REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, veintisiete (27) de octubre de 2016 206º y 157º SENTENCIA Nº 59 ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2015-000099 ASUNTO: LP21-R-2016-000036 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Demandante: Crisoido Javier Rangel Muñoz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.444.306, domiciliado en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida. Abogados Asistentes de la Parte Demandante: José Gregorio Rojas Aranguren y Almita Rangel Muñoz, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad V-15.921.426 y V-15.031.267, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 112.624 y 105.715. Demandada: Sociedad mercantil “Panadería y Pastelería Paseo Achadinha C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 06 de mayo del año 2011, bajo el N° 3, Tomo 81-AR1MÉRIDA, representada por el ciudadano Antonio de Freitas Rodríguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.175.698, de este domicilio, en su condición de Presidente. Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: Belitza Nayaret Torres Hernández, María Gabriela D´Jesús Torres y Américo Ramírez Bracho, venezolanos, titulares de la cédula de identidad V-12.352.239, V-17.455.870 y V-4.605.951 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 76.286, 201.678 y 28.739. (Poder apud acta inserto al folio 52). Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales. (Recurso de Apelación). -II- SÍNTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA En fecha tres (03) de agosto de 2016, mediante auto que consta agregado al folio 637 de la tercera pieza, se le dio entrada a las presentes actuaciones las cuales provenían del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. El Tribunal A quo las envío junto al oficio distinguido con el Nº J2-335-2016 (f. 635, pieza 03), por el recurso de apelación que interpuso la representación judicial del ciudadano Crisoido Javier Rangel Muñoz (demandante). El recurso se ejerció contra la Sentencia Definitiva que publicó el mencionado juzgado, en fecha 06 de julio de 2016, que obra inserta a los folios 612 al 625, con sus respectivos vueltos, de la tercera pieza del expediente. Inmediatamente a la recepción del asunto, por parte de este Tribunal Superior, se procedió a la sustanciación aplicando el procedimiento ordinario de segunda instancia establecido en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1. En auto de data 11 de agosto del año que discurre, agregado al folio 640 de la tercera pieza del expediente, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las nueve de la mañana (09:00 a.m.) del décimo quinto (15°) día hábil de despacho siguiente. El día viernes, siete (07) de octubre de 2016, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), el Alguacil de sala anunció la audiencia oral y pública de apelación concurriendo el ciudadano Crisoido Javier Rangel Muñoz, en su condición de parte demandante-recurrente, asistido por el profesional del derecho José Gregorio Rojas Aranguren, así mismo, se constató la presencia del ciudadano Antonio de Freitas Rodríguez, en su condición de representante legal de la demandada, asistido por los profesionales del derecho Belitza Nayaret Torres Hernández, María Gabriela D´Jesus Torres y Américo Ramírez Bracho. Luego de la constitución del Tribunal Superior, se le concedió el derecho de palabra a la representación judicial del reclamante cuyo fin es que manifestara los fundamentos del recurso de apelación y así lo hizo. Igualmente, intervinieron los Abogados de la parte demandada, ejerciendo su derecho a la defensa y contestando el recurso ejercido por su contraparte en este juicio. Acto seguido, la Juez Titular procedió a realizar algunas interrogantes para esclarecer las dudas que surgieron por las intervenciones de los Abogados, y una vez que fueron aclaradas las mismas, la Juez en uso de las facultades conferidas por el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consideró prudente diferir la sentencia oral para el quinto (5to) día de despacho siguiente, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.). Así que, en fecha 18 de octubre del corriente año, a la hora indicada, se anunció la prolongación de la audiencia oral y pública de apelación con el fin de dictar la sentencia en forma oral. Ese día, compareció el ciudadano Crisoido Javier Rangel Muñoz, en su condición de parte demandante-recurrente, asistido por la profesional del derecho