELLADO, de quienes se resguardan demás datos filiatorios de conformidad con el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prosiguiendo con el procedimiento los funcionarios actuantes se identificaron como funcionarios activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, solicitando a los ciudadanos interceptados en el vehículo sus documentos de identificación personal, siendo identificados como VÍCTOR EDUARDO DAVILA, titular de la cédula de identidad N° V-16.654.528, FREDDY JOSÉ GUILLEN ALIZO, titular de la cédula de identidad N° V-18.965.498 y OSWALDO ENRIQUE HERNÁNDEZ VÁRELA, titular de la cédula de identidad N° V-14.917.646, asimismo de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, les indicaron si portaban entre sus pertenencias o adherido al cuerpo algún objeto o sustancia ilícita, manifestando los mismos que no, realizando el Detective Jefe JONATHAN MOLINA, la inspección personal de los ciudadanos anteriormente identificados, no siendo localizado elemento alguno de interés criminalistico (sic) , de igual manera el Detective Agregado LEONEL PEDROZO, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar la inspección al vehículo marca Chevrolet, modelo Optra, color Beige, placas AA400BS, localizando debajo del asiento del copiloto, una gaveta oculta propia del vehículo, y en el interior de esta un envoltorio de forma rectangular, tipo panela, confeccionado con material sintético adhesivo de color marrón, contentivo de restos vegetales, que expele un fuerte olor de presunta droga de la denominada marihuana, por tal motivo los funcionarios actuantes le preguntaron a los ciudadanos anteriormente identificados de quién era dicha sustancia, a lo cual ninguno de los sujetos asumió la propiedad del mismo, por tal motivo siendo las 08:20 horas de la mañana y de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal realizaron la aprehensión de los ciudadanos VÍCTOR EDUARDO DAVILA, titular de la cédula de identidad de la cédula de identidad N° V-18.965.498 y OSWALDO ENRIQUE HERNANDEZ VARELA, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.917.646 imponiéndolos de los derechos que le asisten de conformidad con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con ocasión a estos hechos el Ministerio Público solicitó una serie de diligencias urgentes y necesarias a fin de esclarecerlos, así como verificar la participación de otras personas, en tal sentido se remitió oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, con el objeto de verificar la perpetración del delito cometido por el imputado de autos, para realizar análisis en los elementos de convicción recabados por esta Representación Fiscal.

El 31 de agosto de 2016, se celebró ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Audiencia de Presentación de Aprehensión en Situación de Flagrancia, de los ciudadanos VÍCTOR EDUARDO DAVILA, titular de la cédula de identidad N° V-16.654.528, FREDDY JOSÉ GUILLEN ALIZO, titular de la cédula de identidad N° V-18.965.498 y OSWALDO ENRIQUE HERNÁNDEZ VÁRELA, titular de la cédula de identidad N° V-14.917.646, el cual declaró la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos anteriormente identificados, precalificó el delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON FINES DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COAUTORI/V previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la misma Ley, en armonía con el artículo 83 del Código Penal, acordó la aplicación del procedimiento ordinario, decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra los prenombrados, de conformidad con los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la incautación preventiva del vehículo de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, autorizó la destrucción de la droga colectada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.

El 05/09/2016 se recibe escrito de solicitud de práctica de diligencias suscrito por la defensa técnica, quien requirió tomar entrevistas a la ciudadana ORLEIDIS WIARIAN ZERPA RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.577.579, ciudadano SERGIO BIANCHI, titular de la cédula de identidad N° V-19.692.692, ciudadana ELINA QUINTERO, de quien no consta cédula de identidad, ciudadana ALEJANDRA PAOLA TORREALBA MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-21.119.984, ciudadana ANA MARÍA MIRANDA BERMUDEZ, titular de la cédula de identidad N° V~12.777.687, ciudadana GRECIA BRI ARAQUE CONTRERAS, titular de la cédula de identidad N° V-17.130.633, ciudadano ARTURO BELANDRIA MORA, de quien no consta cédula de identidad, EDUARDO BELANDRIA MORA, de quien no consta cédula de identidad, Asimismo, promueve a fin de que sea tenido en cuenta por esta Representación Fiscal, UN DISCO COMPACTO (CD), MARCA "PRINGO BUDGET, color blanco con inscripción en su lado izquierdo CD-R80 y en su lado derecho 2X-56X, 80 MIN 700 MB, contentivo de filmación que hiciere la ciudadana ORLEIDIS MARIAN ZERPA RAMÍREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.577.579; Además, solicita se gestione la obtención - si los hubiere- de los videos de vigilancia y seguridad de la sociedad mercantil SISTEL SECUR1TY, la cual funciona en su sede ubicada en la avenida principal de la urbanización Humbolt, edificio sede de la empresa, de la LÍNEA DE TAXIS LAS AMÉRICAS, ASOCIACIÓN CIVIL, ubicada en la avenida principal de la urbanización Humboldt, residencias El Rosario, planta baja, del establecimiento comercial "FRUTERÍA Y QUINCALLERÍA ARTEDUS", ubicada en la avenida principal de la urbanización Humboldt, segundo estacionamiento, De igual modo, solicita se recabe de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, copia simple o certificada de la totalidad de la investigación penal, nomenclatura MP-418512-2016, con el fin de demostrar que familiares de los imputados formularon denuncia ante esa Representación Fiscal, Obtener información del Instituto Autónomo de Tránsito Terrestre o del Servicio Autónomo de Transporte y Tránsito Terrestre, si el vehículo tipo camioneta marca Ford, modelo Eco Sport con placas LAR 19, color arena, pertenece como vehículo asignado a las labores propias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

El 12/09/2016 recibió la defensa oficio 14F16-778-2016 del 08/09/2016, el cual se da contestación a su petición, indicando lo siguiente:

"...Esta Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 de la • Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1, 2 y 3, y artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en su numeral 2, los cuales consagran;

República Bolivariana de Venezuela

Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público

(...) 3.- Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de ¡os hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que pueden influir en la calificación y responsabilidad de ¡os autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Código Orgánico Procesal Penal

Artículo 111. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y partícipes.

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de ¡os órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a ¡a adquisición y conservación de ¡os elementos de convicción.

3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales.

Ley Orgánica del Ministerio Público

Articulo 16. Son competencias del Ministerio Público:

(...) 2.0rdenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrarla perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.

En virtud de ello, sobre la solicitud de la práctica de dichas diligencias de investigación, esta Representación Fiscal, se sirve informarle;

1.- NIEGA, tornar entrevistas a la ciudadana ORLEIDIS MARIAN ZERPA RAMÍREZ,

venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.577.579, domiciliada en la urbanización Humboldt, sector Jacinto Plaza, vereda 12, N° 04, ciudadano SERGIO BIANCHI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N" V-19.692.692, directivo de la línea de taxis "Las Américas", ubicada en la urbanización Humboldt, avenida principal, residencias El Rosario, planta baja, en su carácter de directivo de la asociación civil "Línea de Taxis Las Américas", ciudadana ELINA QUINTERO, venezolana, mayor de edad, quien funge como secretaria de la línea de taxis "Las Américas", ubicada en la urbanización Humboldt, avenida principal, residencias El Rosario, planta baja, ciudadana ALEJANDRA PAOLA TORREALBA MÉNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V~ 21.119.984, domiciliada en la urbanización Humboldt, vereda N" 2, casa N° 4, ciudadana ANA MARÍA MIRANDA BERMUDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.777.687, domiciliada en la urbanización Humboldt, residencias El Rosario, edificio D, apartamento D1, ciudadana GRECIA BRI ARAQUE CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V~17.130.633, domiciliada en la urbanización Humboldt, edificio El Rosario, torre B, apartamento B1, ciudadano ARTURO BELANDRIA MORA, venezolano, mayor de edad, de quien se desconocen otros datos, domiciliado en "Frutería y Quincallería ARTEDUS", ubicada en la avenida principal de la urbanización Humboldt, segundo estacionamiento, ciudadano EDUARDO BELANDRIA MORA, venezolano, mayor de edad, de quien se desconocen otros datos, domiciliado en "Frutería y Quincallería ARTEDUS", ubicada en la venida principal de la urbanización Humboldt, segundo estacionamiento, por NO CONSIDERARLAS PERTINENTES Y ÚTILES, para el esclarecimiento de los hechos, en virtud, de que los hechos y circunstancias que los mismos podrían aportar, conciernen a la investigación llevada ante la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Marida, la cual emitirá el acto conclusivo que considere ajustado a Derecho, tomando en cuenta que que ¡os hechos alegados por la defensa en su escrito no coinciden con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los investigados por esta Representación Fiscal.

