TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA

CORTE DE APELACIÓN
Causa N° LP01R2016000279

Mérida, 03 de octubre de 2016.

206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-0007402
ASUNTO : LP01-R-2016-000279

PONENTE: ABG. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

IMPUTADOS: JESÚS ALFREDO ZERPA HERNÁNDEZ Y CRISTIAN JOSÉ RODRÍGUEZ PARRA

RECURRENTE: ABG. JOSÉ ANTONIO PÁEZ JAIMES, EN SU CARÁCTER DE FISCAL ADSCRITO A LA FISCALÍA DÉCIMA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 06 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Visto el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por el Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida, abogado José Antonio Páez Jaimes, contra la decisión dictada en audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis (29-09-2016), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, y debidamente fundamentada mediante auto de fecha treinta de septiembre de dos mil dieciséis (30-09-2016), en la que entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Cristian José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández, desestimó precalificación jurídica del tipo penal atribuido por la representación fiscal, decretó la libertad plena de los referidos ciudadanos, acordó la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación, negó la solicitud de incautar preventivamente el teléfono celular, los tres (3) vehículos motos y la vivienda, y autorizó la destrucción de las sustancias incautadas; en tal sentido, este Tribunal de Alzada para decidir observa:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada por el a quo la dispositiva de la decisión, el ciudadano fiscal adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, anunció el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“(Omissis…) Una vez oída la dispositiva de este honorable tribunal Sexto de Control esta representación fiscal ejerce el recurso de apelación oral con efecto suspensivo de la decisión que otorga la libertad de los ciudadanos JESÚS ALFREDO ZERPA HERNÁNDEZ Y CRISTIAN JOSÉ RODRÍGUEZ PARRA de conformidad con lo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal toda vez que nos encontramos en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado De Sustancias Estupefacientes Con [sic] Fines [sic] De [sic] Distribución Como [sic] Co Autores [sic] Previsto [sic] y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y 83 del Código Penal Y el delito de Asociación Para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este [sic] cometidos [sic] en perjuicio del Estado Venezolano considerado por la doctrina y en jurisprudencia pacífica y reiterada como un delito de droga de mayor cuantía de lesa humanidad y un delito cometido por la delincuencia organizada, toda vez que esta representación fiscal considera que se encuentran llenos todos los extremos de ley exigidos por los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que nos encontramos en presencias de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, según lo establecido en la Ley Orgánica De Drogas en su artículo, 189 dicha acción penal es imprescriptible así mismo existe suficientes indicios y elementos de convicción, que permiten presumir que los ciudadanos Jesús Alfredo Zerpa Hernández Y [sic] Cristian José Rodríguez Parra son los autores o participes [sic] de los delitos precalificados e imputados por esta representación fiscal que constan en las actuaciones del presente asunto principal como lo es el acta de investigación policial numero Ci-mer-20088-2016 del 26 de septiembre del 2016 en la cual se deja constancia de las circunstancia de moto tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos identificados así mismo, se deja constancia que se ingresa a la vivienda de conformidad con la excepción del articulo [sic] 196 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal así mismo señala la excepción del numeral 1 del artículo 196 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal que se exceptúa el requisito de la orden judicial para el acceso de la vivienda cuando se trata de evitar la perpetración o continuidad de un delito señalando la doctrina y la jurisprudencia pacífica y reiterada que los delitos tipificados en la Ley Orgánica De [sic] Drogas son delitos permanentes en el tiempo, y se consuman en este caso el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes con fines de distribución y Asociación para Delinquir con la simple modalidad de ocultar la sustancia ilícita, conducta tipificada en la ley así mismo existe una presunción iuris et de iure de peligro de fuga la cual no admite prueba en contrario en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso toda vez que supera en su límite máximo los diez años de prisión, como lo consagra el primer parágrafo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se remitan las presentes actuaciones en el lapso legal correspondiente a la corte de apelaciones del circuito judicial penal del estado Mérida a fin que se pronuncie sobre el mismo y se declare con lugar. Es todo (Omissis…)”.