Almita Rangel Muñoz; de igual forma, se constató la presencia de María Gabriela D´Jesus Torres, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada. En esa oportunidad, la Juez del Tribunal dictó oralmente la decisión, explicando los hechos y el derecho que corresponde al caso en concreto, declarando: Sin Lugar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia publicada en data seis (06) de julio de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2015-000099; y en efecto, se Confirmó la sentencia apelada. Siguiendo el orden procesal y dentro del lapso previsto en la ley para la publicación del texto íntegro de la sentencia, se reproduce acatando los requisitos indicados en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las consideraciones de hecho y de derecho que siguen: -III- ALEGATOS DE LAS PARTES Previamente, es de advertir que está sentenciadora aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, por efecto, en el texto de la sentencia, se limita a transcribir resumidamente los fundamentos del recurso y la respectiva defensa expuesta por los intervinientes en el desarrollo del acto, concretamente el día que se celebró, viernes siete (7) de octubre de 2016; acotando que en el acta fecha 18 de octubre de 2016, la cual corre inserta a los folios 643 y 644 de la pieza 3ra del expediente, la misma corresponde a la audiencia donde la Juez Titular del Tribunal, explicó los motivos de hecho y derecho de la decisión, dejando en esa actuación, constancia de la celebración de la audiencia y del dispositivo de la sentencia que aquí se reproduce íntegramente. Finalmente, se deja constancia que la argumentación de las partes, las defensas y la motivación de la sentencia oral, constan en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró el Técnico Audiovisual. La parte apelante manifestó los argumentos contra la recurrida de la manera siguiente: [1] Que la Juzgadora de Primera Instancia, realiza una inadecuada calificación en cuanto a la vinculación existente entre el demandante y la sociedad mercantil “Panadería y Pastelería Paseo Achadinha C.A”. [2] Que, de acuerdo a las pruebas testimoniales de los ciudadanos, Carlos Eduardo Gómez Cabrera y Yohanny Gómez López, se evidencia cuáles fueron las funciones cumplidas por el demandante en la compañía, las que se ajustaban a las de un trabajador y no un socio; además, hace una errada apreciación de los Estatutos Sociales de la compañía. [3] Que se alegó la jurisprudencia contenida en el expediente AA-60-S-2010-001335, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Ester Gómez Cabrera, de data 23 de enero del año 2014, en la cual quedó plasmado que podían coexistir la relación de accionista con la relación laboral, la cual no fue considerada por el A quo. [4] Que se efectuaban labores que no le son propias a un socio de la empresa. [5] Que se realizaba la retención del Impuesto al Valor Agregado, a los sueldos y salarios, alegándose en la recurrida que eran los sueldos y salarios de los socios, lo cual no está contemplado en ninguno de los recibos, concatenado a ello, se aprecia que el Contador Público externo se contradijo en relación a este punto. [6] Que de la declaración del Presidente de la compañía, se apreció que indicó, que dicha persona fue el que aportó el 100% del capital y los socios tendrían que pagarle con trabajo. [7] Por las razones que anteceden, se solicita se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida y se conceda el pago de los conceptos reclamados. Seguidamente, se le concedió el derecho a réplica a la representación judicial de la entidad de trabajo, que en resumen adujo lo siguiente: [1] En cuanto a las funciones, las cuales son inherentes al cargo de socio de la compañía anónima, la ciudadana Juez lo decide de esa forma, por cuanto en el registro mercantil se determina las funciones que debía cumplir el Vicepresidente de dicha empresa, que se concatena con la declaración de parte del demandante, que al ser interrogado por la juez, indicó que sus funciones eran las contenidas en el registro de comercio. [2] Que, la jurisprudencia que promueve la parte accionante, tiene un valor ilustrativo, es decir, queda a criterio del Tribunal si la toma en consideración o no, ya que debe tomar en cuenta que la situación sea similar a la expuesta en dicha jurisprudencia, y no se llenaron los extremos expuestos en la misma, por cuanto no se demostró la relación laboral, el horario de trabajo y el ciudadano no firmaba listas