2.- NIEGA, gestionar ¡a obtención - si los hubiere- de los vídeos de vigilancia y seguridad de la sociedad mercantil SISTEL SECURITY, la cual funciona en su sede ubicada en la avenida' principal de la urbanización Humboldt, edificio sede de ¡a empresa, de la LINEA DE TAXIS LAS AMÉRICAS, ASOCIACIÓN CIVIL, ubicada en la avenida principal de la urbanización Humboldt, Residencias El Rosario, Planta Baja, del establecimiento comercial "FRUTERÍA Y QUINCALLERÍA ARTEDUS", ubicada en la avenida principal de la urbanización Humboldt, segundo estacionamiento, por NO CONSIDERARLAS PERTINENTES Y ÚTILES, para el esclarecimiento de los hechos, en virtud, de que los hechos y circunstancias que los mismos podrían aportar, conciernen a la investigación llevada ante la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, la cual emitirá el acto conclusivo que considere ajustado a Derecho, tomando en cuenta que tos hechos alegados por la defensa en su escrito no coinciden con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los investigados por esta Representación Fiscal.

3.- NIEGA, recabar de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, copia simple o certificada de la totalidad de la investigación penal N° ^ MP-418512-2016, con el fin de demostrar que familiares de los imputados vieron y denunciaron ante esa representación que varios sujetos interceptaron, sometieron contra su voluntad y presuntamente secuestraron a los ciudadanos VÍCTOR EDUARDO DAVILA, OSWALDO HERNÁNDEZ y FREDDY GUILLEN, por NO CONSIDERARLAS PERTINENTES Y ÚTILES, para el esclarecimiento de los hechos que investiga esta Representación Fiscal por la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos VÍCTOR EDUARDO DAVILA, OSWALDO HERNÁNDEZ y FREDDY GUILLEN, asimismo, los hechos de la denuncia a que hace mención el ciudadano defensor privado, le corresponde investigarlos a la Representación Fiscal de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, la cual emitirá el acto conclusivo a que haya lugar, tomando en cuenta que los hechos alegados por la defensa en su escrito no coinciden con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los investigados por esta Representación Fiscal.

4.- NIEGA, la diligencia solicitada con el fin de obtener información del Instituto Autónomo de Tránsito Terrestre o del Servicio Autónomo de Transporte y Tránsito Terrestre, referente a si el vehículo tipo camioneta, marca Ford, modelo Eco Sport, con placas LAR 19, color arena, pertenece como vehículo asignado a labores propias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penates y Criminalísticas, Sub-delegación Mérida, por NO CONSIDERARLA PERTINENTE Y ÚTIL, para el esclarecimiento de los hechos, toda vez, que de las actuaciones y de las diligencias de la investigación penal dirigida por esta Representación Fiscal, no consta mención alguna al vehículo identificado ut supra, tomando en cuenta que los hechos alegados por la defensa en su escrito no coinciden con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los investigados por esta Representación Fiscal, asimismo es de resaltar que los datos del vehículo aportados en el escrito no son suficientes para su identificación.

5.- DEVUELVE, un disco compacto (CD), marca "Princo Budget", color blanco con inscripción en su lado izquierdo CD-R80 y en su lado derecho 2X-56X, 80 MIN 700 MB, contentivo de filmación que hiciere la ciudadana ORLEIDIS MIARÍAN ZERPA RAMÍREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18577.579, domiciliada en la urbanización Humboldt, sector Jacinto Plaza, vereda 12, N" 04, en virtud de no haber sido solicitada diligencia de investigación alguna con respecto al ut supra mencionado y de no haber sido incorporado al proceso de forma lícita, siendo toda experticia practicada al mismo nula de pleno derecho..."

El 30/09/2016 se recibe oficio Nro. LJ01OFO2016011329 del 29/09/2016 en el cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual ordena al Ministerio Público recabe un disco compacto (CD), marca PRINGO BUDGET... y una vez obtenido el mismo, insta remitirlo a cualquier organismo público o privado con las formalidades de ley a fin que se determine su originalidad y autenticidad que descarte cualquier manipulación o falsedad.

El 03/10/2016, mediante oficio Nro. 14F16-826-2Q16 del 30/09/2016, se solicitó al Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal ACLARATORIA del oficio Nro. LJ01OFO2016011329 del 29/09/2016, en virtud de no haber indicado a cual disco compacto (CD), marca PRINGO BUDGET, color blanco con la inscripción en su lado izquierdo GR-R80 y en su lado derecho 2X-56X- 80 MIN 700 MB, hace referencia en el prenombrado escrito, toda vez que existe multiplicidad de unidades con las características indicadas, siendo imposible determinar el material debitado objeto del estudio solicitado, asimismo, se solicitó aclare la institución y/o persona a quien se le debe solicitar, así como el lugar exacto de su ubicación, requisitos esenciales para la viabilidad, práctica y ejecución de la diligencia de investigación requerida. Cabe destacar que hasta la presente fecha no se ha obtenido pronunciamiento alguno.

Asimismo, el 03/10/2016, se recibe Boleta de Notificación CJPMCBOL2016004369, del 29/09/2016 en el cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal declara con lugar la solicitud de control judicial realizada por la defensa, ordenando al Ministerio Público evacuar las testimoniales de los ciudadanos ORLEIDIS MARIAN ZERPA RAMÍREZ, SERGIO BIANCHI, ELINA QUINTERO, ALEJANDRA PAOLA TORREALBA MÉNDEZ, ANA MARÍA MIRANDA BERMUDEZ, GRECIA BRI ARAQUE CONTRERAS, ARTURO BELANDRIA MORA y EDUARDO BELANDRIA MORA, asimismo recabar de la empresa mercantil Sistel Security, Frutería Quincallera Artedus, y de la Línea de taxis Las Américas, videos de vigilancia y seguridad del 29/09/2016 a partir de las 8 :00 a.m, remitir oficio al Instituto Autónomo de Tránsito y trasporte Terrestre a fin de que informen quien figura como propietario del vehículo tipo camioneta, marca Ford, modelo Eco Sport, con placas LAR 19, color arena, así como solicitó se recabe un disco compacto CD y que una vez recabados los vídeos de vigilancia junto a este último insta remitirlo a cualquier organismo público o privado con las formalidades de ley a fin que se determine su originalidad y autenticidad que descarte cualquier manipulación ofalsedad.

Ahora bien, en razón a lo antes expuesto es de señalar que en el expediente consta las entrevistas realizadas a los ciudadanos ORLEIDIS WIARIAN ZERPA RAMÍREZ, SERGIO BIANCHI, ELINA QUINTERO, ALEJANDRA PAOLA TORREALBA MÉNDEZ, ANA MARÍA MIRANDA BERMUDEZ, GRECIA BRl ARAQUE CONTRERAS, ARTURO BELANDRIA MORA y EDUARDO BELANDRIA MORA, oficio Nro. 14F16-834-2016 del 05/10/2016, dirigido al Presidente del instituto Autónomo de Tránsito y Transporte Terrestre requiriendo información de quien figura como propietario del vehículo tipo camioneta, marca Ford, modelo Eco Sport, con placas LAR 19, color arena, a su vez consta oficio Nro. 14F16-843-2016 dirigido al Director del Laboratorio Criminalístico 21 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a fin de que recaben los discos antes mencionados y se les practique la experticia requerida por el Tribunal de Control oficios Nro. 14F16-848-2016 dirigido al Instituto Autónomo de la Policía del estado Mérida, a fin de que recaben los discos antes mencionados, por último constan las resultas de las preindicadas solicitudes.

Por lo antes expuesto, se deja constancia que el Ministerio Público cumplió con lo requerido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a través de Control Judicial.

El 13/10/2016, se consigna el escrito Acusatorio contra los imputados de autos por delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas.

CAPITULO III

MOTIVO PARA RECUSAR

La recusación, constituye un acto procesal cuyo efecto no es otro que la exclusión del juez del conocimiento de la causa, con fundamento en alguna de las causales previstas en la Ley, ello con el fin de que no se vea comprometida la justicia y probidad del juzgador y asegurar de esta manera la imparcialidad del mismo en sus decisiones.

La imparcialidad es una especie determinada de motivación, consistente en que la declaración o resolución se orienta en el deseo de decir la verdad, de dictaminar con exactitud, de resolver justa o legalmente, es decir, consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador.

Respecto al derecho que tiene toda persona a ser amparado por los tribunales del país, el articulo (sic) 27 (primer párrafo) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra:

"Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos".

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 144 del 24 de marzo de 2000, refiere que la imparcialidad que debe regir al juez debe ser:

"...una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que ¡e crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza ei artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste: no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y asi una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural..."