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA

Por su parte, la defensa en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

“(Omissis…) Siguiendo lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal paso a contestar la apelación que bajo la modalidad de efecto suspensivo acaba de imponer el Ministerio Publico [sic] en cuanto a la decisión emanada por este tribunal, observamos que el Tribunal afianza su decisión y así solicito a la corte de apelaciones verifique en cuanto a la nulidad que decretó, por haber ingresado los funcionarios actuantes a una vivienda sin orden de allanamiento tratándola de justificar en función de la excepción que dispone el artículo 196 en su numeral segundo que no es más que lo que la doctrina ha justificado como supuesta persecución en caliente, debo hacer notar desde ya para efectos de su valoración en la corte [sic] de apelación [sic] que el Ministerio Publico [sic] apelante, no fundamente su apelación en función de atacar la nulidad decretada por este tribunal base esencial de su decisión, al contrario trae a colación hechos nuevos por cuanto alega que se justificaba, el allanamiento a la vivienda sin orden de allanamiento en la excepción contemplada en el número 1 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal excepción esta que ni fue justificada por el Ministerio Publico en su solicitud inicial, y menos aún justificada por los funcionarios actuantes por cuanto la trata de justificar en el artículo 196 numeral dos es decir una supuesta persecución en caliente, en función de ello, al no esgrimir argumentos de peso en contra de la razón por la cual el tribunal decreto [sic] la nulidad al considerar que realmente no estábamos en presencia de una persecución en caliente que justificara la posterior intromisión a una vivienda sin orden de allanamiento es indudable que a confesión de partes relevo de pruebas y al no haber señalado nada el ministerio [sic] público [sic] en contra de este razonamiento esgrimido por el tribunal y explanado por la defensa mal puede la corte [sic] de apelaciones [sic] anular la decisión decretada por el tribunal que anula las actuaciones al no haberse esgrimido nada formal en contrario por parte del Ministerio Publico [sic] al haber traído como justificación una eximente nueva que no fue debatida y que no fue argumentada por los funcionarios y por lo tanto no fue analizada por el tribunal, en segundo lugar si aún considera necesario esta honorable corte [sic] de apelaciones [sic] analizar pese a que no fue argumentado en contrario si la razón por la cual el tribunal decreto [sic] la nulidad de las actuaciones está ajustada a derecho o no, debo dejar sentado, que como quiera que los funcionarios trataron de justificar su acción alegando lo que la doctrina ha llamado una persecución en caliente señalando que primeramente los persiguieron y que al verse perseguidos ingresaron en la vivienda, es indudable que no está demostrado la razón de la persecución, es decir que estuvieran cometiendo un delito o que lo hayan cometido antes es decir inmediatez temporal que le hayan encontrado previo algún elemento que los relacionara con algún hecho delictivo y más aun con la manipulación posible de alguna manera de las sustancias incautadas y tercero que en función de ellos no les quedaba otra alternativa pero tal como lo señaló el tribunal y así debe darse cuenta la honorable corte [sic] de apelaciones [sic] esa eximente de la orden de allanamiento contemplada en el número 2 del artículo 196 llegaba hasta la posibilidad cierta de ser aprehendidos si se les hubiera encontrado algún elemento relacionado con hechos delictivos en su poder al momento de su revisión, al no habérseles encontrado el hallazgo casual de lo que ocasionalmente pudieron haber encontrado en la vivienda en la cual supuestamente ingresaron para poderlo relacionar con los investigados indudablemente tendrían que haber reflejado que se les consiguió llaves que al ser acopladas permitían abrir las cerraduras de ingreso a la vivienda o en la vivienda documentos vestimentas o algún otro elemento que los relacionara con la vivienda como poseedores inquilinos o propietarios al no existir esto tal como lo señalo el tribunal no hay nada que los relacione con la vivienda y por consiguiente con la sustancia encontrada en la vivienda, el solo hecho de que el Ministerio Publico [sic] pida el tribunal que califique la detención en situación de flagrancia como en este caso por el delito de Ocultamiento de sustancia [sic] estupefacientes [sic] contemplado en el primer aparte del artículo 149 de la ley [sic] orgánica [sic] de drogas [sic] y el delito de asociación [sic] para delinquir [sic] artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo que fue declarado sin lugar por el Tribunal no es razón suficiente per se para que el tribunal acuerde que la detención fue en situación de flagrancia, el tribunal sin lugar a dudas no solamente no la califica por la nulidad decretada si no que a su vez toma en cuenta otros elementos como son la negatividad de la prueba toxicológica, como el no habérsele encontrado ni llaves ni ningún otro elementos que los relacionara con la vivienda, como el de no poseer antecedentes como el que no se determinó relación alguna con la vivienda y en función de ellos no tener relación alguna con la sustancia en el supuesto negado que efectivamente hubiesen ingresado a la vivienda para tratar de escapar de una persecución, no consideró el tribunal de que no estuviera prescrito no considero el tribunal la posible pena a imponer, valoró uno a uno los elementos de convicción presentados por el ministerio público por eso decreto [sic] en primer lugar la nulidad y en función de ellos no considero que la detención fuera en flagrancia por ellos acordó la libertad plena y en función de ellos solicito a la honorable Corte de Apelaciones ratifique la decisión tomada por el tribunal y declara sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Publico [sic] bajo la modalidad de efecto suspensivo. Es todo (Omissis…)”.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis (29-09-2016), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, llevó a cabo audiencia de presentación de los aprehendidos, Jesús Alfredo Zerpa Hernández, venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 24/12/1993, de 23 años de edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 23.497.373, de ocupación u oficio mototaxista, hijo de Rafaela Hernández (v) y José del Carmen Zerpa Araque (v), domiciliado en Ejido, Inrevi, sector La Fruta, calle 5, casa Nº 10, parroquia Montalbán, municipio Campo Elías del estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0426-377.30.79 (de su hermano Carlos Zerpa); y Cristian José Rodríguez Parra, venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 22/06/1994, de 22 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 25.150.570, de ocupación u oficio artesano, hijo de Isabel Pallares (v) y Ricardo Villamizar (f), domiciliado en avenida Los Próceres sector Monte Bello, avenida principal casa sin número al frente de una capilla, parroquia Mariano Picón Salas, municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, teléfono 0426-7764833 (de su compañera Valeria San Miguel), en razón de la solicitud realizada por la Fiscalía Décima Sexta, como consecuencia de la detención llevada a cabo por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones de la Policía del estado Mérida, en fecha 26-09-2016, a las nueve horas y treinta minutos de la noche (09:30 p.m.), por hallarse presuntamente inmersos en la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes con fines de Distribución como coautores, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 83 del Código Penal, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.

