REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 29 de noviembre de 2016. 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-001546 ASUNTO : LP01-R-2016-000062 PONENTE: MSc Ciribeth Guerrero Ochea Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 01-03-2016 por los abogados Nathan Ali Barillas Ramírez y Rodolfo Javier León Plazas, con el carácter de defensores de confianza del ciudadano Jean Carlos Sánchez Vergara, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha 22-02-2016 con ocasión a la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del preindicado ciudadano, por ser el presunto autor del delito de Peculado Doloso Propio Continuado, en el asunto penal Nº LP01-P-2016-001546, en tal sentido, a los fines de decidir se estima necesario realizar las siguientes consideraciones: I DE LOS ANTECEDENTES En fecha 22-02-2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, publicó la decisión impugnada. En fecha 01-03-2016, los abogados Nathan Ali Barillas Ramírez y Rodolfo Javier León Plazas, con el carácter de defensores de confianza del ciudadano Jean Carlos Sánchez Vergara,consignaron escrito de apelación, quedando signado bajo el número LP01-R-2016-000062. En fecha 10-03-2016, la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida fue emplazada del recurso, dando contestación al mismo en fecha 14-03-2016. En fecha 18-07-2016, fue recibido recurso de apelación, dándosele entrada en esa misma fecha, siendo asignada la ponencia a la MSc. Ciribeth Guerrero Ochea, previa distribución del sistema de Gestión Judicial Independencia. En fecha 21-07-2016 se dictó auto de admisión, solicitándose con carácter urgente el asunto principal Nº LP01-P-2016-001546 para su consulta. Efectuadas las anteriores precisiones, esta Alzada para decidir hace las siguientes consideraciones: II DEL RECURSO DE APELACIÓN A los folios del 02 al 09, sus respectivos vueltos y 10 de las presentes actuaciones, corre agregado escrito suscrito por los abogados Nathan Alí Barillas Ramírez y Rodolfo Javier León Plazas, con el carácter de defensores de confianza del ciudadano Jean Carlos Sánchez Vergara, mediante el cual exponen: “(Omissis…) “Honorables Magistrados de la Corte, la decisión que aquí recurrimos se encuentra revestida del vicio de inmotivación por cuanto el Juez de Control N° 02, no esbozó de forma hilada, lógica y coherente razonamiento jurídico alguno para fundamentar -con los espurios y “presuntos” elementos de convicción aportados por la representación fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación que nuestro defendido haya sido encontrado “sorprendido” por funcionarios policiales de investigación penal y/o terceros, cometiendo el presunto hecho punible que se le imputa, o bien momentos antes de practicársele la detención o a través de una investigación previa que haya arrojado como resultado indubitable que nuestro patrocinado en la defensa técnica se haya apropiado o distraído en provecho y beneficio propio y/o en provecho y beneficio de terceros de los rubros alimenticios comercializados por la cadena Abastos Bicentenario, específicamente en la sede de esta ciudad de Mérida, ubicada en el Sector Glorias Patrias, Parroquia El Llano del Municipio Libertador del Estado (sic) Mérida. Revisando exhaustivamente el escrito contentivo de la decisión aquí recurrida, encontramos que el A Quo se limitó a transcribir íntegramente el contenido del Acta donde constan los alegatos esgrimidos por las partes del proceso en la respectiva audiencia de presentación, sin mencionar cuales de los presuntos fundados elementos de convicción aportados por el Ministerio Público fueron suficientes para tomar tamaña decisión, en evidente perjuicio del principio absoluto a la afirmación de libertad que reviste a nuestro defendido, así como a las garantías constitucionales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la correcta administración de justicia; y es que no solo es la evidente ausencia de determinar qué o cuáles elementos de convicción se encuentran revestidos de suficiencia para declarar con lugar la aprehensión en situación de flagrancia, sino aquellos que a su vez sirvan para determinar que los referidos “presuntos” elementos de convicción reúnen los requisitos para admitir la precalificación jurídica invocada por el Ministerio Público, a saber PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO en grado de Coautor, y en ese mismo orden de ideas decretar judicialmente la privación preventiva de libertad, tramitando la causa por el procedimiento ordinario. En atención a esto, cabe destacar que la representación Fiscal del Ministerio Público solicitó se precalificara el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO en grado de Coautoría en contra de nuestro patrocinado y el A Quo así lo decidió, sin ni siquiera haber aportado aquella a este un solo elemento de convicción que demostrara o por lo menos revistiera las características propias para convencer someramente de la presunta comisión de tal hecho. Simplemente, se limitó a informar al Tribunal que por un faltante de mercadería del rubro alimenticio en el referido Centro de Compras de Alimentos que ni siquiera fue debidamente delimitado en cuantía y monto, a través de una auditoría efectuada y reflejada en una experticia contable concatenada con una experticia inventariada de la existencia o inexistencia de tales rubros alimenticios, pudiera determinarse que nuestro patrocinado se pueda presuntamente considerar como coautor incurso en la perpetración del inexistente hecho punible. Todo ello a pesar de que la representante fiscal consignó en la referida audiencia un legajo de documentos que en su conjunto sumaron la cantidad de doscientos setenta y cinco (275) folios, que nada aportan al proceso, más allá de haber sido una serie de fotografías donde se visualizan los productos propios que expenden en el referido establecimiento comercial, aunado a una serie de guías de movilización de tales productos, así como a relaciones de inventario específicas utilizadas por la referida cadena de comercialización de tales rubros alimenticios. De tal manera, distinguidos Magistrados, que en primer lugar, estamos en presencia de un hecho que no reviste carácter penal por cuanto con estos presuntos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, nada puede probarse en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que pretende responsabilizarse a nuestro defendido de la perpetración del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, en grado de Coautor, previsto y sancionado en los artículos 54 de la Ley contra la Corrupción en concatenación con lo establecido y preceptuado en los artículos 83 y 99 del Código Penal; y ello es así a razón de que el referido delito conlleva a que se encuadre la presunta conducta dolosa del funcionario público, como un hecho generador de un daño cuantificable, cuantificado, determinado, determinable y cierto al patrimonio público, por lo que indefectiblemente debe existir por lo menos un elemento de convicción (auditoría, experticia, inventario) que sea suficiente para indicar que en determinada fecha ingresó una cantidad exacta de mercancía al referido establecimiento comercial y que la misma, en determinada fecha (circunstancias de tiempo, modo y lugar) fue presuntamente sustraída por nuestro defendido para apropiarse de esta, valiéndose de su cargo como Analista de Control de Inventarios de Abasto Bicentenario Glorias Patrias, y así disponer de la misma en aras de obtener provecho o beneficio propio o en provecho o beneficio de terceros. Siguiendo este orden de ideas, en segundo lugar, considera oportuno esta representación de la defensa técnica judicial, hacer mención a lo que implica en su significación el referido delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, a tenor de lo que la doctrina considera como tal. Por ello, en relación al tipo delictivo antes mencionado, los tratadistas y juristas GIANNI PIVA, TRINA PINTO, CARLO PIVA y JOSÉ ZAVALA, en su obra intitulada COMENTARIOS A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL, editorial Librería Jurídica Álvaro Nora, Caracas 2013, explican: Generalidades del Delito de Peculado “ El delito de Peculado, peculatus, fue concebido entre los romanos. La ley JULIA sobre peculatus castigaba a los ladrones de rentas y cosas públicas, sagradas o religiosas. Si eran magistrados los que durante su administración habían sustraído las rentas del Estado, sufrían la pena de muerte, así como sus cómplices y los que lo ocultaren, y los demás que infringían esa ley eran deportados. La ley disponía castigar al oficial del rey que tuviese algún tesoro en guarda, o que hubiere de recaudar sus impuestos y derechos y le hurtare los maravedíes del rey o de algún consejo, mientras estuviere en el Actualmente, se define el delito de PECULADO, a tenor de lo que aporta el jurista patrio, Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y profesor de Derecho Penal, Dr. Alberto Arteaga Sánchez, como “una forma de apropiación indebida o de abuso de confianza a cargo de un funcionario público a quien se ha encomendado, de alguna manera, la custodia, administración o vigilancia de determinados bienes y que, traicionado ese mandato o la confianza depositada en él, dispone uti dominus, de esos bienes, con evidente inversión del título por el cual los posee o tiene a ellos, destinándolos a un fin privado, en provecho personal o en provecho personal o en provecho de un tercero” De allí que el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, como una derivación del delito de PECULADO, se concreta en 7a apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en un