Asimismo, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 392 del 19 de agosto de 2010, expresó lo siguiente en relación a la imparcialidad que debe revestir al juez al administrar justicia:

"...El juez, en el ejercicio de su función de administrar justicia, debe ser imparcial, esto es, no debe existir ninguna vinculación subjetiva entre él y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ni con el objeto de la misma, ya que la presencia de algunos de esos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en ella. Para preservar la imparcialidad del juez o jueza, la ley consagra la institución de la recusación, la cual se concibe como el poder otorgado a las partes para solicitar la exclusión de aquél del conocimiento de una determinada causa, por cualquiera de los motivos expresamente previstos..." –

Por tanto, la recusación es una facultad que va dirigida a salvaguardar la imparcialidad del funcionario o funcionaria en el proceso judicial, no debiéndose desprender ningún tipo de actuación, hecho u omisión atribuible al recusado que pueda comprometer su imparcialidad. Instituyendo en este sentido la recusación el acto a través del cual el legitimado que es afectado por la causal taxativa dispuesta por ley, requiere la exclusión del funcionario o funcionaria inmerso en la misma, y por ende su no participación en el proceso.

En ese sentido, nuestro legislador, en el proceso penal ha establecido el Sistema Acusatorio Mixto, en la cual la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga facultades al Ministerio Público para ejercer la acción Penal en Representación del Estado; siendo ampliadas esas facultades en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley Orgánica del Ministerio Público; sin dejar a un lado que también se han especificado quienes son los sujetos procesales y cuales (sic) son las facultades que le corresponden a cada uno de ellos.

Al Ministerio Público a través de la Representación Fiscal, le corresponde entre otras funciones dirigir la investigación penal, siendo el único sujeto procesal facultado para solicitar la práctica de diligencias a fin de esclarecer los hechos y establecer la identificación de posibles responsables de los mismos una vez que inicie la investigación penal; en caso de negarse debe fundamentarlo, por lo que la defensa puede solicitar un control judicial ante el juez natural.

Ahora bien, en el presente caso, ocurrió lo antes indicado, en la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, ordenó la práctica de diligencias a través de un control Judicial, siendo estas practicadas tal como consta en el Asunto Principal LP01-P-2016-006653 MP-417762-2016.

Sin embargo, el motivo de la presente recusación radica en que el Tribunal violentó el principio de imparcialidad al subrogarse funciones propias del Ministerio Público quien es el único titular de la acción, practicando diligencias de investigación, tales como consta en el caso de marras, específicamente oficio Nro. U01OFO2016011326 del 29/09/2016 dirigido al Presidente de Línea de Taxis Las Américas, a quien le solicita que remita a ese Despacho Judicial el contenido de los vídeos de vigilancia y seguridad de esa empresa correspondiente al lunes 29/08/2016 desde las 8:00 a.m. Hasta las 6:00 p.m., dejando constancia el mismo que dicha solicitud la realiza a fin de darle, la debida consecución al proceso de administración de justicia.

Asimismo, consta que el 01/11/2016 se recibe ante esta Unidad Fiscal, oficio LJ01OFI2016012664, del 28/2016 suscrita por el mencionado tribunal, en el cual remite anexo en sobre cerrado actuaciones relacionadas con la presente causa penal a fin de darle cumplimiento al numeral cuarto de la decisión el 26/09/2016; ese sobre cerrado contiene un oficio del 05/10/2016 suscrito por el ciudadano Simón Parra, presidente de la sociedad Civil Línea Las Américas, dirigido al Tribunal de Control 2, dando respuesta al oficio Nro. LJ01OF02016011326 del 29/09/2016, consignando un CD de la grabación captada por el Sistema de Circuito Cerrado del 29/09/2016.

La decisión del 26/09/2016 a la cual hace referencia, requirió al Ministerio Público, a través de Control Judicial se recabe un CD con la grabación antes indicada así como se determine su originalidad y autenticidad, debiendo realizarse dicha experticia por algún organismo público o privado conforme a la Ley distinto al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, requerimiento al cual se dio cumplimiento tal como consta en el oficio Nro. SCJEMG-SLCCT-LCCT21-DIR-4142 del 11/10/2016 suscrita por Víctor Hugo Albino Barrera Director del Laboratorio Criminalístico, Científico y Tecnológico Nro. 21 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el estado Táchira, remitiendo anexo el Dictamen Pericial de Informática Forense Nro. SCJEMG-SLCCT-LCCT21-DI16/3474 del 10/10/2016, suscrito por el Teniente Gallo Buitriago Pedro Antonio, experto adscrito as ía División de Informática Forense del Laboratorio Criminalístico, Científico y Tecnológico Nro. 21 de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual fue requerido por esta Representación Fiscal a través de oficio 14F16-843-2016 del 06/10/2016.

Ahora bien, cabe destacar que el Tribunal remite el CD tal como se especificó anteriormente, sin el debido registro de cadena de custodia de evidencias físicas, violentando lo establecido en el artículo 187 de! Código Orgánico Procesal Penal, por lo que su incorporación al proceso penal sería ilícita.

A su vez, es de resaltar que el 13 de octubre de 2016, esta Representación Fiscal consignó el Acto Conclusivo de la presente investigación, consistente en un escrito acusatorio, toda vez que la investigación proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público de los imputados de autos como lo establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que precluyó la fase preparatoria.

En relación a la práctica de diligencias realizadas por el Tribunal, se aprecia un motivo grave, en la falta de imparcialidad del juez que conoce la presente causa, al allanar facultades que no le corresponden, toda vez que está actuando como parte en el proceso, en este caso como fiscal del Ministerio Público, al emitir oficios requiriendo le sean remitidos evidencias a fin de someterlas a experticias.

En virtud de los hechos antes expuesto, se considera que de estos actos realizados por aludido Juzgador existen fundados motivos graves para determinar su parcialidad.

CAPÍTULO IV

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO

A fin de ilustrar lo antes expuesto, se promueve lo siguiente:

1.- El integro de la causa LP01-P-2016-006653.

2.-Oficio LJ01OFI2016012664, del 28/2016 suscrita por el mencionado tribunal, en el cual remite anexo en sobre cerrado actuaciones relacionadas con la presente causa penal a fin de darle cumplimiento al numeral cuarto de la decisión el 26/09/2016; ese sobre cerrado contiene un oficio del 05/10/2016 suscrito por el ciudadano Simón Parra, presidente de la sociedad Civil Línea Las Américas, dirigido al Tribunal de Control 2, dando respuesta al oficio Nro. LJ01OFO2016011326 del 29/09/2016, consignando un CD de la grabación captada por el Sistema de Circuito Cerrado del 29/09/2016, el cual se anexa al presente escrito.

CAPITULO V

PETITORIO

Con base a los fundamentos anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Se declare CON LUGAR el presente escrito de RECUSACIÓN ejercido contra el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a fin de que conozca la causa un Juez distinto. (…)”.

DEL INFORME DEL RECUSADO

A los folios del 01 al 09, cursa el informe de recusación elaborado por el abogado Nelson Alexis García Morales, en su condición de Juez de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en el cual alega:

“(…) En fecha, 14 de noviembre de 2016, se recibe en este Tribunal escrito, constante de doce (12) folios útiles, junto a un CD (el cual es identificado como folio diez (10), -no siendo el mismo un folio sino un anexo- (F. 359 al 370), en el cual los representantes Fiscales Abogados Tania Joseph Younes Machaalani; Luis Eduardo Mora Sandrea y José Antonio Páez Jaimes; actuando en su carácter la primera Fiscal Provisorio los dos últimos Fiscales Auxiliares Interinos todos de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en el cual indican cito: “[...] CAPITULO I DE LA LEGITIMIDAD De conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 88 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que pueden Recusar las partes y la victima aunque no se haya querellado. Siendo que el Ministerio Público se encuentra plenamente legitimado para ejercer la presente acción como parte en la presente causa y titular de la acción penal en representación del Estado Venezolano, se procede a consignar el presente escrito. A tal efecto resulta imperativo citar las disposiciones adjetivas que evidencia la procedencia de la presente recusación a saber: De conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 89 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “(...) Los jueces y juezas , (sic) los o las fiscales del Ministerio Público, secretarios secretarias, expertos o expertas e interpretes (sic), y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias el Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes: (...)” 8.- Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves que afecten su imparcialidad., (negritas nuestras). (sic). CAPITULO II CAUSALES DE LA RECUSACION Ahora bien, tomando en cuenta que lo dispuesto en el articulo 89 de la norma adjetiva penal esta Representación del Ministerio Publico encuadra la conducta desplegada por el Juez Segundo de Control ABG. NELSON ALEXIS GARCIA MORALES, en el ordinal 8vo de la mencionada norma. “Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecten su imparcialidad” [...] Ahora bien, en razón de lo antes expuesto es de señalar que en el expediente consta las entrevistas realizadas a los ciudadanos ORLEIDIS MARIAN ZERPA RAMIREZ, SERGIO BIANCHI, ELINA QUINTERO, ALEJANDRA PAOLA TORREALBA MENDEZ, ANA MARIA MIRANDA BERMUDEZ, GRECIA BRI ARAQUE CONTRERAS, ARTURO BELANDRIA MORA y EDUARDO BELANDRIA MORA, oficio Nro. 14F16-834-2016 del 05/10/2016, dirigido al Presidente del Instituto Autónomo de Tránsito y Transporte Terrestre requiriendo información de quien figura como propietario del vehiculo (sic) tipo camioneta, marca Ford, modelo Eco Sport, con placas LAR 19, color arena, a su vez consta oficio Nro. 14F16-843-2016 dirigido al Director de Laboratorio Criminalístico 21 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a fin de que recaben los discos antes mencionados y se les practique la experticia requerida por el Tribunal de Control, oficios Nro. 14F16-848-2016 dirigido al Instituto Autónomo de la Policía del estado Mérida (sic) a través del Control Judicial. Por lo antes expuesto, se deja constancia que el Ministerio Público cumplió con lo requerido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, (sic) a través del Control Judicial. [...] El 13/10/2016, se consigna el escrito Acusatorio contra los imputados de autos por delitos previstos y sancionados en a Ley Orgánica de Drogas. CAPITULO III MOTIVO PARA RECUSAR la reacusación, constituye un acto procesal cuyo efecto no es otro que la exclusión del juez del conocimiento de la causa, con fundamento en alguna de las causales previstas en la ley, ello con el fin de que no se vea comprometida la justicia y probidad del juzgador y asegurar de esta manera la imparcialidad del mismo en sus decisiones. [...] Ahora bien, en el presente caso, ocurrió lo antes indicado, en el cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ordeno la practica(sic) de diligencias a través de un control judicial, siendo estas practicadas tal como consta en el Asunto Principal LP01-P-20165-006653 MP-417762-2016. [...] Ahora bien, cabe destacar el Tribunal remite un CD tal como se especifico anteriormente, sin el debido registro de cadena de custodia de evidencias físicas, violentando lo establecido en el articulo (sic) 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que su incorporación al proceso seria ilícita. [...] En relación a la práctica de diligencias realizadas por el Tribunal, se aprecia un motivo grave, en la falta de imparcialidad del juez que conoce la presente causa, al allanar facultades que no le corresponden, toda vez que está actuando como parte en el proceso, en esta caso con fiscal del Ministerio Público, al emitir oficios requiriendo le sean remitidos evidencias a fin de someterlas a experticias. En virtud de los hechos antes expuesto, se considera que de estos actos realizados por aludido juzgador existen fundados motivos graves para determinar su parcialidad. [...] CAPITULO V PETITORIO con base a los fundamentos anteriormente expuesto, esta representación fiscal solicita de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 89 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: .- se declare CON LUGAR el presente escrito de RECUSACIÓN ejercido contra el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida, a fin de que conozca la causa un Juez distinto. [...]” (Cita textual, negrillas y mayúsculas del autor). El Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 95.- “Inadmisibilidad. Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal.” (Cita textual).

Artículo 96.- “Procedimiento. La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate. Si la recusación se funda en un motivo que la haga admisible, el recusado o recusada, en el día siguiente, informará ante el secretario o secretaria. Si el recusado o recusada fuere el mismo Juez o Jueza, extenderá su informe a continuación del escrito de recusación, inmediatamente o en el día siguiente.” (Cita textual).

En la presente causa signada con el N° LP01-P-2016-006653, en fecha 27/09/2016, este Tribunal dicto decisión sobre la solicitud efectuada por el Defensor Técnico Abogado Francesco Zordan Zordan en la cual se acordó el Control Judicial (F. 70 al 83, pieza 01), en los siguientes términos, (F. 76 al 83, pieza 01), cito: “[...] Revisada la presente causa este Tribunal para decidir acerca de la solicitud efectuada por la Defensa Técnica Abogado Francesco Zordan Zordan identificado en autos observa: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en sus artículos 257, 49, “[...] Artículo 257. “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y publico (sic). No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” (Cita textual, subrayado del Tribunal).

Artículo 49. “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a alas (sic) pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del falo (sic), con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. [...]” (Cita textual).

El constituyente señalo en estos principios constitucionales que a través del proceso se debe buscar la justicia, que este es el instrumento para conseguirla sin ningún tipo de formalidad, lo primordial es buscar la verdad, esta verdad debe fundamentarse sobre los hechos tal como ocurrieron y así evitar que se castigue a un inocente por un hecho que no ha cometido. Si el proceso es el instrumento para realizar la justicia que corresponde a todos, no puede un órgano del Estado que es titular de la acción penal, que es a quien corresponde la búsqueda de la verdad en nombre de ese Estado negar derechos a una de las partes, mas cuando lo que se solicita es que se evacuen testimonios y se recaben documentales que pueden desvirtuar una imputación, esos testimonios y demás elementos que se solicita su evacuación, no puede el Ministerio Publico desvirtuarlos con el alegato simplista como el expuesto para negarlo (F. 55 al 56), como es, cito: “NO CONSIDERARLAS PERTINENTES Y UTILES, [...] para el esclarecimiento de los hechos que investiga esta representación Fiscal por la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos VICTOR EDUARDO AVILA, OSWALDO HERNANDEZ Y FREDDY GUILLEN, asimismo, los hechos de la denuncia a que hace mención el ciudadano defensor privado, le corresponde investigarlos a la Representación Fiscal de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la cual emitirá el acto conclusivo a que haya lugar, tomando en cuenta que los hechos alegados por la defensa en su escrito no coinciden con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los investigados por esta Representación Fiscal.” (Cita textual).

Establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 13, 127 numeral 5°, 287, 107, 263, 264:

Articulo 13. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”. (Cita textual).

Artículo 127. “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

5. Pedir al Ministerio Publico la practica(sic) de las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formule. [...]”. (Cita textual).

Articulo 287. “El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado participación en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal practica (sic) de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contaría, a los efectos que ulteriormente correspondan”. (Cita textual).

Articulo 107. “Los jueces o juezas velaran por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes.”(Cita textual).

Articulo 263. “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo, En este ultimo (sic) caso, esta (sic) obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan.”(Cita textual).

Articulo 264. “ A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la Republica(sic) Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica(sic), y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.” (Cita textual).

Todos estos artículos señalan derechos y obligaciones para las partes que intervienen en el proceso así como principios fundamentales que no deben obviarse pues la finalidad fundamental en el proceso es la búsqueda de la verdad y a esa verdad debemos llegar a través del debido proceso para logar la justicia que todo ciudadano requiere, cuando es parte en un proceso penal. Se observa que en la Audiencia de Presentación, efectuada por este Tribunal en fecha 31/08/2016, con la presencia de los representantes Fiscales Abogados José Antonio Páez y Luis Mora, la Defensa Técnica Abogado Francesco Zordan y los imputados ciudadanos Dávila, Víctor Eduardo; Guillen Alizo, Freddy José y Hernández Varela, Oswaldo Enrique ya identificados cada uno de los imputados manifestó en sus declaración (F. 35 al 38), las circunstancias, de modo, tiempo, lugar como fueron aprehendidos y quienes los aprehendieron, circunstancias que deben ser aclaradas en aras de garantizar la verdad de los hechos por los cuales fueron aprehendidos, colocados a disposición del Ministerio Publico y presentados ante este Tribunal. Son derechos del imputados (s) que el Juez de control debe garantizar asumiendo el control del proceso, garantizando los derechos consagrados en la legislación, es por ello que este Tribunal no comparte lo expuesto por el Ministerio Público para proceder a negar a la Defensa Técnica la evacuación de lo solicitado, ya que es un derecho que no se les puede cercenar, es la lucha entre el débil jurídico que recurre al Estado que es el titular de la acción penal, quien tiene el poder coercitivo, los recursos para desarrollar una investigación, quien investiga, quien imputa con la facultad de acusarlo o no, tiene el Estado tiene la obligación de actuar de buena fe, para recabar todos los elementos que inculpen pero también los que exculpen, ya que se trata es de la búsqueda de la verdad y del respeto de los derechos y garantías constitucionales y procesales; negar al imputado que es un débil jurídico frente al poder del Estado que representa el Ministerio Publico, el derecho a que se le evacuen elementos que pueden desvirtuar la imputación Fiscal es cercenar principios fundamentales del Estado de derecho como son el debido proceso, el derecho a la defensa.