de asistencia; en lugar de eso, recibía remuneraciones variables que estaban sujetas a impuestos. Asimismo, hacía pagos a proveedores de su cuenta personal, depositaba cheques de la compañía a su cuenta personal, es decir, realizaba acciones propias de un vicepresidente y no un trabajador ordinario. [3] Respecto a los sueldos a los que hace referencia el demandante, se evidenció a través de las pruebas promovidas, que los pagos hechos al ciudadano, se hacían en virtud de su condición de accionista de la compañía, las cuales estaban sujetas al impuesto por cumplir. [4] Que el Contador externo, explicó adecuadamente el motivo por el cual en la página del SENIAT, se realizó el registro del pago como sueldos y salarios de accionistas; aunado a lo anterior, es de mencionar, que en la declaración del ciudadano Antonio de Freitas Rodríguez, en ningún momento hizo referencia al pago de las acciones con trabajo y fue suficientemente claro al decir que, en aras de comenzar la compañía prestó a sus socios y éstos pagaron con dinero en efectivo posteriormente. [5] La relación laborar no se demostró a través del test de laboralidad; por el contrario, se probó que el ciudadano hacía uso de sus cuentas propias para mantener la pequeña compañía y tomaba decisiones en virtud de su carácter de vicepresidente. [6] Por las razones antes mencionadas, se solicita al Tribunal Superior que ratifique la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio. Finalizada la argumentación y la respectiva defensa de las partes, se realizaron las interrogantes que siguen: [1] Al representante de la compañía: ¿Cómo fue la constitución de la compañía? Respuesta: La compañía se forma entre el señor Crisoido, Antonio y el señor Hernández; yo conseguí el crédito para comenzar y la condición era que trabajaríamos todos juntos y me nombraron Presidente. Para ese momento yo me encontraba en proceso de separación de la otra empresa en la que me encontraba, y tuvimos que trabajar todos juntos para levantar la nueva empresa porque se encontraba en quiebra. Luego, se buscó una persona que se encargaría de la administración y de los pagos a los empleados, teníamos personal de confianza para que abriera el establecimiento y ninguno de nosotros tendría que ir a cumplir esa función. Que la compañía se constituyó en el año 2011, entre tres (3) personas y fue el demandante quien realizó los Estatutos Sociales y quien efectuó la división de las acciones porque es Abogado. [2] Al demandante: ¿Qué tiene que decir sobre lo manifestado por su contraparte? Respuesta: Que en principio sí, que elaboró los Estatutos Sociales de la compañía, por cuanto se presentó la oportunidad de comprar el mobiliario de una panadería quebrada, que se le traslado de la Panadería Camacha a la Panadería Achandinha, cumpliendo las mismas funciones. Que empezaron con pocos empleados, luego tuvieron 23 empleados; que el señor Antonio, pasaba al final de la tarde o al inicio de la mañana y que las funciones que él cumplía eran mucho más de las establecidas en los estatutos sociales. [3] Al demandante: ¿Cuál fue la última contraprestación recibida? Respuesta: Treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), que el salario aumentaba con el tiempo, iniciando con Bs. 5.000,00. [4] Al demandante: ¿Es cierto que tenía juicios en la ciudad de Barinas? Respuesta: Eso fue entre el año 2008 y 2010, antes de que se constituyera la empresa. [5] Al demandante-apelante: En cuanto a las declaraciones de los testigos que indicaron que usted no tenía horario fijo ¿Qué tiene que decir? Respuesta: Que la declaración es contradictoria, porque sí no tenía horario para estar en la empresa, en que momento les impartía órdenes como ellos decían o en qué oportunidad les pagaba los salarios. [6] Al demandante: Al mencionar que trabajaba en otra panadería y luego pasó a la demandada ¿Qué funciones cumplía en la antigua panadería? Respuesta: Atendía la caja, a proveedores, sacaba pagos, llevaba inventario de mercancía, acomodaba vitrinas, despachaba al público, recibía mercancía, que realizaba viajes para traer insumos, acomodaba almacenes y estaba pendiente que los empleados cumplieran con la producción, cuando el hornero no iba le tocaba hornear y, también hacer trabajo de panadería. [7] Al representante de la empresa: ¿Es cierto que el señor cumplía todas esas funciones? Respuesta: Es falso. En este particular, se deja constancia que las exposiciones íntegras realizadas por las partes en la audiencia