provecho privado”. Por lo tanto la acción de este tipo penal, consiste en la apropiación por parte del sujeto activo o distracción, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo. Ahora bien, honorables Magistrados, tomando en consideración lo anteriormente explicado, en tercer lugar, tenemos que en relación al sujeto activo, se requiere indefectiblemente que el perpetrador de este tipo delictivo sea un funcionario público ó en su defecto un empleado público, que haya sido designado como tal conforme a los requisitos que para ello dispone la legislación patria y por ende se hace necesario indagar sobre lo que comporta ser considerado un ‘‘funcionario público o empleado público", a tenor de lo que la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina tanto Extranjera como Nacional han sostenido como tal, a los fines de poder enmarcar tal conducta tipificada como sancionable y punible en este caso particular. En este sentido, consideramos oportuno advertirles respetables Magistrados de la Corte, que el ámbito de aplicación de la Ley especial aplicable al caso de marras, verbigracia, el Decreto con Valor, Rango y Fuerza de Ley Contra la Corrupción de publicado en la Gaceta Oficial N° 6.155, de fecha 19 de noviembre de 2014, en su artículo 2, define dicho ámbito y al respecto dicta: “Están sujetos a este Decreto con Valor, Rango y Fuerza de Ley, las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, los funcionarios públicos y las funcionarlas públicas, las comunas, los consejos comunales, las asociaciones socio productivas, y las organizaciones de base del poder popular, así como cualquier otra forma de organización popular, cuando manejen fondos públicos”. En atención al referido mandamiento normativo, tenemos que cualquier persona puede ser -en principio- sujeto activo del delito denominado PECULADO DOLOSO PROPIO, pero ahondando en el artículo 3 ejusdem, tenemos que se circunscribe el ámbito de aplicación de la presente Ley a todos aquellos funcionarios o empleados revestidos de funciones públicas, sujetos de responsabilidad administrativa, que se encuentren al servicio de la República, los Estados, los Distritos, los Municipios, establecimientos públicos, Institutos Autónomos Nacionales, Estadales y Municipales; así como también para aquellos Directores y administradores de sociedades civiles y mercantiles, fundaciones y otras personas jurídicas, cuyo capital accionario o cuotas de participación estuviere integrado en un porcentaje igual o mayor al 50%, por aporte de las entidades públicas, llámense la República, Estados o Municipios; y por último, para aquellos Directores nombrados en representación de la República, de los Estados y Municipios, Institutos Autónomos, establecimientos públicos y empresas públicas o sociedades públicas cuyo capital accionario o cuotas de participación sean igual o superior al 50% del patrimonio que la constituyen. Es el caso, honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones, que nos encontramos en presencia de unos hechos que aparte de que no revisten carácter penal, y que en el hipotético caso negado que así lo fueran, el tipo penal no podría habérsele imputado jamás ni nunca a nuestro defendido en razón de su condición de trabajador dependiente de una Gerencia Operativa Organizacional de la Red de Abastos Bicentenario, cuya sede operativa se encuentra en la ciudad de Cagua, Estado Aragua y su sede administrativa gerencial en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, lo que evidencia que en su condición de Analista de Inventario carece de cualidad para detentar facultades propias de dirección y/o administración sobre los bienes dados en su custodia, que ameritan quienes detentan cargos de dirección y/o confianza en el resguardo de bienes pertenecientes al patrimonio público. Nuestro defendido, JEAN CARLOS SÁNCHEZ VERGARA, con la decisión proferida por el Tribunal de Control N° 02 -aquí recurrida, le fue imputado un delito que en ningún momento por su condición de trabajador que recibe instrucciones y acata mandatos gerenciales y de dirección- pudo haber cometido. Por lo que no ha debido ser considerado sujeto activo del referido ilícito penal en razón de una absoluta y evidente falta de cualidad para ello y por tales motivos, considera esta representación de la defensa técnica judicial del imputado que se colige un evidente error judicial en la adecuación típica del hecho en la norma en comento, en base a los presuntos elementos de convicción aportados por la representación fiscal del Ministerio Público. DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Afirma el A Quo en el fallo aquí recurrido, en cuanto a la motivación para decretar la aprehensión en flagrancia de JEAN CARLOS SÁNCHEZ VERGARA, lo que a continuación transcribimos íntegramente del texto de la decisión: "la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 44 numeral 1° dos formas o situaciones en las cuales una persona puede ser arrestada o detenida, como son en virtud de una orden judicial o haber sido sorprendida infraganti y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala para el delito flagrante varios supuestos, considera este Juzgador que los imputados fueron aprehendidos por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia SEBIN, en la comisión del hecho punible imputado va que el mismo se presenta en grado de continuidad, siendo aprehendidos en el sitio del suceso, se configura la flagrancia real primer supuesto previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal". Es decir, honorables Magistrados, que para el Juez de Control N° 02, por el solo hecho de que el órgano aprehensor haya sido el SEBIN y que la aprehensión haya sido practicada falsamente en el sitio del suceso, ya es motivo suficiente para que se decrete CON LUGAR la flagrancia. Pes desde ya denostamos de dicha postura judicial, pues al revisar minuciosamente el acta policial tenemos que el órgano policial investigador actuó fuera de su esfera de competencias al solicitar una serie de informaciones que era imposible que nuestro defendido les ofreciera, pues aparte de no estar investido de autoridad legal para efectuar inspecciones de carácter tributario a los fines de verificar el cumplimiento o no de deberes formales previstos en el Código Orgánico Tributario y demás leyes especiales en materia tributaria, dado el centralismo con el que se desempeña la actividad comercial de Y estos establecimientos públicos comerciales, era manifiestamente imposible ofrecerles información de esa naturaleza cuando este tipo de sociedades mercantiles pertenecientes al Estado se rigen por una Dirección Nacional cuya sede única se encuentra en la ciudad de Cagua, Estado Aragua, y es allá en ese sitio, es decir, en Cagua a donde han debido dirigirse los funcionarios actuantes en la referida comisión policial para obtener por parte de los trabajadores del área gerencial de la empresa, toda la información requerida. De allí que aparte de la inexistencia de un hecho que revista carácter penal, el A Quo incurrió en un error judicial al atribuirle una presunta participación a nuestro patrocinado sobre tal hecho, cuando este carece de detentar la cualidad de funcionario público y/o empleado público de dirección en la toma de decisiones dentro de la referida organización comercial Aunado a ello, en el brevísimo texto de la decisión, en relación a este punto de la aprehensión en flagrancia, el Juez omitió efectuar pronunciamiento alguno - que de forma fundada y seria con los elementos aportados por el Ministerio Público- pudiera subsumir la presunta conducta ¿delictiva? de nuestro defendido en una situación de aprehensión en flagrancia, y que dicho pronunciamiento -tomando en cuenta tales presuntos elementos de convicción- fuese hecho a través de un razonamiento hilado de logicidad y coherencia jurídicas que permitiera su control por parte de esta defensa técnica, más sin embargo, por el contrario apreciados Magistrados, nos encontramos en un evidente pronunciamiento viciado por una absoluta y manifiesta inmotivación, lo que conlleva a hacer susceptible la nulidad plena de la decisión aquí recurrida, por incurrir en arbitrariedad judicial y así lo solicitamos. DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Honorables Magistrados de la Corte, de la revisión exhaustiva de la decisión que aquí recurrimos, sorprende a esta defensa técnica judicial la ausencia absoluta y manifiesta de razonamiento judicial alguno destinado a fundamentar la necesidad de lesionar tan gravemente el principio de afirmación absoluta de libertad que reviste a nuestro patrocinado, imponiendo de esta manera la medida de coerción personal más temida y lesiva para quien se encuentre sometido al proceso penal, de todas las que contempla el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, como lo fue la privación judicial preventiva de libertad contra JEAN CARLOS SÁNCHEZ VERGARA. Al respecto, el A Quo no esbozó de forma razonada, coherente y lógica con los inexistentes elementos de convicción aportados por el Ministerio Público cómo a su juicio podría nuestro defendido entorpecer u obstaculizar el proceso de investigación incoado en su contra en esta fase preparatoria, o presumir su evasión del proceso durante el mismo, incluso sin tomar ni siquiera en cuenta que la sanción penal a imponer en el hipotético caso negado que se vislumbrase un pronóstico de condena con lo espuriamente aportado hasta la audiencia de presentación por parte de la representación fiscal. A pesar de que esta Defensa Técnica esgrimió en la respectiva audiencia de presentación e imputación, con alegatos contundentes que nuestro patrocinado podría ser