En base a estas consideraciones y a lo plasmado en nuestra legislación este Tribunal procede a Admitir la solicitud de Control Judicial solicitado por la Defensa Técnica de los acusados y en consecuencia sin asumir atribuciones que corresponden al Ministerio Público, pero en uso de una de las facultades otorgadas por el Legislador acuerda el Control Judicial solicitado y en consecuencia se solicita al titular de la acción penal representado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico evacuar los siguientes Testimoniales: 1.- Testimonial a la ciudadana Orledis Marian Zerpa Ramírez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 18.577.579, domiciliada en la urbanización Humboldt, sector Jacinto Plaza, vereda 12 N° 04. 2.- Testimonial al ciudadano Sergio Bianchi, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 19.692.692, directivo de la línea de taxis “Las Américas”, ubicada en la urbanización Humboldt, avenida principal, residencias El Rosario, planta baja de esta ciudad, en su carácter de directivo de la asociación civil “Línea de Taxis Las Américas”. 3.- Testimonial a la ciudadana Elina Quintero, venezolana, mayor de edad, quien funge como secretaria de la línea de taxis “Las Américas”, ubicada en la urbanización Humboldt, avenida principal, residencias El Rosario, planta baja de esta ciudad. 4.- Testimonial a la ciudadana Alejandra Paola Torrealba Méndez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 21.119.984, domiciliada en la urbanización Humboldt, vereda N° 2, casa N° 4. 5.- Testimonial a la ciudadana Ana María Miranda Bermúdez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 12.777.687, domiciliada en la urbanización Humboldt, residencias El Rosario, edificio D, apartamento D1. 6.- Testimonial a la ciudadana Grecia Bri Araque Contreras, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 17.130.633, domiciliada en la urbanización Humboldt, residencias El Rosario, edificio Torre b, Apartamento B1. 7.- Testimonial al ciudadano Arturo Belandria Mora, venezolano, mayor de edad, de quien se desconocen otros datos, domiciliado en “Frutería y Quincallera ARTEDUS” ubicada en la avenida principal de la urbanización Humboldt, segundo estacionamiento. 8.- Testimonial al ciudadano Eduardo Belandria Mora, venezolano, mayor de edad, de quien se desconocen otros datos, domiciliado en “Frutería y Quincallera ARTEDUS” ubicada en la avenida principal de la urbanización Humboldt, segundo estacionamiento.

Igualmente se solicita al Ministerio Publico recabar los siguientes elementos: 1.- solicitar a la empresa Mercantil Sistel Security ubicada en sede de la avenida principal de la urbanización Humboldt, edificio sede de dicha empresa, videos de vigilancia y seguridad de esa empresa correspondientes al día 29 de agosto de 2016, que correspondan al horario de 8:00 a.m, a 6:00 p.m. 2.– Solicitar a la asociación civil o empresa denominada Línea de Taxis “Las Américas”, ubicada en la avenida principal de la Urbanización Humboldt residencias El Rosario, planta baja, videos de vigilancia y seguridad de esa asociación o empresa, correspondientes al día lunes, 29 de agosto de 2016 en horario de 8:00 a.m., a las 6:00 p.m. 3.- Solicitar a establecimiento comercial “Frutería y Quincallera ARTEDUS”, ubicada en avenida principal Urbanización Humboldt, segundo estacionamiento videos de vigilancia y seguridad de ese establecimiento comercial, correspondiente al día lunes, 28 de agosto de 2016, en horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m. 4.- Librar oficios al Instituto Autónomo de Tránsito y Transporte Terrestre, o Servicio Autónomo de Transporte y Transito(sic) Terrestre a los fines de que informen a quien pertenece la propiedad de los vehículos de las siguientes características: 1.- Tipo Camioneta; Marca Ford; Modelo Ecosport; Placas LAR 19; Color: Beige o Arena; 2.- vehiculo (sic) Marca Chery. Modelo Orinoco, Color Negro. Sin Placas.

En caso de que sean recabados los videos de seguridad y vigilancia solicitados por la Defensa Técnica de los imputados, los mismos deberán ser sometidos a las experticias que permitan determinar su originalidad y autenticidad, que descarte cualquier manipulación o falsedad en su originalidad y autenticidad, estas experticias deberán efectuarse por cualquier organismo publico(sic) o privado conforme a la ley, distinto al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. En cuanto al señalamiento de presentar un Disco Compacto (CD), marca “Princo Budget, color blanco con la inscripción en su lado izquierdo CD-R80 y en su lado derecho 2X-56X 80 MIN 700 MB, el cual según la Defensa Técnica contiene filmación que hiciere la ciudadana ORLEIDIS MARIAN ZERPA RAMIREZ, donde se demostraría el sitio de aprehensión de sus defendidos por parte de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas cuyo lugar se señala como la avenida principal de la urbanización Humboldt en el estacionamiento donde funciona la Línea de Taxis Las Américas de esta ciudad de Mérida, el día 29 de agosto de 2016 a las 11:30 a.m., aproximadamente, y no el sitio que señala el acta policial presentada por el Ministerio Público y elaborada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas los cuales indican que el sitio de aprehensión de los imputados fue en la vía a Jaji, parte alta de la Urbanización Los Curos, de esta ciudad de Mérida, Municipio Libertador, Estado Bolivariano de Mérida, se solicita al Ministerio Público que el mismo sea recabado y una vez se obtenga el mencionado Disco Compacto por parte del representante Fiscal deberá remitirlo a cualquier organismo público o privado con las formalidades de ley a los fines de que determine su originalidad y autenticidad, que descarte cualquier manipulación o falsedad en su originalidad y autenticidad, el resultado de esta experticia debe constar en la presente causa, esta experticias deberá efectuarse por cualquier organismo publico (sic) o privado conforme a la ley, distinto al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Se niega la solicitud de recabar de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico con competencia en Derechos Fundamentales, copia simple o certificada de la totalidad de la investigación N° MP-418-512-2016, por cuanto este Tribunal no tiene facultada para solicitar al Ministerio Publico copia simple o certificada de las investigaciones que este órgano adelanta. Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Numero Dos del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley Acuerda: PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud de Control Judicial efectuada por la Defensa Técnica Abogado Francesco Zordan en su carácter de representante de los imputados ciudadanos Dávila, Víctor Eduardo; Guillen Alizo, Freddy José y Hernández Varela, Oswaldo Enrique ya identificados. SEGUNDO: Se solicita al titular de la acción penal representado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico evacuar los siguientes Testimoniales: 1.- Testimonial a la ciudadana Orledis Marian Zerpa Ramírez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 18.577.579, domiciliada en la urbanización Humboldt, sector Jacinto Plaza, vereda 12 N° 04. 2.- Testimonial al ciudadano Sergio Bianchi, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 19.692.692, directivo de la línea de taxis “Las Américas”, ubicada en la urbanización Humboldt, avenida principal, residencias El Rosario, planta baja de esta ciudad, en su carácter de directivo de la asociación civil “Línea de Taxis Las Américas”. 3.- Testimonial a la ciudadana Elina Quintero, venezolana, mayor de edad, quien funge como secretaria de la línea de taxis “Las Américas”, ubicada en la urbanización Humboldt, avenida principal, residencias El Rosario, planta baja de esta ciudad. 4.- Testimonial a la ciudadana Alejandra Paola Torrealba Méndez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 21.119.984, domiciliada en la urbanización Humboldt, vereda N° 2, casa N° 4. 5.- Testimonial a la ciudadana Ana María Miranda Bermúdez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 12.777.687, domiciliada en la urbanización Humboldt, residencias El Rosario, edificio D, apartamento D1. 6.- Testimonial a la ciudadana Grecia Bri Araque Contreras, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 17.130.633, domiciliada en la urbanización Humboldt, residencias El Rosario, edificio Torre b, Apartamento B1. 7.- Testimonial al ciudadano Arturo Belandria Mora, venezolano, mayor de edad, de quien se desconocen otros datos, domiciliado en “Frutería y Quincallera ARTEDUS” ubicada en la avenida principal de la urbanización Humboldt, segundo estacionamiento. 8.- Testimonial al ciudadano Eduardo Belandria Mora, venezolano, mayor de edad, de quien se desconocen otros datos, domiciliado en “Frutería y Quincallera ARTEDUS” ubicada en la avenida principal de la urbanización Humboldt, segundo estacionamiento. TERCERO: Se solicita al Ministerio Publico recabar los siguientes elementos: 1.- Solicitar a la empresa Mercantil Sistel Security ubicada en sede de la avenida principal de la urbanización Humboldt, edificio sede de dicha empresa, videos de vigilancia y seguridad de esa empresa correspondientes al día 29 de agosto de 2016, que correspondan al horario de 8:00 a.m, a 6:00 p.m. 2.– Solicitar a la asociación civil o empresa denominada Línea de Taxis “Las Américas”, ubicada en la avenida principal de la Urbanización Humboldt residencias El Rosario, planta baja, videos de vigilancia y seguridad de esa asociación o empresa, correspondientes al día lunes, 29 de agosto de 2016 en horario de 8:00 a.m., a las 6:00 p.m. 3.- Solicitar a establecimiento comercial “Frutería y Quincallera ARTEDUS”, ubicada en avenida principal Urbanización Humboldt, segundo estacionamiento videos de vigilancia y seguridad de ese establecimiento comercial, correspondiente al día lunes, 28 de agosto de 2016, en horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m. 4.- Librar oficios al Instituto Autónomo de Tránsito y Transporte Terrestre, o Servicio Autónomo de Transporte y Transito (sic) Terrestre a los fines de que informen a quien pertenece la propiedad de los vehículos de las siguientes características: 1.- Tipo Camioneta; Marca Ford; Modelo Ecosport; Placas LAR 19; Color: Beige o Arena; 2.- vehiculo Marca Chery. Modelo Orinoco, Color Negro. Sin Placas. CUARTO: Se solicita al Ministerio Publico recabar un Disco Compacto (CD), marca “Princo Budget, color blanco con la inscripción en su lado izquierdo CD-R80 y en su lado derecho 2X-56X 80 MIN 700 MB, una vez se obtenga el mencionado Disco Compacto por parte del representante Fiscal deberá remitirlo a cualquier organismo público o privado con las formalidades de ley a los fines de que determine su originalidad y autenticidad, que descarte cualquier manipulación o falsedad en su originalidad y autenticidad, el resultado de esta experticia debe constar en la presente causa, esta experticias deberá efectuarse por cualquier organismo publico (sic) o privado conforme a la ley, distinto al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. QUINTO: Se niega la solicitud de recabar de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico con competencia en Derechos Fundamentales, copia simple o certificada de la totalidad de la investigación N° MP-418-512-2016, por cuanto este Tribunal no tiene facultada para solicitar al Ministerio Publico copia simple o certificada de las investigaciones que este órgano adelanta. SEXTO: Una vez recabados los videos de seguridad y vigilancia solicitados por la Defensa Técnica de los imputados, los mismos deberán ser sometidos a las experticias que permitan determinar su originalidad y autenticidad, que descarte cualquier manipulación o falsedad en su originalidad y autenticidad, estas experticias deberán efectuarse por cualquier organismo publico (sic) o privado conforme a la ley, distinto al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Notifíquese a las partes, publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. [...]” (Cita textual, negrillas y mayúsculas del autor).