oral y pública de apelación, descritas parcialmente, se encuentran debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual producto de la filmación realizada el día del acto, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por efecto son parte de las actas procesales. Se advierte que, con el propósito de ahorrar insumos, se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, y se agregará a las actas en un formato CD o DVD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario. -IV- TEMA DECIDENDUM Conocidos los argumentos de las partes, esta Juzgadora delimita la controversia así: Único: Analizar la naturaleza del vínculo que existió entre el ciudadano Crisoido Javier Rangel Muñoz y la sociedad mercantil “Panadería y Pastelería Paseo Achadinha C.A”. Advirtiendo que se estudiará en concordancia con los alegatos de las partes (hechos), los medios de prueba (lo evidenciado) y lo sentenciado en la primera instancia (congruencia con lo debatido en juicio y el derecho aplicado). -V- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Delimitada de la controversia, pasa esta Superioridad a emitir pronunciamiento sobre el pedimento que realiza el abogado que recurre en nombre del trabajador reclamante. Como se precisó, se considerará los alegatos de defensa de la parte demandante y de la compañía demandada, expresados por sus representantes judiciales. Por una parte es de resaltar, que para decidir los conflictos laborales se debe tener presente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes que rigen la materia laboral, los principios que las inspiran y los criterios jurisprudenciales asentados en materia del trabajo por el máximo Tribunal de la República, los cuales pueden ser compartidas y asumidas por el o la Juez del Trabajo, al considerarlos un soporte teórico o guía para resolver y fundamentar su decisión y cuando es evidente que el criterio jurisprudencial que se asume es análogo al caso bajo estudio. Por otra parte, es ineludible mencionar que, es perfectamente posible la coexistencia de una relación de naturaleza laboral con una empresa donde el trabajador sea titular de una o varias acciones que hubiese suscrito y pagado. Este hecho por sí solo no da certeza de que sea solamente mercantil la vinculación, lo que implica la necesidad de aplicar el test de laboralidad con el fin de determinar si la naturaleza de la relación es mercantil como lo alega la empresa demandada; el cual fue aplicado por el juzgado a quo de la forma que se cita: “Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres (3) características esenciales: i) que el costo del trabajo corra a cargo del empresario; ii) que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario; y iii) que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo. En tal sentido, este Tribunal aplica en el caso de autos, el denominado test de laboralidad: 1. Forma de determinarse el trabajo, quedó evidenciado que el ciudadano Crisoido Javier Rangel Muñoz, ejercía su funciones según lo contemplado en acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Paseo Achadinha C.A., vale decir, conjuntamente con el Presidente, planificaba la administración, manejo de ingreso, control de egreso, abrir, movilizar y cancelar toda clase de cuentas bancarias y comerciales; planificaba la administración, manejo de ingreso, control de egreso, recaudación de finanzas, organización y ejecución de cobranzas, dirección de personal; manejo de nóminas; y en general, podría realizar todos los actos necesarios para el cabal cumplimiento de sus funciones. De igual forma, estas funciones se verifican y refuerzan de las pruebas documentales y testimoniales que conforman el cúmulo probatorio. 2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, fue demostrado con la prueba de testigos, que el actor no cumplía una jornada de trabajo, entraba y salía del local donde funciona la Panadería, realizaba los trámites por ante el Registro Mercantil en su condición de socio, no firmaba los listados de asistencia de los trabajadores de la Panadería, sino en condición de organizador; era quien manejaba de manera conjunta con los demás socios las cuentas bancarias. 3. Forma de efectuarse el pago, el actor alegó que devengó un último salario de Bs. 30.000,00, los recibos promovidos señalan que eran percibida una remuneración en su condición de socio, así mismo de las pruebas de informes emanadas de las entidades bancarias, no se observa continuidad y permanencia de este, más bien, se observan pagos en cantidades que sobrepasan los ingresos de un trabajador. 