sometido a cualquier otra medida de coerción personal distinta a la privación judicial preventiva de libertad, que a su vez fuera efectiva para garantizar la permanencia de este al proceso, dado que a quien asistimos en la defensa posee un domicilio fijo, carece de conducta pre-delictual, goza de buena reputación entre la comunidad y en su sitio de trabajo, aparte de que en ningún momento opuso resistencia a la incompetente actuación, ilegal por demás por parte del SEBIN como órgano investigador, pues facilitó voluntariamente y sin coacción alguna toda la información que a su alcance estaba en las dependencias de la sede de Abastos Bicentenario de Glorias Patrias, Mérida, no existen razones sanas, lógicas y convincentes que en justo derecho pudiese presumir el Juez, que nuestro patrocinado fuese a comportarse de manera reticente y a evadirse u obstaculizar el proceso. Ha debido el Juez de Control, en uso del buen derecho y el deber de aplicar la correcta administración de justicia -esgrimir las razones lógicas que confrontadas con los presuntos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, señalar el fomus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damnum, como presupuestos que concatenados y adminiculados con las actuaciones presentadas, permitieran presumir al sustracción del proceso o la obstaculización de este por parte de nuestro patrocinado en la defensa. Al omitir el Juez pronunciamiento judicial alguno relativo a manifestar las razones lógicas, fundadas y serias sobre el punto en comento, raya el presente fallo en lo arbitrario y por ende en una evidente distorsión de lo que impone la interpretación integral del bloque de normas procesales constitucionales en el que los derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a una correcta administración de justicia y a obtener un pronunciamiento judicial coherente e idóneo apegado a Derecho se ven gravemente afectados con esta injusta decisión, por lo que desde ya solicitamos una vez más que el presente fallo sea sometido al control jurisdiccional de tan distinguido cuerpo colegiado. DE LA NULIDAD INVOCADA Respetables Magistrados, esta defensa técnica invocó en la respectiva audiencia de presentación la nulidad absoluta de la totalidad de las actuaciones por encontrarse un vicio que genera tal consecuencia favorable a los intereses de mi patrocinado, y es el hecho de que al vuelto del folio veintiuno (21), donde reposa la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias colectadas, no aparecen identificados ni el nombre y apellido, ni la firma del funcionario actuante que recibe la evidencia para su resguardo, previamente recabada por quien la colecta, ni el sello de la institución que la recibe; lo que indefectiblemente vulneró de forma flagrante el mandato previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la transcendental garantía que reviste el material colectado como “presunta” evidencia en los hechos investigados. En atención a este álgido punto, necesario y oportuno resulta advertir a esta respetable Corte de Apelaciones que el A Quo declaró en la recurrida “NEGÓ”, la solicitud de la nulidad invocada por considerar, sin explicar nuevamente con un basamento lógico, coherente e hilado que razonadamente expusiera sus argumentos jurídicos de forma fundada y seria, la respectiva decisión que aquí en su conjunto recurrimos. Simplemente se limitó a afirmar que niega la respectiva solicitud de nulidad invocada por considerar que “nos encontramos en una fase de investigación”. Ahora bien, distinguidos Magistrados, es bien sabido por todos nosotros, incluyéndolos a Ustedes, que en la justa aplicación del Derecho, sobre todo del que ejercitamos diariamente en las sedes de nuestros Tribunales, tomando como referencia el precepto normativo del texto adjetivo penal dispuesto en los artículos 174 y 175, que las nulidades absolutas se pueden invocar en todo estado y grado de la causa; más aún cuando estas inciden definitivamente en vislumbrar la favorabilidad de lo que se denomina “pronóstico de condena”, que puede probarse fácilmente con los “elementos de convicción” aportados por el Ministerio Público en esta fase inicial o preparatoria del proceso. Incurre en tamaño error el respetable Juez de Control N° 02 afirmando por escrito lo que aquí impugnamos, puesto que este acto -específicamente el referido a la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas- no puede ser saneable, es decir, ni siquiera se puede convalidar así haya expresa voluntad de las partes involucradas en el proceso, especialmente en los funcionarios actuantes, pues ya la evidencia colectada fue “contaminada”, al no respetarse la garantía de seguridad jurídica enmarcada dentro del debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, dispuesto al efecto en el MANUAL ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.784 de fecha 24 de octubre de 2011, en el que de forma clara, expresa y taxativa en su artículo 3, exhorta a todos los órganos y entes de seguridad ciudadana, que practiquen entre sus actividades el resguardo, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de las evidencias físicas, dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en este Manual, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. Es de tal magnitud la importancia que reviste el proceso de resguardo de evidencias, respetable Juez, que exige el precitado Manual, en su Capítulo II, Fase I, intitulado TRABAJO DE CAMPO, punto N° 5 denominado PROCEDIMIENTOS ASOCIADOS AL PROCESO DE ROTULADO Y . ETIQUETADO, sub punto 5.1) ROTULADO Y ETIQUETADO DE EVIDENCIAS FÍSICAS, en la que se exige la información a contener, a saber, entre otros ítems, los siguientes: 5.1.1) Identificación del Órgano de Investigación y Despacho que instruye y; 5.1.5) Funcionario que colecta. Es por ello, honorables Magistrados, que insistimos en la relevancia de no obviar -por irrelevante- lo que aquí pedimos sea analizado y contrastado con lo evidenciado a ojos vista en la referida documental, puesto que estaríamos en presencia de tamaña irregularidad procesal que acarrearía un notable perjuicio en contra del mismísimo Estado de Derecho y los fines del proceso, que ampara a nuestros patrocinados en la defensa, pues como hemos insistido reiteradamente, en el caso de marras, el acta que funge como planilla de registro de cadena de custodia de evidencias, que riela al vuelto del folio 21 de las actuaciones, adolece tanto de la rúbrica del funcionario actuante que presuntamente recibe la evidencia incautada y del sello del organismo que recaba la misma. Ahora bien, contrastado y confrontado lo anteriormente expuesto, quienes aquí integramos el bloque de la Defensa Técnica Judicial de los hoy acusados, le solicitamos distinguida Juez de Juicio, que aplique el remedio procesal previsto tanto en la normativa Constitucional antes invocada como en lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente transcribimos a continuación: Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. En relación al tema de las nulidades procesales, la normativa que nos rige criterios jurisprudenciales que permiten que el Juzgador en cualquier fase y grado del proceso, pueda determinar-incluso de oficio- qué o cuáles nulidades invocadas en este son subsanables y las que no lo son, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos del proceso o del juicio oral, entre otros; mientras que en un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir, que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (ver Sentencia Nº 1044/200 del 25 de julio de la Sala de Casación Penal del TSJ, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, respetable Juzgadora, las partes podemos formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el Juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto. De lo antes transcrito se colige que en el proceso penal las nulidades son consideradas como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal celebrado en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva a suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Tal como bien lo dejó sentado el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, en decisión N° 301 de fecha 08-10-2014, en ponencia de la Magistrada Yanina Karabín, en la que se establece: "/a reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera”. Ahora bien, atendiendo al caso de marras, honorables Magistrados, encontrándonos en presencia de una actuación clave por su relevancia jurídica e importancia dentro del presente proceso penal instaurado en contra de nuestro defendido, como lo es el acta denominada planilla de registro de cadena de custodia de evidencias, en la que se vislumbra sin mayor esfuerzo la ausencia de sello húmedo de identificación alguna del organismo que practicó el procedimiento, así como también la ausencia de rúbrica suscrita por el funcionario de investigaciones penales actuante que recibe la presunta evidencia, podemos concluir que siendo normas de orden público las que se han afectado incluso de orden constitucional y legal- estaríamos en presencia de un acto viciado de nulidad absoluta que acarrearía como efecto inmediato no solo la imposibilidad de iniciar en un futuro un hipotético juicio oral y público, sino que a su vez, paralizaría el presente proceso haciendo incluso inoficioso retrotraer la causa al estado de celebrar la audiencia de presentación, por cuanto dicha actuación viciada no puede ser subsanada, a razón de la incertidumbre que sobre ella recae, pues deja un margen suficientemente enorme para suponer que la evidencia presuntamente incautada a nuestro defendido en su lugar de trabajo, fue vilmente