Mi actuación en la presente causa se ha efectuado conforme a la competencia que me otorga el Código Orgánico Procesal Penal como Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Numero Dos de este Circuito Judicial Penal. El Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que se debe expresar con exactitud cual es la causal de recusación, y la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 02-08-2007, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, explano: “…La recusación, constituye un acto procesal cuyo efecto no es otro que la exclusión del juez del conocimiento de la causa, con fundamento en alguna de las causales previstas en la Ley, ello con el fin de que no se vea comprometida la justicia y probidad del juzgador y asegurar de esta manera la imparcialidad del mismo en sus decisiones…”. Si se observa detalladamente el escrito de recusación se puede determinar que los recusantes, manifiestan que recusa a este juzgador por supuestamente incurrir en el numeral ocho del articulo(sic) 89 de las causales de recusación, cito: “[...] 8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecten su imparcialidad.” (Cita textual).

La Recusación presentada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, (F. 366, pieza 02), indica, cito: “[...] se aprecia un motivo grave, en la falta de imparcialidad el juez que conoce la presente causa, al allanar facultades que no le corresponde, toda vez que está actuando como parte en el proceso, en este acto como fiscal del Ministerio Publico, al emitir oficios requiriendo que le sea remitidos evidencias a fin de someterlas a experticias. [...]” (Cita textual). No es cierto lo manifestado por el representante Fiscal y esto se evidencia de la decisión de fecha 27/09/2016, señalada ut supra, en la cual se acordó el Control Judicial en la dispositiva señalada ut supra, se indica que las diligencias deberán ser evacuadas y/o efectuadas por la Fiscalía Décima Sexta de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Solicito a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que la presente recusación presentada por los representantes Fiscales adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida debe declararse sin lugar.

En consecuencia: Primero: Remítase a la Corte de Apelaciones, cuaderno separado que contenga copia certificada de la recusación presentada, así como del presente informe, a los fines de dar cumplimento a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo: Remítase la presente causa signada con el numero LP01-P-2016-006653, a la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal a los fines de que sea distribuida a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines previstos en el articulo (sic) 96 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de decidir, esta Corte estima necesario destacar algunas consideraciones de la doctrina y jurisprudencia venezolana en torno a la naturaleza y procedencia de la incidencia planteada, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en reiteradas oportunidades lo siguiente:

“Que la inhibición al igual que la recusación son instituciones concebidas para preservar la imparcialidad del Juez, mediante el cual el funcionario o las partes proponen o solicitan la separación del conocimiento de una determinada causa, por cualquiera de las razones legalmente establecidas. De allí, que el Juez en su función de administrar justicia debe ser imparcial y no estar sujeto a ninguna vinculación subjetiva, bien entre el Juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento o bien con el objeto de la misma, ya que la existencia de estos dos vínculos ocasionan irremediablemente su inhabilidad para conocer y decidir.”

Al respecto el maestro Arminio Borjas, en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, enseña que:

“La Justicia ha de ser siempre obra de un criterio imparcial cuando el funcionario encargado de administrarla en un negocio dado, se hace sospechoso de parcialidad por concurrir en su persona algún motivo capaz de inclinar su voluntad a favor o en contra de algunas de las partes, pierde el atributo especial de los dispensadores de justicia, en consecuencia es natural que de motu propio declare el motivo de su inhabilidad y se separe de intervenir en el asunto, y de no hacerlo, es justo que a la parte a quien interese se le acuerde un recurso legal que obligue a aquél a la abstención. Este recurso es la recusación y la voluntaria abstención es la inhibición.”

En efecto, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal prevé como obligación del funcionario que se considere incurso en alguna causal que comprometa su competencia objetiva y subjetiva, exteriorizarlo sin necesidad de esperar a que se le recuse.

Al respecto, siendo que la competencia subjetiva del juzgador es una especie del poder general de administrar justicia, el legislador ha previsto situaciones ante las cuales esa competencia subjetiva pudiere verse perturbada, así establece entonces una serie de causales, como lo son las de carácter objetivo y las de carácter subjetivo, en numerus apertus.

Sobre la imparcialidad de un juez, el Estatuto del Juez Iberoamericano dispone: “La imparcialidad del juez ha de ser real, efectiva y evidente para la ciudadanía”, valor este fundamental inherente a la función judicial, tal como lo ha señalado el Grupo Judicial sobre Fortalecimiento de la Integridad Judicial, ratificado por la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas.

Respecto a la imparcialidad que debe tutelar el juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 144 de fecha 24-03-2000, expediente N° 00-0056 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ha precisado:

“(Omissis… En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar. …”. (Negrilla inserta por la Corte).

De la citada jurisprudencia, se desprende el deber al que se constriñe la persona llamada a juzgar, y que deben prevalecer en todo proceso como garantía de la tutela judicial efectiva, a través de una actuación independiente, imparcial, idónea, objetiva, consciente y transparente.

Realizada las anteriores consideraciones, esta Alzada entra a examinar que en el caso de marras la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, al proponer la recusación en contra del abogado Nelson Alexis García Morales, en su condición de Juez de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, sede Mérida, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 numeral 8 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, adujo que existen motivos graves que afectan la imparcialidad e idoneidad del juzgador, primeramente, por considerar que el juez recusado “violentó el principio de imparcialidad al subrogarse funciones propias del Ministerio Público, quien es el único titular de la acción, practicando diligencias de investigación, tales como consta en el caso de marras, específicamente oficio Nº U01OFO2016011326 del 29-09-2016 dirigido al Presidente de Línea de Taxis Las Américas, a quien le solicita que remita a ese Despacho Judicial el contenido de los vídeos de vigilancia y seguridad de esa empresa correspondiente al lunes 29-08-2016 desde las 8:00 am Hasta las 6:00 pm”.

Que “el 01-11-2016 se recibe ante esta Unidad Fiscal, oficio LJ01OFI2016012664, del 28-2016 suscrita por el mencionado tribunal, en el cual remite anexo en sobre cerrado actuaciones relacionadas con la presente causa penal a fin de darle cumplimiento al numeral cuarto de la decisión el 26-09-2016; ese sobre cerrado contiene un oficio del 05-10-2016 suscrito por el ciudadano Simón Parra, presidente de la sociedad Civil Línea Las Américas, dirigido al Tribunal de Control Nº 2, dando respuesta al oficio Nro. LJ01OF02016011326 del 29-09-2016, consignando un CD de la grabación captada por el Sistema de Circuito Cerrado del 29-09-2016”.