4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, de las pruebas documentales, de testigos y de la declaración de parte, se determinó que los socios ejercían funciones compartidas, lo cual desvirtúa la laboralidad en el caso de autos, de igual forma la supervisión era compartida por los accionistas de la sociedad mercantil. 5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, las herramientas pertenecían a la sociedad mercantil demanda, así mismo en cuanto a las inversiones de determinó por la prueba de informes remitida por el Banco Mercantil, que el ciudadano Crisoido Javier Rangel Muñoz, de su cuenta personal, efectuaba transferencias a personas relacionadas con el ramo alimenticio, en correlación al objeto social de la compañía, así como recibía transferencias de la demandada, lo cual refleja que el ciudadano Crisoido Javier Rangel Muñoz, asumía costos en su propio nombre. 6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...); este particular se relaciona con el anterior, de igual manera con que el accionante conjuntamente con los demás accionistas, ejercía el control de la sociedad mercantil. 7. La naturaleza jurídica del pretendido patrono. Se trata de una sociedad mercantil, con tres accionistas, uno de los cuales es el demandante. 8. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. Se verificó de las actas, que la empresa se encuentra operativa, cumple con las cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, de los cuales no se comprueba ningún elemento que demuestre relación de tipo laboral entre las partes intervinientes. 9. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. Estos pertenecían a la Panadería y Pastelería Paseo Achandiha, C.A., así mismo consta que el demandante asumía costos en su propio nombre, según cuenta personal del Banco Mercantil. 10. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar. Se demostró que los pagos realizados al demandante eran en su condición de socio Vicepresidente, así de desprenden del acta constitutiva y estatutos sociales, y de las pruebas de recibos de pago, transferencias efectuadas, con diversos montos. 11. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, ello fue desvirtuado, en el asunto en concreto se observó que no hay subordinación, salario, ajenidad ni dependencia.” Para resolver el problema planteado, se observa: 1. En el acta constitutiva, la cual obra a los folios 13 al 16 y 113 al 116 de la primera pieza del expediente, se evidencia de la disposición transitoria primera, algunos nombramientos, siendo de particular interés el de: “…VICEPRESIDENTE: el accionista CRISOIDO JAVIER RANGEL MUÑOZ, ya identificado, designado por un lapso de cinco (5) años…”; y, 2. En la contestación de la demanda, inserta a los folios 343 al 346 de la primera pieza del expediente, se precisa que la parte demandada niega la vinculación laboral, alegando un hecho nuevo como es que el demandante es socio de la demandada. Por la forma de contestar y no negar la vinculación en forma absoluta sino alegar un hecho nuevo, que es accionista, se aplica la presunción de la relación laboral (artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras2), en efecto recae en la compañía demandada la carga de demostrar ese hecho, más allá de cualquier duda, y desvirtuar la presunción iuris tantum. Así las circunstancias, es de explanar que no existe duda que el ciudadano demandante recurrente, se vinculó con la demandada de autos en condición de accionista, sin embargo, se alega que trabajó y esa prestación de servicio se hizo bajo dependencia, lo que conduce a que se presuma la vinculación laboral conforme al modo de contestar la demanda. Cabe aclarar, que primeramente se aplica la presunción laboral, la cual debe ser descartada con los medios probatorios promovidos, admitidos y evacuados dentro del proceso, como se analiza a seguidas: 1) En los recibos de pago que corren insertos a los folios 82 al 85 de la primera pieza del expediente, promovidos por el demandante de autos. De esas documentales se lee: 1.1) “Sueldo y Salario como Socio-Activo a la Empresa”; 1.2) “Sueldo y Salario como Socio Activo de la Empresa”; y, 1.3) “Sueldo y Salario como Directivo de la Empresa correspondiente a los meses de Mayo y Junio.” Esto lo elaboraba el mismo demandante en manuscrito, lo que envuelve que poseía plena convicción de su condición en la compañía y el concepto con el que percibía esas