manipulada y quién sabe si hasta “sembrada”, lo que generaría por consecuencia, una inmediata paralización del proceso y paralelamente una libertad plena de nuestro patrocinado, hoy aun imputado. Recuerden respetables Magistrados, que el único remedio procesal viable en el presente proceso traería como consecuencia inmediata el efecto de la liberación de nuestro defendido, quien ha estado sufriendo desde hace aproximadamente 3 semanas las inclemencias propias de estar privado de libertad en las condiciones infrahumanas de los recintos penitenciarios ya conocidas por quienes somos operarios del sistema de justicia penal en los distintos roles que ejercemos. Sobre el tema de lo vital que reviste la cadena de custodia en el caso de marras, es válido y oportuno hacer mención a lo que el Abogado litigante, Experto en Criminalística y Licenciado en Ciencias Policiales, Dr. Wilmer Ruiz, en su obra denominada LA CADENA DE CUSTODIA Y EL TRATAMIENTO DE LA EVIDENCIA FÍSICA, Editorial Horizonte C.A, Barquisimeto 2013, páginas 58, 59 y siguientes, afirma: VERIFICACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA Es Importante el cumplimiento de la cadena de custodia de las evidencias físicas en una investigación penal, ya que debe ser lo más transparente posible y que no surjan dudas al respecto, la misma se puede verificar de la siguiente manera: - Ha sido protegido el sitio adecuadamente. - Las evidencias colectadas, han sido marcadas o identificadas debidamente. - Se han preservado las evidencias físicas de alguna alteración, modificación, deterioro o destrucción. - Se han registrado los cambios hechos en la evidencia, en cada custodia. - Existen actuaciones procesales para garantizar la cadena de custodia, entre estas actas policiales, experticias o informes. - Se tiene garantizado que solamente las personas reseñadas en las planillas de cadena de custodia, han tenido acceso a las evidencias físicas. La cadena de custodia está acreditada con los registros, donde se deja constancia del cambio de custodia de la evidencia. - En la planilla de cadena de custodia, se describe detalladamente la evidencia, las personas encargadas y el momento de cambio de cadena de custodia. - Está colocada la huella y la firma del funcionario que realiza la acción durante el proceso de registro de cadena de custodia, así como el sello respectivo. Luego el referido autor dedica en la página 59 y 60 unas consideraciones por demás importantes y relevantes, que bien se encuadran en el caso de marras, cuando subtitula lo referente a la nulidad en el procedimiento de cadena de custodia. A tales efectos, el autor afirma lo que a continuación transcribimos: “El procedimiento de cadena de custodia, tiene que estar revestido de legalidad, licitud y pertinencia de la prueba, debe ajustarse al Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en las distintas labores adecuadas desde su ubicación hasta la culminación del proceso judicial, para garantizar la transparencia de la investigación penal. En efecto, todos los procedimientos judiciales deben estar ajustados al debido proceso, como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 y con el estricto cumplimiento a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que todos los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones establecidas en el texto adjetivo penal. En la aplicación de la cadena de custodia, se puede detectar la contaminación de la evidencia física o digital, su alteración, modificación, manipulación inadecuada, deterioro, cambio, mala práctica, y el forjamiento de actas; todo en detrimento de la conservación y la garantía en la pulcritud de la evidencia física. Es importante, que los actores procesales, conozcan distintos procedimientos de criminalística y el Manual Único de Procedimientos en Materia de Custodia de Evidencias Físicas, ya que les servirán para determinar que dichas actividades fueron realizadas conforme a los procedimientos establecidos, además de que sean lícitas y legales, a la vez detectar cualquier irregularidad o fallas en los procedimientos, trayendo como consecuencia la respectiva nulidad. Al respecto, las actuaciones que van en menoscabo de los derechos y garantías fundamentales, así como en contravención o en Inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios, pactos y acuerdos internacionales suscritos por la República, son susceptibles de nulidades, conforme a los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal. Todo ello indica que nos encontramos en presencia de un hecho que como afirma el autor patrio WILMER RUIZ, y que cité ut supra: “El procedimiento de cadena de custodia, tiene que estar revestido de legalidad, licitud y pertinencia de la prueba; por lo que preguntamos: se encuentra revestida de legalidad, licitud y pertinencia el acta en comento? ¿Genera suficiente certeza e indubitabilidad a la hora de ser valorada? /Puede considerarse válida en su contenido al no aportar la rúbrica del funcionario actuante que recibe la evidencia y mucho menos el sello de la institución que actuó como órgano de investigación penal a quien se le da en resguardo tal evidencia física colectada? Si el acta contentiva de la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas se encuentra defectuosa en aspectos que vician su validez, ¿Puede tomarse en cuenta esta actuación para afirmar que los actos subsecuentes de la fase de investigación preparatoria no se encuentran también viciados, a propósito de la teoría alemana del fruto del árbol envenenado y la trascendencia aflictiva de este acto? ¿Podría el Juez de Juicio concluir con certeza absoluta en la validez de esa acta, para pronosticar una sentencia condenatoria a quien defendemos? ¿Estaríamos resguardando la garantía del principio de la legalidad que rige la actuación de todos los órganos del poder público, especialmente en el ámbito del derecho penal, en el que se arriesga el derecho a la afirmación de libertad? Todas estas interrogantes respetables Magistrados de tan Honorable Corte de Apelaciones, las dejamos a su libre arbitrio en base a las consideraciones ya aportadas en este recurso y que consideramos que confiando en su apego garantista al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que reviste a nuestro patrocinado en la defensa, Ustedes puedan darnos definitivamente la razón. En cuanto a la oportunidad de invocar esta nulidad, consideramos que por afectar directamente la esfera de derechos y garantías constitucionales y legales que revisten al hoy co-imputado en este proceso, este tipo de vicios debe denunciarse en cualquier fase, estado y grado del mismo, por lo que es admisible y perfectamente válida la presente solicitud invocada en esta fase preparatoria, previa imposición por parte de esta defensa de las actuaciones procesales. Por lo que someternos todos a un proceso de juicio oral y público, largo y prolongado que desde ya se vislumbra inútil por este gravísimo vicio no haría sino sacrificar la economía procesal y a largar la agonía de nuestro defendido en un desgaste de recursos finitos. PETITORIO Respetables Magistrados de la Corte, en atención a las anteriores consideraciones suficientemente esgrimidas y fundamentadas, ocurrimos por ante su distinguida autoridad judicial a los fines de solicitar: 1) Sea ADMITIDO el presente RECURSO DE APELACIÓN planteado como se indica ut supra, en los términos ya transcritos. 2) Sea declarada CON LUGAR, en todas y cada una de sus partes, la NULIDAD ABSOLUTA del proceso penal instaurado contra nuestro defendido JEAN CARLOS SÁNCHEZ VERGARA, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 12.351.662, con residencia en la casa # 0-20, de la Urbanización Santa Elena, Sector Aguas Calientes, Parroquia Matriz, Ejido, Municipio Campo Elías del Estado Mérida, todo de conformidad con lo preceptuado en los artículos 174 y 175 del COPP, en concatenación del precepto constitucional dispuesto en el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna. 3) Se acuerde LIBERTAD PLENA a favor de nuestro defendido suficientemente identificados en autos; 4) En el caso de que esta Alzada considere que los vicios gravísimos ya denunciados, puedan ser -hipotéticamente- subsanados por la representación fiscal del Ministerio Público, se sirva ordenar al Tribunal de Control retrotraer la causa al estado de realizar nuevamente la audiencia de presentación, otorgándole a nuestro patrocinado en la defensa técnica, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, que sea lo suficientemente efectiva para garantizar la presencia de este a cada uno de los llamados del Ministerio Público y del Tribunal al presente proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del COPP ' …” II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Inserto a los folios del 15 al 26 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación al presente recurso, suscrito por la abogada Jackeline del Valle Barrios Uzcátegui, con el carácter de Fiscal Provisoria Décima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el cual expone: “… A través del presente escrito manifiesto de forma expresa que no comparto los alegatos esgrimidos por la defensa, por ello considera IMPROCEDENTE la apelación ejercida en contra de la decisión dictada en fecha en fecha 22 de Febrero de 2016, por considerar, que la misma se ajusta a derecho. Seguidamente paso a esgrimir las razones de hecho y de derecho que fundamentan el presente acto de contestación. CAPITULO I DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN En fecha 16 de febrero de 2016, se inició por esta Representación Fiscal la causa identificada con la nomenclatura N° MP-69087-2016, en virtud de que en fecha 