De tal manera que, el motivo alegado por la fiscalía recusante bajo la premisa fáctica que el juzgador en el caso bajo análisis comportó una conducta parcializada al emitir el pronunciamiento en cuanto a la solicitud de control judicial realizada por la por la defensa técnica en fecha 21-09-2016, ante el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, se impone la necesidad de revisar tales actuaciones a los fines de verificar lo denunciado por el Ministerio Público, observándose lo siguiente:

1.- En fecha 31-08-2016 se llevó a cabo la audiencia de presentación de aprehendidos por ante el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02. (Folios 35-38 del caso principal).

2.- En fecha 05-09-016 el abogado Francesco Zordan interpone escrito ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, solicitándole la práctica de las siguiente diligencias de investigación: 1) tomar declaración testifical a los ciudadanos Orleidis Marian Zerpa Ramírez, Sergio Bianchi, Eliana Quintero, Ana María Miranda Bermúdez, Grecia Araque Contreras, Arturo Belandria Mora, Eduardo Belandria Mora; 2) promoción “a fin que sea tenido en cuenta por esa representación fiscal” de un disco compacto (CD), marca “Princo Budget”; 3)se sirva gestionar la obtención de videos de vigilancia y seguridad de la sociedad mercantil Sistel Security; 4) se sirva gestionar la obtención de los videos de vigilancia y seguridad de la línea de taxis Las Américas; 5) se sirva gestionar la obtención de los videos de vigilancia y seguridad del establecimiento comercial “Frutería y Quincallería Artedus”; 6) se recabe de la Fiscalía Décima Tercera, copia simple o certificada de la totalidad de la investigación Nº MP-418-512-2016; 7) se sirva obtener información del Instituto Autónomo de Tránsito Terrestre si el vehículo tipo camioneta marca Ford, modelo Ecosport, placas LAR19, presuntamente es propiedad de un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y si el vehículo marca Chery, modelo Orinoco, color negro y sin placas, retenido en el estacionamiento Díaz Uzcátegui, pertenece a dicho cuerpo detectivesco, las cuales habían sido solicitadas ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, siendo declaradas improcedentes. (Folios 89 al 93 del caso principal).

3.- En fecha 12-09-2016, el abogado Francesco Zordan, defensor privado de los investigados Víctor Eduardo Dávila, Freddy José Guillen y Oswaldo Hernández, consignó escrito ante la URDD mediante el cual solicita al Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 el control judicial para la práctica de las siguiente diligencias de investigación: 1) tomar declaración testifical a los ciudadanos Orleidis Marian Zerpa Ramírez, Sergio Bianchi, Eliana Quintero, Ana María Miranda Bermúdez, Grecia Araque Contreras, Arturo Belandria Mora, Eduardo Belandria Mora; 2) promoción “a fin que sea tenido en cuenta por esa representación fiscal” de un disco compacto (CD), marca “Princo Budget”; 3)se sirva gestionar la obtención de videos de vigilancia y seguridad de la sociedad mercantil Sistel Security; 4) se sirva gestionar la obtención de los videos de vigilancia y seguridad de la línea de taxis Las Américas; 5) se sirva gestionar la obtención de los videos de vigilancia y seguridad del establecimiento comercial “Frutería y Quincallería Artedus”; 6) se recabe de la Fiscalía Décima Tercera, copia simple o certificada de la totalidad de la investigación Nº MP-418-512-2016; 7) se sirva obtener información del Instituto Autónomo de Tránsito Terrestre si el vehículo tipo camioneta marca Ford, modelo Ecosport, placas LAR19, presuntamente es propiedad de un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y si el vehículo marca Chery, modelo Orinoco, color negro y sin placas, retenido en el estacionamiento Díaz Uzcátegui, pertenece a dicho cuerpo detectivesco, las cuales habían sido solicitadas ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, siendo declaradas improcedentes. (Folios 47 al 53 del caso principal).

4.- A los folios del 54 al 56 del caso principal, riela oficio Nº 14-F16-778-2016 de fecha 08-09-2016, suscrito por los representantes de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, dirigido al abogado Francesco Zordan, en el cual le informan que en esa misma fecha acordó negar las solicitudes interpuestas en relación a la práctica de las diligencias de investigación, por no considerarlas pertinentes y útiles, para el esclarecimiento de los hechos que investiga esa representación fiscal.

5.- En fecha 21-09-2016, el abogado Francesco Zordan consignó escrito al Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual pide el control judicial. (Folio 65 y su vuelto del caso principal).

6.- En fecha 27-09-2016, el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, procede admitir y dar pronunciamiento respecto a la solicitud de control judicial en decisión emitida en fecha 27-09-2016, donde realizó los siguientes pronunciamientos:

“Omissis… PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud de Control Judicial efectuada por la Defensa Técnica Abogado Francesco Zordan en su carácter de representante de los imputados ciudadanos Dávila, Víctor Eduardo; Guillen Alizo, Freddy José y Hernández Varela, Oswaldo Enrique ya identificados. SEGUNDO: Se solicita al titular de la acción penal representado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico evacuar los siguientes Testimoniales: 1.- Testimonial a la ciudadana Orledis Marian Zerpa Ramírez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 18.577.579, domiciliada en la urbanización Humboldt, sector Jacinto Plaza, vereda 12 N° 04. 2.- Testimonial al ciudadano Sergio Bianchi, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 19.692.692, directivo de la línea de taxis “Las Américas”, ubicada en la urbanización Humboldt, avenida principal, residencias El Rosario, planta baja de esta ciudad, en su carácter de directivo de la asociación civil “Línea de Taxis Las Américas”. 3.- Testimonial a la ciudadana Elina Quintero, venezolana, mayor de edad, quien funge como secretaria de la línea de taxis “Las Américas”, ubicada en la urbanización Humboldt, avenida principal, residencias El Rosario, planta baja de esta ciudad. 4.- Testimonial a la ciudadana Alejandra Paola Torrealba Méndez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 21.119.984, domiciliada en la urbanización Humboldt, vereda N° 2, casa N° 4. 5.- Testimonial a la ciudadana Ana María Miranda Bermúdez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 12.777.687, domiciliada en la urbanización Humboldt, residencias El Rosario, edificio D, apartamento D1. 6.- Testimonial a la ciudadana Grecia Bri Araque Contreras, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 17.130.633, domiciliada en la urbanización Humboldt, residencias El Rosario, edificio Torre b, Apartamento B1. 7.- Testimonial al ciudadano Arturo Belandria Mora, venezolano, mayor de edad, de quien se desconocen otros datos, domiciliado en “Frutería y Quincallera ARTEDUS” ubicada en la avenida principal de la urbanización Humboldt, segundo estacionamiento. 8.- Testimonial al ciudadano Eduardo Belandria Mora, venezolano, mayor de edad, de quien se desconocen otros datos, domiciliado en “Frutería y Quincallera ARTEDUS” ubicada en la avenida principal de la urbanización Humboldt, segundo estacionamiento. TERCERO: Se solicita al Ministerio Publico recabar los siguientes elementos: 1.- Solicitar a la empresa Mercantil Sistel Security ubicada en sede de la avenida principal de la urbanización Humboldt, edificio sede de dicha empresa, videos de vigilancia y seguridad de esa empresa correspondientes al día 29 de agosto de 2016, que correspondan al horario de 8:00 a.m, a 6:00 p.m. 2.– Solicitar a la asociación civil o empresa denominada Línea de Taxis “Las Américas”, ubicada en la avenida principal de la Urbanización Humboldt residencias El Rosario, planta baja, videos de vigilancia y seguridad de esa asociación o empresa, correspondientes al día lunes, 29 de agosto de 2016 en horario de 8:00 a.m., a las 6:00 p.m. 3.- Solicitar a establecimiento comercial “Frutería y Quincallera ARTEDUS”, ubicada en avenida principal Urbanización Humboldt, segundo estacionamiento videos de vigilancia y seguridad de ese establecimiento comercial, correspondiente al día lunes, 28 de agosto de 2016, en horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m. 4.- Librar oficios al Instituto Autónomo de Tránsito y Transporte Terrestre, o Servicio Autónomo de Transporte y Transito Terrestre a los fines de que informen a quien pertenece la propiedad de los vehículos de las siguientes características: 1.- Tipo Camioneta; Marca Ford; Modelo Ecosport; Placas LAR 19; Color: Beige o Arena; 2.- vehiculo Marca Chery. Modelo Orinoco, Color Negro. Sin Placas. CUARTO: Se solicita al Ministerio Publico recabar un Disco Compacto (CD), marca “Princo Budget, color blanco con la inscripción en su lado izquierdo CD-R80 y en su lado derecho 2X-56X 80 MIN 700 MB, una vez se obtenga el mencionado Disco Compacto por parte del representante Fiscal deberá remitirlo a cualquier organismo público o privado con las formalidades de ley a los fines de que determine su originalidad y autenticidad, que descarte cualquier manipulación o falsedad en su originalidad y autenticidad, el resultado de esta experticia debe constar en la presente causa, esta experticias deberá efectuarse por cualquier organismo publico o privado conforme a la ley, distinto al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. QUINTO: Se niega la solicitud de recabar de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico con competencia en Derechos Fundamentales, copia simple o certificada de la totalidad de la investigación N° MP-418-512-2016, por cuanto este Tribunal no tiene facultada para solicitar al Ministerio Publico copia simple o certificada de las investigaciones que este órgano adelanta. SEXTO: Una vez recabados los videos de seguridad y vigilancia solicitados por la Defensa Técnica de los imputados, los mismos deberán ser sometidos a las experticias que permitan determinar su originalidad y autenticidad, que descarte cualquier manipulación o falsedad en su originalidad y autenticidad, estas experticias deberán efectuarse por cualquier organismo publico o privado conforme a la ley, distinto al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística…”

7.- Consta a los folios 101 y 102 del caso principal, acta de entrevista de fecha 04-10-2016, realizada ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, a la ciudadana Orleidis Marian Zerpa Ramírez.