Una vez celebrada la audiencia y oída la intervención de la Fiscalía de Sala de Flagrancia, la defensa y el aprehendido, el tribunal de control resolvió:

“Finalizada la audiencia, oídas y analizadas las exposiciones de cada una de las partes, así como las actas que integran la presente causa, este Tribunal Penal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara la nulidad del procedimiento efectuado por los funcionarios en virtud que se conculca derecho constitucional consagrado en el artículo 47 de nuestra carta magna al haber ingresado a un domicilio sin la debida autorización judicial aunado a ello, no se detalla de los elementos traídos por el Ministerio Publico, ninguna vinculación de la vivienda donde ingresaron e encontraron presuntamente las evidencias y la droga con los ciudadanos aprehendidos, se desconoce a quien pertenece la vivienda, así como también las motos incautadas en el lugar, en consecuencia no se califica la aprehensión en flagrancia y ningún tipo penal atribuido máxime cuando para que exista la delincuencia organizada debe darse una asociación por un cierto tiempo con la intención de cometer el injusto penal de lo cual a todas luces de los elementos traídos por el ministerio público no se desprende ellos. SEGUNDO: Acuerda tramitar el presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de ello considero ajustado autorizar la extracción de contenido del teléfono celular, marca VTELCA descrito en la cadena de custodia 01100/2016 folio 8. TERCERO: Autoriza la destrucción de la droga al Ministerio Publico así como los utensilios descritos en la experticia 356-14-28-0689-2016 que consta al folio 19 y su vuelto de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: se ordena la entrega, del celular al ciudadano Cristian José Rodríguez Parra y los vehículos moto descritos en la experticia 490,491 y 492 a quienes acrediten su propiedad en virtud que sus seriales se encuentran en estado original experticias a los folios 21 al 23 de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a la prohibición de grabar cuentas o congelamiento de inmovilización de activos y cuentas de conformidad con el articulo 179 Ley Orgánica de Drogas en virtud que el Ministerio Publico no señalo ni las cuentas, ni números de las misma como tampoco propietarios o a nombre de quienes se encuentran las cuentas. Asi mismo no se acuerda la incautación de la vivienda por las razones antes señaladas en virtud que se desconoce a quien pertenece o a que cuentas quiso hacer acotación. SEXTO: Se ordena la libertad plena de los ciudadanos JESÚS ALFREDO ZERPA HERNÁNDEZ Y CRISTIAN JOSÉ RODRÍGUEZ PARRA líbrese la boleta de Libertad (…)”.