15 de febrero de 2016, “Siendo las cuatro (04:00) horas de la mañana el Sub. Comisario Nilson Sánchez, adscrito a la Sección de Investigaciones Estratégicas del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, por instrucciones del Comisario Jefe Gustavo Enrique Rey Torres, Jefe de la Base Territorial SEBIN - Mérida, encontrándose de servicio en la Sala de Información y Recepción de Documentos de esta Base Territorial, ubicada en la Urbanización la Mara, calle, Manaure, casa N° 1-46 del municipio Libertador de esta Entidad, recibe una llamada telefónica al abonado telefónico 0274-2716055 por parte de un ciudadano con Timbre de voz masculino, indicando ser miembro de la red social de la comunidad del sector Glorias Patrias de la ciudad de Mérida, manifestando ser y llamarse José Villegas, no aportando mayores datos con respecto a su identidad personal, por temor a que tomen represalias en su contra o sus familiares, sin embargo manifestó que labora en el Abasto Bicentenario del sector Glorias Patrias, informando que tiene conocimiento que ha observado que el personal de Gerencia de ese establecimiento comercial, está manteniendo un mal manejo de los registros de inventario de la mercancía que ingresa y sale del abasto, presumiéndose que los productos los estén desviando ilegalmente hacia otro lado, señalando que estas acciones se evidencian en los reportes donde se puede comprobar que la mercancía que llega faltante, no es reportada debidamente para que no se observe en el inventario las perdidas, por tal razón llama a este organismo de seguridad, ya que esto pudiese ser un delito que atenta contra la seguridad alimentaria de la colectividad, tratándose además de una empresa propiedad del Estado venezolano, cortándose la comunicación. Seguidamente se trasladara comisión al lugar, a los fines de verificar la información recibida y realizar las indagaciones pertinentes al caso; por lo que siendo las cuatro y veinte (04:20) horas/minutos se trasladan hacia el Abasto Bicentenario, ubicado en la avenida Urdaneta, Centro Comercial Glorias Patria, parroquia El Llano, municipio Libertador del estado Mérida, una vez en el lugar proceden a instalar un operativo de seguridad en las adyacencias del centro comercial antes mencionado por un lapso aproximado desuna hora y treinta minutos, seguidamente aproximadamente a las siete (07:00) horas de la mañana, observa la apertura del abasto al público, por lo que se trasladan al lugar, donde observan la presencia de un ciudadano que funge como vigilante privado de esas instalaciones, a quien previa identificación como funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN-Mérida, le solicitan ser atendidos por el Gerente o Encargado del establecimiento comercial, apersonándose un ciudadano quien dijo ser y llamarse Einer Reinaldo Mejías Posada, titular de la cédula de identidad V- 17.787.361,.Gerente de Tienda, tratándose de la persona objeto de la búsqueda, a quien previa identificación como funcionarios de estos servicios le informamos sobre el motivo de la presencia en su lugar de trabajo, por lo que se le indico que realizarían revisión del inventario, de los registros que reposan en los archivos, de igual manera solicitándole la presencia del Sub. Gerente v Administrador de la mencionada empresa. Una vez en el interior de las instalaciones de la empresa en cuestión, se trasladan hacia el área denominada Recibo, donde minutos más tarde se apersonaron dos (02) ciudadanos que dijeron ser y llamarse Jean Carlos Sánchez Vergara, portador de la Cédula de Identidad V-12.351.662 y Alexander José Brito, titular de la cédula de identidad V-12.788.703, quienes fungen como Analista de Calidad del Dato y Sub Gerente de la tienda respectivamente, solicitándole al primero en mención, copia de los inventarios realizados durante el mes de Enero y Febrero del presente año, manifestando que por órdenes de la Gerencia a nivel central, los inventarios se realizan exclusivamente cuando los Gerentes Nacionales lo solicitan, en vista a la respuesta obtenida, solicitan que mostraran los libros Mayor, Diario y de Inventario, así como de Control de Ventas con sus respectivas facturas, indicando que esos documentos no se llevan en el lugar, ya que, en la empresa todos los productos se cargan directamente al sistema y por tal razón no se emiten facturas; dado a estas incongruencias, con el objeto de conocer el inventario actual, solicitan los registros de los productos en venta y último inventario realizado, presentando una carpeta donde se evidencia presuntamente una mala clasificación de los productos faltante^, se utilizan varios términos como: "hurto, producto mal auditado", "mal auditado" o "mal recibido por otro", no obstante, conociendo que son productos subsidiados por el gobierno nacional, se le solicitó información en relación a denuncias de estas irregularidades ante los organismos de seguridad, con el propósito de validar la perdida de los productos, manifestando que no se han realizado denuncias. Del mismo modo, en los documentos se pudo observar un informe con fecha 19 de enero de 2016, suscrito por el Gerente de la Tienda, Einer Mejías, Titular de la Cédula de Identidad V.- 17.787.361, mediante el cual se indica que hubo una diferencia en costo de Seis mil setecientos cincuenta y nueve Bolívares con con (sic) cincuenta y cuatro céntimos (6.759,54), sin embargo el Analista Jean Carlos Sánchez, informó que existe una pérdida de ciento cuarenta y un mil ciento veintiún Bolívares con noventa y cinco céntimos (141.621,95) bolívares, alegando que no colocó el monto real debido a que el informe fue solicitado de forma apresurada, sin embargo dicho informe sobre la mercancía faltante, lo remitió vía correo electrónico al Centro de Distribución ubicado en la localidad de Cagua, del estado Aragua, obteniendo como respuesta de dicho centro que "no procede" por lo que la pérdida es absorbida por denuncia ante los organismos competentes. Una vez obtenida esta ^información, procedimos a realizar un recorrido por los alrededores de los anaqueles, logrando observar en el pasillo derecho, variedad de productos compuestos por bebidas alcohólicas, solicitando información al prenombrado Analista sobre el producto visualizado, indicando que ese producto se facturo hasta diciembre de 2015, motivado que en la actualidad la licencia se encuentra vencida, sin embargo, le solicitamos ^l inventario realizado a este producto, donde al revisarlo se evidencio que hubo una facturación en el mes de enero de este año y al momento de hacer el inventario existía un faltante de licor de 16.728,23 bolívares, afirmando que esa mercancía solo se está vendiendo a los trabajadores de la tienda, por lo que le hicimos la interrogante sobre quien autorizó dicha si posee respaldo para tal fin, informando que los gerentes a nivel central, pero En primer término, se observa de forma clara que el imputado JEAN CARLOS SANCHEZ VERGARA (Analista de Calidad del Dato.), informó que existe una pérdida de ciento cuarenta y un mil ciento veintiún Bolívares con noventa y cinco céntimos (141.621,95) bolívares, alegando que no colocó el monto real debido a que el informe fue solicitado de forma apresurada, sin embargo dicho informe sobre la mercancía faltante, lo remitió vía correo electrónico al Centro de Distribución ubicado en la localidad de Cagua, del estado Aragua, obteniendo como respuesta de dicho centro que "no procede" por lo que la perdida es absorbida por la tienda. Se observa que los presuntos "hurtos de mercancías" son registrados en una carpeta diaria que solo se elaboró hasta el mes de noviembre de 2015, no existiendo denuncia ante los organismos competentes. Afirmaciones estas que se pueden corroborar con los documentos que fueron incautados y que reposan en la causa. De conformidad con los acontecimientos antes narrados, se puede deducir que estamos en presencia de hechos ilícitos de extrema gravedad en los que efectivamente se afecto el Patrimonio Moral y los intereses Colectivos y Difusos del Estado, los cuales presuntamente vulneran los referidos ciudadanos quienes valiéndose de su investidura de funcionarios activos para el momento de los hechos de la empresa Abasto Bicentenario, CAPITULO II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO El recurrente con fundamento en el artículo 439 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal expone: De la lectura del recurso interpuesto, se desprende que los recurrentes alegan “Vicio de Inmotivación”, señalando en síntesis la Defensa Técnica que el Juez de Control N° 02 no esbozo de forma hilada, lógica y coherente razonamiento jurídico alguno para argumentar con los espurios y presuntos elementos de convicción aportados por la representación fiscal del Ministerio Publico en la audiencia de presentación que nuestro defendido haya sido encontrado por funcionarios de investigaciones penales cometiendo el presunto delito o que luego de una investigación previa haya arrojado como resultado indubitable que el imputado se haya apropiado o distraído en provecho y beneficio propio o de terceros de los rubros alimenticios comercializados por la cadena Abasto Bicentenario de la sede de Mérida, ubicado en el sector Glorias Patrias, aludiendo la defensa técnica que el Juez al fundamentar su decisión se limito a transcribir el acta donde constan los alegatos esgrimidos por las partes en la audiencia de presentación ssin (sic) mencionar cuales son los elementos de convicción suficientes aportados por el Ministerio Público para fundar su decisión. En tal sentido, la defensa técnica señala en primer lugar que estamos ante un hecho que no reviste carácter penal, por cuanto con los