8.- Al folio 104 del caso principal, obra acta de entrevista de fecha 04-10-2016, realizada ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, a la ciudadana María Miranda Bermúdez.

9.- Al folios 106 cursa inserta acta de entrevista de fecha 04-10-2016, realizada ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, a la ciudadana Grecia Araque Contreras.

10.- Al folio 108 del caso principal se observa oficio Nº 14F-16-843-2016, de fecha 06-10-2016, suscrito por el fiscal auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta, dirigido al Coronel Víctor Hugo Albino Barrera, director del Laboratorio Criminalístico 21 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Táchira, solicitándole se sirva designar un experto a fin que se traslade y recabe videos de vigilancia y seguridad del 29-08-2016, en la empresa mercantil Sistel Security, a la Asociación Civil o empresa denominada Línea de Taxis Las Américas y el establecimiento comercial “Frutería y Quincallería Artedus”..

11.- Al folio 109 obra inserto oficio Nº 14F-16-848-2016, de fecha 07-10-2016, suscrito por el fiscal auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta, dirigido al Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Mérida, solicitándole se sirva designar un experto a fin que se traslade y recabe videos de vigilancia y seguridad del 29-08-2016, en la empresa mercantil Sistel Security, a la Asociación Civil o empresa denominada Línea de Taxis Las Américas y el establecimiento comercial “Frutería y Quincallería Artedus”.

12.- Corre agregada al folio 111 acta de entrevista de fecha 06-10-2016, realizada ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, a la ciudadana Alexandra Paola Torrealba Méndez.

13.- Obra inserta a los folios 113 y 114 del caso principal, acta de entrevista de fecha 07-10-2016, realizada ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, al ciudadano Arturo Belandria.

14.- Por su parte, a los folios 116 y 117 se evidencia acta de entrevista de fecha 07-10-2016, realizada ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, al ciudadano Eduardo Mora Jaimes.

15.- Se observa acta de entrevista de fecha 07-10-2016, realizada ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, al ciudadano Sergio Bincha, obrante al folio 119 del caso principal.

16.- Al folio 121 riela acta de entrevista de fecha 07-10-2016, realizada ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, a la ciudadana Eliana Sánchez.

17.- Obra inserta al folio 123 acta de entrevista de fecha 10-10-2016, realizada ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, al ciudadano Leonardo Botello Pabón.

De las actuaciones anteriormente señaladas, evidencia esta Alzada que ante la negativa del Ministerio Público de practicar las diligencias solicitadas por la defensa, esta recurrió al tribunal instancia para solicitar el control judicial, el cual fue acordado en aras de la búsqueda de la verdad y de garantizar el derecho a la defensa.

Ahora bien, considera esta Superior Instancia que la actuación del juez recusado de modo alguno transgrede competencias propias del Ministerio Público, pues conforme a lo establecido en el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al juez de control le corresponde “controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”, más aún si el Ministerio Público como titular de la acción penal, ha negado la práctica de cualquier diligencia sin mayor fundamento, como ocurre en el presente caso, siendo su obligación el dar respuesta razonable y fundada sobre su opinión contraria, conforme lo estatuye el artículo 287 eiusdem, ya que de obviarse esta obligación, la parte afectada podrá solicitar el control judicial a objeto que el juez o jueza de control examine, si la negativa se encuentra ajustada a la ley.

Las anteriores precisiones han sido suficientemente tratadas, tanto en la doctrina como en las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo citarse entre ellas, la sentencia Nº 425 de fecha 02-12-2003, expediente Nº C03-0177 proferida por la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se indicó:

“Así pues, resultan indudables las infracciones del derecho a la defensa y a la igualdad en perjuicio del imputado de autos, desde los inicios de la investigación, lo cual dio como resultado la indefensión del mismo, por una parte, ante el órgano encargado de ejercer la acción penal, cuando no se le impone del artículo 49 constitucional y del 125 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 122) y cuando solicitó las pruebas a los fines de ejercer su defensa y la posibilidad de reforzar su condición de inocente hasta sentencia condenatoria, lo que no se le permitió por falta de pronunciamiento del fiscal respecto de las pruebas, y por otra parte, por falta de análisis en las decisiones del Juez Cuarto de Control del Estado Mérida y del Juez Cuarto de Juicio quienes no valoraron los alegatos de la defensa respecto a la causal de nulidad invocada, lo que fue confirmado por la corte de apelaciones.

Cabe observar que si bien al imputado, en la audiencia preliminar, se le impuso del artículo 49 de la Constitución, ello no subsana el vicio, puesto que la obligación de informar que tienen los órganos encargados de la investigación es crucial a los fines de la defensa del justiciable, y si además no se le permite la producción de pruebas y el acceso a ellas, no tendría oportunidad de producirlas luego, sino sólo en caso de nuevos hechos relativos a la causa.

Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad”. (Negrilla inserta por esta Alzada).

Se colige del anterior criterio jurisprudencial, que al ser la solicitud de diligencias para la producción de pruebas una manifestación inherente al ejercicio del derecho a la defensa y consecuencialmente, la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, con lo cual se encuentra vinculado indudablemente a la intervención dentro del proceso, cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad.

En atención a ello, considera esta Alzada que señalar que el órgano jurisdiccional fue parcializado al ordenar la práctica de diligencias de investigación y que presuntamente se subrogó funciones propias del ministerio público, resulta contrario a lo establecido en nuestro sistema penal acusatorio, más aún cuando tales diligencias fueron negadas por la fiscalía debiendo el tribunal de control en cumplimiento de sus funciones ejercer el control judicial. Por tal razón, considera esta Instancia Superior que en el presente caso, no se evidencia la presunta parcialidad por parte del juez segundo de control, denunciada por la representación fiscal, máxime cuando el juez efectivamente sí resolvió la solicitud que había sido negada en un primer momento por el ministerio público, y procedió a admitir el control judicial solicitado por la defensa técnica de los acusados, lo cual era de su absoluta competencia, siendo preciso señalar que contra la decisión que acuerde procedente el control judicial –por cierto– procedía el recurso de apelación, evidenciándose de esta manera que dicho juzgador, al acordar la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, actuó dentro del contexto que le permiten las facultades que le confiere la ley como administrador de justicia, lo que impide considerar que tal actuación comporte una actitud que permita evidenciar parcialidad de su parte, derivada de su sensibilización respecto al objeto del asunto o respecto a las partes del proceso, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar la recusación interpuesta, y así se decide.

DISPOSITIVA

Como consecuencia de las consideraciones precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Se declara sin lugar la recusación interpuesta por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra del abogado Nelson Alexis García Morales, en su condición de Juez de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, sede Mérida, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 numeral 8 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo establecido en el numeral anterior, se ordena el mantener el conocimiento del caso penal Nº LP01-P-2016-006653 por ante el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida.

TERCERO: Se ordena la notificación de lo aquí resuelto, la imposición a los encartados de autos de la presente decisión, librándose las correspondientes boletas de traslado, y la devolución mediante oficio del asunto principal al tribunal tercero de control de esta sede Judicial, por ser el juez dirimente, para que de inmediato remita el caso penal al juzgado segundo, quien deberá continuar conociendo del mismo.

Regístrese, déjese copia y remítase seguidamente el presente cuaderno de recusación al tribunal segundo de control, con las notificaciones pertinentes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

Seguidamente se libraron boletas de notificación Nros. _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________, se libro boleta de traslado Nº_______________________se remite el asunto principal mediante oficio N° ______________.

Conste, la secretaria.