En tal sentido, mediante auto de fecha 30-09-2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, estableció:

“(Omissis…)

AUTO FUNDADO DECLARANDO SIN LUGAR CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA

Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, efectuada el día 29 de septiembre de 2016, este Tribunal de Control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), publica el auto fundado con los fundamentos de hecho y de derecho que seguidamente se establece.

Primero

De la aprehensión en flagrancia

Mediante escrito presentado al Tribunal en fecha 28 de septiembre de 2016 y ratificado en la audiencia de calificación de flagrancia por el Fiscal de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Jesús Alfredo Zerpa Hernández, venezolano, natural de Mérida, estado Mérida, nacido el 24-12-1993, de 23 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 23.497.373, ocupación mototaxista, hijo de Rafaela Hernández y de José del Carmen Zerpa, domiciliado en Ejido, INREVI, sector La Fruta, calle 5, casa N° 10, parroquia Montalbán, municipio Campo Elías, estado Mérida, teléfono 0426-3773079 (hermano Carlos Zerpa) y Cristián José Rodríguez Parra, venezolano, natural de Mérida, estado Mérida, nacido el 22-06-1994, de 22 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 25.150.570, ocupación artesanía, hijo de Isabel Parra y Ricardo Villamizar, domiciliado en la avenida Los Próceres, sector Monte Bello, avenida principal, casa sin número, al frente de una capilla, parroquia Mariano Picón Salas, municipio Libertador, estado Mérida, teléfono 0426-7764833 (compañera Valeria San Miguel); solicitando 1.-Se califique la aprehensión en flagrancia de los supra ciudadanos, por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.-La aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.-Se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los encartados de autos, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encuentran llenos los extremos exigidos por dichos artículos. 4.- Incautación preventiva de los bienes muebles teléfono celular balanza, chaleco, tres vehículos tipo moto, una vivienda, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. 5.- Autorización para el vaciado de contenido del teléfono cedular incautado en el procedimiento de conformidad con los artículos 205 y 206 Código Orgánico Procesal Penal. 6.- Autorización para la destrucción de la droga artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. 7.- Congelación de las cuentas bancarias de conformidad con el artículo 179 de la ley orgánica de drogas.

Segundo

De los Hechos

Consta en acta de investigación penal (folios 3 al 4 y su vuelto), de fecha 26-09-2016, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Coordinación de Investigaciones de la Policía del estado Mérida, donde dejan constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial: En esta misma fecha y siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche, encontrándose en labores inherentes al servicio, en el sector Pie del Tiro, calle principal, específicamente en la parte alta, parroquia Mariano Picón Salas, municipio Libertador estado Mérida, cuando observaron en un camino de tierra enmontado a dos ciudadanos a bordo de dos vehículos tipos motos, uno conducía una moto placa AB1014T y el otro la moto placa AB9PP21G, quienes tomaron una actitud de nerviosismo ante la presencia policial, razón por la cual el Supervisor Luis Cuevas, procede a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, emprendiendo lahuida por el camino enmontado a bordo de los vehículos motos, iniciándose la persecución de los mismos a pie debido a que es negativo el paso de vehículos (autos). En consecuencia al verse los ciudadanos acorralados dejan las motos en estado de abandono introduciéndose hacia una vivienda la cual es de difícil visualización debido a la vegetación que la rodea, viendo la comisión policial en la imperiosa necesidad de introducirse a la vivienda de acuerdo a lo estipulado en el artículo 196 numeral 2, observando que se introducen en la habitación principal, ubicada al fondo de la vivienda, acto seguido el Supervisor Luis Cuevas, les pregunta si ocultaban entre sus pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos que lo vincularan con la comisión de un hecho punible que lo manifestaran o lo exhibieran, no contestando nada, motivado a eso se le realizó la inspección quedando identificado como Cristián [sic]José Rodríguez Parra, a quien se le incauta un teléfono celular marca Vtelca, modelo V791 con su respectiva batería, no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalístico, continuando con la inspección que quedó identificado como Jesús Alfredo Zerpa Hernández, a quien no se le encontró ningún tipo de evidencia de interés criminalístico; procediendo el jefe de la comisión a designar al oficial Juan Sánchez para que realicen la inspección de la vivienda, comenzando por el cuarto principal donde se encontraban los ciudadanos donde observaron cuatrocientos veintiún (421) envoltorios de tamaño regular, envueltos en material sintético de color negro, amarrados en uno de sus extremos con hilo pabilo de color blanco contentivos de droga, un (1) plato llano de cocina de cerámica contentivo de polvo marrón con olor fuerte de presunta droga, un (1) envase de licuadora con restos de un polvo de color marrón presunta droga, un (1) colador de cocina con restos de polvo de color marrón de presunta droga, una (1) cuchara sopera con restos de polvo de color marrón presunta droga, una (1) tijera con restos de material de un polvo de color marrón presunta droga, una (1) balanza, dos (2) paquetes de treinta (30) trozos de material sintético de color negro, un (1)) rollo de hilo pabilo blanco, un (1) chaleco antibalas.