elementos de convicción aportados por el Ministerio Publico nada puede probarse en cuanto a las circunstancia de tiempo, modo y lugar que en pretende responsabilizarse a su defendido en la perpetración del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, en grado de Coautor previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en armonía con los artículos y artículo 83 y 99 del Código Penal No obstante a todo evento, por ser esta representación fiscal, parte de buena fe v servidores de justicia, me permito contestar en los siguientes términos: De la Aprehensión en Flagrancia El juez Aquo fundamentó la aprehensión en flagrancia, pues considero que se encontraban llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal, ya que los mismos fueron aprehendidos por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en virtud de haber hallado una serie de documentos que hacen presumir que el ciudadano imputado JEAN CARLOS SANCHEZ VERGARA y los ciudadanos Einer Reinaldo Mejías Posada y Alexander José Brito, efectivamente pudiesen estar incursos en un delito previsto en la Ley Contra La Corrupción, como evidentemente fue imputado por esta representación fiscal en la Audiencia de Presentación, siendo importante destacar lo que Rionero & Bustillos menciona sobre la Flagrancia (...) “Lo que clasifica de flagrante a un delito es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso básicamente probara el cuerpo del delito y su autoría” (...) “(,..)Ahora bien, de acuerdo a la doctrina de esta Sala, respecto a la oportunidad de la imputación fiscal en el procedimiento iniciado por la captura en flagrancia, se precisa que la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (vid sentencia N° 1901/08, caso: Teofil Martinovic). Esta doctrina, respecto a la presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la imputación fiscal que realiza el Ministerio Público, fue ratificada en sentencia 276/09, caso: Juan Elias Hanna Hanna, en la que se dispuso lo siguiente: Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación» prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece De manera que, a juicio de la Sala, la razón le asiste al Tribunal a quo, toda vez que dicho Juzgado precisó que el acto de imputación en el presente caso se realizó con la celebración de la « audiencia» de « presentación» descrita en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual implicaba la declaratoria sin lugar del amparo, por no haberse conculcado algún derecho constitucional al quejoso de autos', al haberse acatado la doctrina de esta Sala Constitucional respecto a la oportunidad en la cual se debe imputar a todo investigado, esta Sala observa, de las citas anteriores, que los hechos y la calificación jurídica establecida en la « audiencia» de « presentación» prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, son los mismos que le fueron acreditados al ciudadano Jonathan José Gómez en el escrito acusatorio, por lo que precisa que, en el caso sub judice no hacía falta realizar nuevamente el acto de imputación, distinto al realizado en la « audiencia» de « presentación» para la calificación de la flagrancia, por cuanto no existía algún hecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica que ameritara un nuevo conocimiento, por parte del investigado, de los cargos por los cuales se le estaban investigando. De manera que, esta Sala insiste que al ciudadano Jonathan José Gómez no le fueron conculcados algún derecho constitucional, toda vez que, en la oportunidad en la cual se celebró la « audiencia» de « presentación» , dicho ciudadano conoció los cargos por los cuales se le estaba procesando, los cuales se mantuvieron durante la fase de investigación. (...)” En el caso de marras el Ministerio Publico le imputo el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto en el Artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción, en armonía con el artículo 99 del Código Penal, en grado de Coautor, por lo que mal pueden los recurrentes aseverar que se trata de un hecho que no reviste carácter penal, en el cual es del siguiente tenor: “Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.” ELEMENTOS DEL TIPO PENAL .SUJETO PASIVO: Es la administración pública, entendiéndose por esta la actividad estatal que se desarrolla a los diferentes niveles Municipal, Estadal y Nacional. En este sentido, se entiende como ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: como aquel conjunto de personas, organizaciones, reglas, capacidades y prácticas, que tienen por objetivo transformar las políticas públicas, la legislación y el presupuesto, en servicios útiles para la sociedad, esto es, la Administración Pública convierte las expectativas y deseos que tienen los ciudadanos sobre la forma en que opera el Estado (Echebarría y Cortazar; 2007). OBJETO JURÍDO: El bien jurídico específicamente protegido. En especial este tipo penal, tutela “El interés político administrativo del Estado en el fiel y leal cumplimiento de las funciones por parte de sus representantes, los funcionarios públicos”, como lo ha sostenido García Iturbe. Al respecto, Sebatían Soler, refiere “La Existencia de una lesión al patrimonio Fiscal constituye un elemento corpus delectí”. Así mismo, señala Maggiorie. “El objetó jurídico de esta incriminación no es tanto la defensa de los bienes patrimoniales de la administración pública, como es el interés del Estado por la probidad y fidelidad del Funcionario Público”. LA ACCION MATERIAL CONSTITUTIVA DEL DELITO NÚCLEO DEL TIPO. Consiste en la conducta alternativa de “apropiarse" o “distraer” los bienes constitutivos del objeto material del delito, permitiendo diferenciarla de otros tipos penales. Así mismo, se observa que las conductas que pueden desplegar sus autor o participe, en dos (02) acciones con la cual se materializa el tipo penal. En el la primera figura el agente tiene los bienes de los que se apropia en su poder y por consiguiente está en la posibilidad de disponer de ellos. Dice Maggiorie “Se trata de la posibilidad que la administración pública tiene para disponer de una cosas (disponibilidad) utilizándola para sus fines propios, por medio del funcionario o sujeto activo que de aquella depende y que tiene objeto consigo”. Por lo tanto el poder de hecho sobre la cosa o el bien, debe haberse conferido al agente “por razón de su cargo” y por ende implica un vínculo de confianza. Siendo esto así la acción de “apropiarse” constitutiva del delito de peculado, implica la disposición material de los bienes que le han sido confiados activo, como si este revistiese la calidad de propietario de los mismos. El agente deberá comportarse con respecto a ellos como un dueño (uti dominis), esto es, ejercer sobre los bienes acto de dominio que son incompatibles con el carácter en cuya virtud los tiene, para lo cual necesariamente debe realizar cualquier acto que implique la inversión del título de la tenencia. Según señala Luís Carlos Pérez y Bayardo Bengoa. En la segunda acción que puede desplegar el sujeto activo, se caracteriza por el vocablo “distraer”, referida a los bienes recibidos en confianza por razón del cargo. Distraer significa literalmente modificar el destino de la cosa o del bien completándolo. Tal como refiere Antolisei. La administración confía al sujeto activo las cosas, objetos o bienes para que los emplee en la consecución de determinados fines. La desviación de ese destino final puede constituir la distracción a que se refiere la ley. OBJETO MATERIAL: Según doctrina del Ministerio Publico El supuesto del hecho punible bajo análisis, se bifurca en dos vertientes, la primera cuando la acción de apropiarse o distraer patentizada por el sujeto activo, recae sobre bienes del patrimonio público, y la segunda - independiente o alternativa respecto a la primera al estar unida por la conjunción disyuntiva (o), cuando dichos bienes indistintamente que sean del patrimonio público o no, se encuentren bajo la guarda y custodia, o en poder, de algún organismo público, el cual, a través de los funcionarios competentes designados a los efectos, debe responder o garantizar el destino de tales bienes. En ese sentido, el delito de peculado puede recaer sobre bienes del patrimonio público, o afectar aquéllos que aún cuando tengan un origen privado-, pasen a ser públicos por su destinación, o razones de custodia, administración, vigilancia, resguardo y control de funcionarios públicos o un organismo público. SUJETO ACTIVÓ: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Por ser un delito propio o especial, de aquellos en los que el círculo de personas que pueden cometerlo está típicamente está restringido, sólo pueden ser autores del peculado un grupo de persona, establecidas en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción. Es decir, únicamente a las personas a quienes incumbe un deber especial de fidelidad con la administración pública, pueden revestir la calidad de autores, de coautores o de autores mediatos. En el último caso el ejecutor inmediato de la acción puede ser tanto un sujeto revestido a su vez de calidad de funcionario o un tercero (extreneus) no calificado. Únicamente habría autoría mediata cuando el “intraneus” se vale de un tercero que no tiene conciencia por ser imputable o que por error ignora que se está realizando una acción delictiva. En caso contrario de que sea imputable o que tenga conocimiento del hecho que vaya a realizar, habrá coatoría o simple participación del “extraneus en el delito cometido por el autor principal (intraneus)”. Maggiorie por su parte señala que si el funcionario público concurre con un particular, este responderá según las normas del concurso de