cantidades de bolívares, además por ser Abogado se presume que conoce la Ley. 2) En esas documentales (recibos), se constata que los pagos no se realizaban en forma mensual, pues existen recibos que son bimensuales, como se constata a los folios 84 (mayo y junio de 2014) y 85 (julio y agosto de 2014). Asentado lo anterior, es menester señalar lo estipulado en la norma 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que prevé: “Artículo 126. El trabajador o la trabajadora y el patrono o la patrona, acordarán el lapso fijado para el pago del salario, que no podrá ser, mayor de una quincena, pero podrá ser hasta de un mes cuando el trabajador reciba del patrono o la patrona alimentación y vivienda.” De lo anterior, se tiene certeza que la Ley señala que el salario debe pagarse en forma quincenal, y puede ser mensual siempre y cuando el empleador otorgue al trabajador o la trabajadora vivienda y alimentación. En efecto, la retribución recibida por el reclamante Crisoido Javier Rangel Muñoz, conforme a los parámetros establecidos en la LOTTT, no es un salario, en vista de que en los recibos presentados por el reclamante se observa, en algunos de ellos, que lo percibido fue bimensual, no siendo procedente el argumento de desconocer o desorganización gerencial, por cuanto el mismo demandante-apelante fungía como vicepresidente de la compañía y era el que los emitía y realizaba las retenciones del Impuesto Sobre la Renta (ISLR). Aunado que en la audiencia oral y pública de apelación, se explicó las actividades desarrolladas y las mismas se enmarcan dentro de las funciones de vicepresidente, donde también emitía pagos a los empleados. De ahí que, es forzoso determinar que esas remuneraciones no son salarios, a pesar de estar reflejadas en los recibos como “Salarios…” porque son precisos en fijar que es por el hecho de ser “Socio Activo de la Empresa” y “Directivo de la Empresa”; asimismo, al vuelto del folio 4 del escrito de demanda, se lee: “…fui contratado por un lapso de tiempo de cinco años para desempeñarme en el cargo de vicepresidente de la empresa, tal y como consta en la cláusula transitoria primera…”. Estas circunstancias, develadas en los dichos del demandante así como de los medios de prueba, dan la certeza que esas percepciones no poseen las características propias de un salario (regular, permanente, por la prestación de un servicio personal bajo dependencia, entre otras), conforme a la Ley. Por lo que, al carecer de uno de los elementos propios de la relación de trabajo como es el salario a favor del demandante-recurrente, no se puede decir que la vinculación es laboral. Así se establece. A mayor abundamiento de lo decidido precedentemente, es imperioso mencionar que en el acta constitutiva, se lee que los socios originarios o primigenios de la persona jurídica Sociedad mercantil Panadería y Pastelería Paseo Achadinha C.A, son los ciudadanos: Antonio Sergio De Freitas Rodríguez, Crisoido Javier Rangel Muñoz, y Hernán José Rodríguez Contreras. A los folios, 173 y 174 de la primera pieza del expediente, consta el acta de asamblea, donde el ciudadano, Hernán José Rodríguez Contreras –socio originario- vendió su cartera accionaria al ciudadano Antonio De Freitas Rodríguez. Por esa razón, a criterio de esta sentenciadora, el ciudadano Hernán José Rodríguez Contreras, quien fue socio originario de la compañía y dio en venta sus acciones, no posee interés en conflicto con la causa que se decide, por ello, es imprescindible considerar su deposición oral en la que arguyó entre otras cosas: Que el compromiso de todos los socios era trabajar, que cuando inicio la nueva panadería todos trabajarían para sacar la empresa adelante, que al inicio no tenían empleados y trabajaban los socios, que acordaron una especie de dieta, semanal, quincenal o mensual, que el horario y las funciones asignadas entre ellos (los socios) eran rotativas y todos giraban instrucciones a los trabajadores cuando los tuvieron. Ello autoriza a concluir que, las actividades desarrolladas por los socios no se enmarcan dentro de lo que es la legislación del trabajo, debido a que fue un acuerdo donde todos decidieron poner a disposición de la nueva panadería, el mejor de sus esfuerzos, con el fin hacerla productiva y beneficiarse de las utilidades o la rentabilidad de las misma, por lo que es necesario citar parcialmente el Código de Comercio3, venezolano, específicamente la norma 200, en la cual se establece: “…Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes,…”. Reafirmando esto, con la propia exposición del demandante que consta en el escrito de demanda, donde señala que fue “…contratado por un lapso de tiempo de cinco años para desempeñarme en el cargo de vicepresidente de la empresa, tal y como consta en la cláusula transitoria primera…”, contrato que no es de naturaleza laboral. Y así se decide. Para finalizar y complementar, se hace alusión al acta que riela a los folios 200 y 201 de la primera pieza del expediente, que es de fecha 2 de diciembre de 2014, donde se efectuó la remoción del ciudadano Crisoido Javier Rangel Muñoz, del cargo de Vicepresidente integrante de la Junta Directiva de la Compañía, así: “Niego rechazo y contradigo todos los argumentos esgrimidos para la convocatoria de dicha asamblea, reservándome los derechos de intentar cualquier acción legal. En lo que respecta al socio CRISOIDO JAVIER RANGEL MUÑOZ se abstiene de votar porque considera que ha ejercido el cargo de vicepresidente apegado a los estatutos de la compañía y en consecuencia no está de acuerdo con su destitución”. (Subrayado de este Tribunal Superior). De del texto citado de ese documento, el cual fue aceptado por ambas partes al no existir oposición por parte del demandante recurrente a quien se lo opusieron, junto con lo que se analizó ut supra, produce plena convicción y alcance probatorio sobre la naturaleza del vínculo, que es contrario a la alegada por el demandante. Por lo que es dable concluir que las acciones del ciudadano Crisoido Javier Rangel Muñoz, no corresponden a una relación de trabajo bajo dependencia sino que se enmarcan dentro de las facultades conferidas en el Acta Constitutiva y los Estatutos Sociales de la compañía, es decir, en su condición de Vicepresidente y esto no es un contrato laboral. Así se establece. Finalmente, se ratifica que al no existir los elementos característicos de la relación de trabajo, como son: 1) La ajenidad, es inexistente en virtud que no prestaba sus servicios personales a otra persona jurídica o natural porque su condición de Vicepresidente suple las faltas temporales o permanentes del Presidente, conforme a la Cláusula Décima Tercera de los Estatutos Sociales, por ello es patrono también, como persona natural que ejecuta materialmente el objeto social de la compañía; 2) No existe el salario por los motivos expuestos en el texto de este fallo; y, 3) No existe dependencia y subordinación, al quedar desvirtuada la prestación del servicio por los otros elementos. Por los motivos que anteceden, el recurso de apelación interpuesta por el demandante Crisoido Javier Rangel Muñoz, debe ser declarada Sin Lugar, en efecto la recurrida se Confirma en todas y cada una de sus partes. Y así se decide. -VI- DISPOSITIVO Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Crisoido Javier Rangel Muñoz, en su condición de parte demandante-recurrente, asistido por el profesional del derecho, José Gregorio Rojas Aranguren, contra la Sentencia Definitiva proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de data 06 de julio de 2016, en la causa principal identificada con el alfanumérico LP21-L-2015-000099. SEGUNDO: Se Confirma la Sentencia recurrida, en todas y cada una de sus partes. TERCERO: En la Segunda Instancia se condena en costas a la parte demandante-recurrente debido a la declaratoria de Sin Lugar; del recurso de apelación, conforme al artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena publicar, registrar y asentar en el índice del copiador de sentencias los datos del presente fallo, dejándose la nota, que el mismo se encuentra registrado en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000 que sería una copia digitalizada, advirtiendo que se ordena ejecutarlo de esa manera, por no poseer insumos para fotocopiar y agregarlo al copiador de sentencias en físico. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación. La Juez Titular, Glasbel del Carmen Belandria Pernía La Secretaria Abg. María Alejandra Gutiérrez Prieto En igual fecha y siendo las once y treinta y tres minutos (11:33 a.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias publicadas en este mes. La Secretaria Abg. María Alejandra Gutiérrez Prieto 1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002. 2. Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 (Extraordinario), de fecha 07-05-2012. 3. Código de Comercio (1955). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 475 (Extraordinario), de fecha 21-12-1955. GBP/sdam.