personas en un mismo delito. Se ha establecido igualmente, que el sujeto activo de este delito pueden ser los funcionarios de derecho así como los de hecho. Se entiende por funcionarios de Derecho: Aquellos que desempeñas sus funciones en el ejercicio de una investidura legítima y regular, como un nombramiento o una Elección. A diferencia de lo mencionado se consideran funcionarios de hecho: Son aquellos que desempeñan un cargo, pero en virtud de la investidura irregular, como cuando se les nombra careciendo de las cualidades exigidas por la ley. PENALIDAD. La Ley Contra la Corrupción, sanciona el Peculado Doloso propio con la pena de prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Hecha la observación anterior, se evidencia una clara afectación de los principios de honestidad y probidad que debe tener la ética del funcionario público en el ejercicio de sus funciones, pues de las actuaciones que reposan en la causa se evidencia una mala clasificación de los productos faltantes, se utilizan varios términos como: "hurto, producto mal auditado", "mal auditado" o "mal recibido por otro", no obstante, conociendo que son productos subsidiados por el gobierno nacional, no se hicieron ni siquiera las denuncias respectivas ante las autoridades competentes sea un funcionario público o en su defecto un empleado público a la condición de funcionario público. Al respecto el artículo 3 de la Ley Contra La Corrupción establece: Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de esta Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a: 1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público...” En este sentido, cabe mencionar que el cargo con el cual se identifico el ciudadano Jean Carlos Sánchez Vergara, portador de la Cédula de Identidad V-12.351.662 fue de Analista de Calidad del Dato, siendo en la etapa de investigación en la cual se recabaran las diligencias como son la Certificación del Cargo y Manual de Procedimientos para demostrar la condición de funcionario público y las funciones que cumplía en el Abasto Bicentenario. Se quiere ser enfático en lo que respecta el fin de la audiencia de calificación o no de Flagrancia, que no es mas en términos generales, que imponer al encausado de los hechos por los cuales se le investiga, determinar el tipo de procedimiento por el cual se tramitará la causa y la medida (como cautelar no como sanción) que se puede aplicar para garantizar la presencia de la misma durante el proceso, para ello el juez examina los elementos de convicción que traen las partes y verifica la existencia de ilícitos penales que no estén prescritos, pronunciándose sobre la medida de coerción personal. Es por ello que consideran quienes aquí suscriben que lo decidido por la Juez Aquo se ajusta a la finalidad del acto. En relación a la Medida Privativa de Libertad, los recurrentes manifiestan que el juez Aquo no esbozo de forma razonada, coherente y lógica con los inexistentes elementos de convicción, la medida privativa de libertad. No obstante a todo evento, por ser esta representación fiscal, parte de buena fe y servidores de justicia, me permito contestar en los siguientes términos: Ciudadanos Magistrados el Juez, si fundamentó la solicitud efectuada por el Ministerio sobre la privativa de libertad como Medida de Cautelar por la imputación del delito de PECULADO DOLODO PROPIO CONTINUADO, previsto sancionado en el artículo (sic) 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo (sic) 99 del Código Penal Venezolano, respectivamente, el Juzgador estudio los alegatos de quien suscribe y que en aras de garantizar mantener las resultas del proceso y evitar el peligro de fuga y de obstaculización con base a los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los presupuestos para que se pueda decretar la privación de libertad se explicó en forma exhaustiva como existe la concurrencia del fumus boni iuris (requisitos sustantivos), además de un autentico periculum in mora (requisitos procesales) es decir, se adujo que solo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del proceso penal, situación ésta que se infiere en el fallo que recuren, por cuanto el peticionante de la medida cautelar (Fiscal) acreditó los requisitos sustantivos y procesales, y el recurrente no acreditó la inexistencia de tales requisitos, con ello, el Juez a quo dicta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenando los extremos sustantivos y procesales de la medida cautelar privativa instrumental, con fines procesales, cumpliendo la exhaustividad judicial, que pese a la interpretación restrictiva sobre la merma de este derecho al estar demostrado los extremos de ley, es ajustado a derecho su decreto, lo que DESVIRTUA LA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, como disimuladamente arguye la Defensa al pretender dejar entre dicho la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, (ver acta de la audiencia de presentación). En lo que respecta a la insistencia del recurrente del dictamen de una medida privativa sin elementos de convicción, los requisitos de la privativa, sin una calificación jurídica y descripción de los hechos objetos de investigación, de la lectura del contenido de la presente causa, podrá la Alzada mediante su análisis, constatar la ilogicidad de lo expuesto por la Defensa al apreciar el debido fundamento de la recurrida, del que se desprende un claro criterio de objetividad y aplicación del Derecho, sobre la base de los elementos de convicción que fueron sometidos a su examen en la audiencia de presentación. De la revisión de la sentencia interlocutoria, surge de manera diáfana que no es violatoria a los derechos del imputado, quien fue privado de la libertad, llenando la Juez los extremos del periculum in mora y fomus bonis iuris con la SUFICIENTE MOTIVACIÓN de dicha medida como se aprecia de forma clara en el punto dos del Auto Fundado de Privación Judicial Preventiva de Libertad, suscrito por el Juez Abg. NELSON ALEXIS GARCIA MORALES, en fecha 22 de febrero de 2016, con respeto al debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la igualdad. El Juez a quo, dicta la medida de privación de libertad con los extremos sustantivos y procesales de la cautela. Por cuanto esta es una medida cautelar, instrumental, con fines procesales. Todas estas violaciones, omisiones y/o situaciones inapropiadas desde el punto de vista legal, que denuncia la recurrente no ocurrieron, por tanto se traducen que la referida sentencia de autos declara con lugar una solicitud Fiscal, tomo en cuenta además las disposiciones establecidas en los artículos 231, 232 y 233 del COPP, que tienen que ver con la proporcionalidad en relación con la gravedad del delito, la fundada motivación que intrínsecamente debe tener toda sentencia judicial y la aplicación en líneas generales del principio de la interpretación restrictiva de la libertad, produciéndose en consecuencia este fallo, por existir los fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado. Es de hacer resaltar que la medida de la privación fue fundada para evitar el peligro de fuga, y que fue solicitada por el Ministerio Publico para que se cumpliera la finalidad asegurativa de ésta. La decisión sobre la que se recurre, permite recordar lo explicado por el maestro Luigi Ferrajoli, quien en su libro el Garantismo y a la Filosofía del derecho a saber expreso: "... que en el Estado democrático de derecho no debería existir otra violencia legal que aquella mínima necesaria para prevenir formas de violencia ilegales más graves v vejatorias, en otras palabras, la violencia de las penas . a su vez legítima sólo en cuanto v en la medida en que sea capaz de prevenir violencias mayores...." Cuando se dicta una medida de prisión preventiva, DEBE SER COMO LA ATACADA POR ESTAR FUNDADA AL EXPLICAR EL PERICULUN IM MORA, EL FOMUS BONIS IURIS, evidenciándose en el siguiente capítulo su procedencia. En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, con la finalidad de garantizar las resultas del proceso, solicito a esa honorable Corte de Apelaciones que conocerá la presente QUE SE MANTENGAN MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del hoy imputado Jean Carlos Sánchez Vergara, portador de la Cédula de Identidad V-12.351.662, ordenada por el Cuarto Segundo de Primera instancia en Funciones de Control del Estado Mérida De la Nulidad Invocada Dice la defensa técnica que invoco la nulidad absoluta de la totalidad de las actuaciones con respecto a la cadena de custodia, ya que al folio veintiuno (21), no aparecen identificados ni el nombre ni el apellido, ni la firma del funcionario actuante que recibe la evidencia para su resguardo, previamente recabada por quien la colecta, ni el sello de la institución que la recibe, lo que vulnero el artículo 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante a todo evento, por ser esta representación fiscal, parte de buena fe y servidores de justicia, me permito contestar en los siguientes términos Por consiguiente, es necesario acotar que el Juez de Control N° 02, Negó tal solicitud por considerar que estamos en una fase de investigación, y ellos es así pues las experticias que solicito el Ministerio Publico, no fueron consignadas en la audiencia de flagrancia, ya que por la complejidad y la cantidad de documentos no fue posible que se realizaran en el lapso de las cuarenta ocho horas, reposando tanto los documentos originales como la Planilla de Cadena de Registro Custodia original en el órgano comisionado para tal fin como lo es el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación Mérida, por lo que será con el acto conclusivo que se consignen las experticias y la respectiva cadena de custodia, es por ello que no estamos frente a ninguna nulidad que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado de autos. Es por todo lo precedentemente expuesto que solicito muy respetuosamente SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION DE AUTO, PRESENTADO por la Defensa Técnica del ciudadano Jean Carlos Sánchez Vergara, portador de la Cédula de Identidad V-12.351.662,y en consecuencia se confirme la decisión de fecha contra de la decisión dictada en fecha en fecha 17 de Febrero de 2016, siendo publicado el texto fundado en fecha 22 de febrero de 2016, a través del cual el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, acordó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del mencionada ciudadano, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión PECULADO DOLODO PROPIO CONTINUADO, previsto sancionado en el artículo 54, de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano…” IV DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 22-02-2016, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 efectuó audiencia presentación del aprehendido de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuya dispositiva señaló textualmente lo siguiente: “(Omissis…) Este Tribunal Penal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Número Dos Del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Acuerda: Primero: Se decreta la aprehensión en estado de flagrancia de los imputados ciudadanos Sánchez Vergara Jean Carlos, de nacionalidadvenezolana, mayor de edad, natural de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, nacido el 16/12/1976, de 39 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.351.662, de estado civil soltero identidad N° V-12.788.703, de estado civil soltero, con grado de instrucción T.S.U. informática, de profesión Analista de Inventario en Abastos Bicentenario, hijo de Olga Vergara (v), y Oswaldo Sánchez (v), domiciliado en Aguas Calientes, avenida principal entrada a santa Eduviges, casa Nº 0-20, cerca del Comando de la Guardia, Municipio Campo Elías, Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0274-266.3193; el imputado ciudadano Mejias Posada, Einer Reinaldo de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de Mérida, Estado Bolivariano de Mérida, nacido el 23/07/1984, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.787.361, de estado civil soltero, de profesión Licenciado en Administración de Empresas, con grado de instrucción universitaria, de oficio Gerente de Abastos Bicentenario, Glorias Patrias, hijo de Reinaldo Mejias Quintero (v) y Gloria Elena Posada Díaz (v), domiciliado en Mérida, Sector Santa Elena, vereda 4, Nº 08, al lado del Palacio de los Niños, Municipio Libertador, Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0274-263.3373; y el imputado ciudadano Brito, Alejandro José de nacionalidad venezolana, mayor de edad natural de Punto Fijo, Estado Falcón, nacido el 14/07/1977, de 38 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.788.703, de estado civil soltero, de profesión Licenciado en Educación, con grado de instrucción universitaria , de oficio Sub Gerente de Abastos Bicentenario Glorias Patrias, hijo de Leysi Del Carmen Brito (v) y padre desconocido, domiciliado en Mérida, Residencias Atilia, avenida Dos Calles 26 y 27, piso 01 apartamento 01, N° 26-33, sector Santa Elena, vereda 4, N° 08, Municipio Libertador, Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: l 0274-511.9780 y 0424-775.8770, por la comisión del delito de Peculado Doloso Propio Continuado en grado de coautores o cooperadores inmediatos previsto y sancionado en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 y 83 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se admite la precalificación Fiscal en contra de los imputados ciudadanos Sánchez Vergara lean Carlos; Mejias Posada, Einer Reinaldo; y Brito, Alejandro José ya identificados por la comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio Continuado en grado de coautores o cooperadores inmediatos previsto y sancionado en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 y 83 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Tercero: Se acuerda Privación Judicial Privativa de Libertad en contra de los imputados ciudadanos Sánchez Vergara lean Carlos; Mejias Posada, Einer Reinaldo; y Brito, Alejandro losé ya identificados por la comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio Continuado en grado de coautores o cooperadores inmediatos previsto y sancionado en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 99 y 83 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se acuerda el Procedimiento Ordinario a seguir en la presente causa por lo que deberán remitirse las presentes actuaciones a la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público. Sexto: Se niega la nulidad solicitada por ambas Defensas de las actas de cadena de custodia ya que nos encontramos en una fase de investigación. Séptimo: Se acuerda la autorización para extraer o vaciar el contenido de los teléfonos celulares incautados de conformidad con lo establecido en los artículos 245 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal y 6 de la Ley de Inviolabilidad de Comunicaciones. Se ordena como centro de reclusión de los imputados la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN) en esta ciudad de Mérida, Estado Bolivariano de Mérida, líbrense las correspondientes boletas de encarcelación. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida…” V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Aprecia esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación de autos interpuesto, versa sobre la disconformidad de la defensa del imputado Jean Carlos Sánchez Vergara, con la decisión dictada por el a quo, al imponer la medida de coerción personal extrema por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de Peculado Doloso Continuado, en grado de Coautor, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en concordancia con los artículos 83 y 99 del Código Penal, de manera que el thema decidendum en el presente caso, se circunscribe inicialmente a determinar si la actuación del a quo se encuentra ajustada a derecho, por haber observado las disposiciones y los presupuestos aplicables, o si por el contrario fueron inobservados los mismos. Ahora bien, una vez revisado el estado actual del caso principal Nº LP01-P-2016-001546, a través del Sistema de Gestión Judicial “Independencia”, la cual fue solicitada para su consulta, se pudo constatar que en dicho caso consta decisión dictada en fecha 22-03-2016, mediante la cual el tribunal acordó procedente la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad del encausado Jean Carlos Sánchez, bajo los siguientes términos: (omissis…) “…Este Tribunal en Funciones de Control Número Dos del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Acuerda: Primero: Se acuerda medida cautelar sustitutiva a favor del imputado ciudadano imputado ciudadano Sánchez Vergara, Jean Carlosya identificado consistente en: 1.- Presentarse ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal una vez cada treinta (30) días a partir de la fecha de su egreso de su sitio de reclusión. 2.- Prohibición de salida del país sin la previa autorización de este Tribunal. 3.- Prohibición de ingreso o acceso a la sede de Abastos Bicentenario (lugar de su sito de trabajo) en esta ciudad de Mérida, y solo podrá accesar a esta institución en caso de que sea requerida su presencia por la autoridad competente. 4.- Trasládese al imputado Sánchez Vergara Jean Carlos ya identificado a los fines de que firme acta compromiso de conformidad con lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, líbrese la correspondiente boleta de libertad. El incumplimiento de las condiciones impuestas dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar otorgada debiendo dictársele nuevamente privación judicial preventiva de libertad. Déjese copia para el archivo del Tribunal debidamente certificada y líbrese las boletas de excarcelación…”. Así las cosas, visto que ya se decidió acerca de la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al ciudadano Jean Carlos Sánchez Vergara, medida de coerción sobre la cual subyacía el interés principal del recurso de apelación interpuesto, a criterio de esta Alzada entrar a resolver sobre el fondo de la impugnación interpuesta resulta inoficioso, toda vez que, como se indicó, la medida cautelar extrema impuesta a dicho ciudadano fue posteriormente levantada por el Tribunal de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha 22-03-2016, siendo por ende innecesario entrar a resolver el presente recurso, y así se decide. VI DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Declara inoficioso pronunciarse sobre la apelación que ejerciera los abogados Nathan Alí Barillas Ramírez y Rodolfo Javier León Plazas, toda vez que en fecha 22-03-2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 de esta sede Judicial, sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano Jean Carlos Sánchez Vergara, y en su lugar estableció una medida cautelar menos gravosa de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, punto este sobre el cual subyacía el interés principal del recurso de apelación interpuesto. Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese, remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO PRESIDENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA PONENTE LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA En fecha _________________ se libraron las boletas bajos los números ______ _________________________________________. Conste, la secretaria.