Tercero

De los Elementos de Convicción

1) Acta de investigación penal folios 3 al 4 y su vuelto), de fecha 26-09-2016, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Coordinación de Investigaciones de la Policía del estado Mérida, donde dejan constancia del procedimiento realizado, donde deja detenido al aprehendido de autos y las evidencias incautadas.

2) Toxicológica In Vivo (folio 17), de fecha 27-09-2016, donde el funcionario actuante adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses Mérida concluyen que arrojó negativo para Alcohol, Cocaína, Marihuana, Heroína y Benzodiazepi, en sangre, orina y raspado de dedos para los aprehendidos de autos.

3) Experticia Química Barrido N° 356-1428-0689-2016 (folio 19 y su vuelto), de fecha 27-09-2016, suscrito por el funcionario actuante adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses Mérida, donde deja constancia del material suministrado que resultó ochenta y cinco (85) gramos con trescientos (300) miligramos de Cocaína Base, ciento cuarenta y ocho (148) gramos con setecientos (700) miligramos de Cocaína Base, y el plato, vaso de licuadora, colador, cuchara, tijera, resultaron con residuos de Cocaína Base; no determinándose para los segmentos de material sintético, pabilo y chaleco antibalas ninguna sustancia.

4) Experticias 490, 491 y 492 (folios 21 al 23) realizadas por el funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, que concluye que los vehículos motos experticiadas se encuentran sus seriales en estado original.

5) Reconocimiento legal N° 9700-262-AT-392 (folio 25 y su vuelto), suscrito por el funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, quien deja constancia que el material suministrado trató de un (1) teléfono celular Vtelca, modelo V791.

6) Inspección N° 3286 (folio 28 y su vuelto) de fecha 27-09-2016 suscrito por el funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, que deja constancia de la inspección realizada a la vivienda sin número, ubicada en el sector Pie El Tiro, parte alta, parroquia Mariano Picón Salas, municipio Libertador, estado Mérida.

Cuarto

De la Calificación de Flagrancia

En el presente caso, se plantea los siguientes supuestos fácticos acreditados de las actas que conforman el expediente:

a) La comisión estuvo conformada por los funcionarios Supervisor Luis Cuevas, Oficiales Jerson Roa, Ronal Rincón, Hugo Guillén, José Moncada, Nelson Arias y Juan Sánchez adscritos a la Coordinación de Investigaciones de la Policía del estado Mérida.

b) Que los precitados funcionarios penetraron a una vivienda por avistar a dos (2) ciudadanos que al notar la presencia de la comisión emprendieron la huída ingresando a una vivienda (que se desconoce quién es el propietario o al menos no está probado en autos).

c) En vista de esa situación penetraron a la vivienda e inspeccionaron, de conformidad con el artículo 196 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (ver línea 2 vuelto del folio 3.

d) Señalan que de dicha revisión corporal a cada uno de los aprehendidos no les encontraron nada de interés criminalístico.

e) Señalan que dentro de la vivienda avistaron observaron cuatrocientos veintiún (421) envoltorios de tamaño regular, envueltos en material sintético de color negro, amarrados en uno de sus extremos con hilo pabilo de color blanco contentivos de droga, un (1) plato llano de cocina de cerámica contentivo de polvo marrón con olor fuerte de presunta droga, un (1) envase de licuadora con restos de un polvo de color marrón presunta droga, un (1) colador de cocina con restos de polvo de color marrón de presunta droga, una (1) cuchara sopera con restos de polvo de color marrón presunta droga, una (1) tijera con restos de material de un polvo de color marrón presunta droga, una (1) balanza, dos (2) paquetes de treinta (30) trozos de material sintético de color negro, un (1)) rollo de hilo pabilo blanco, un (1) chaleco antibalas.

f) Que los funcionarios tomaron la decisión de realizar una minuciosa revisión del inmueble amparándose en el artículo 196.2 del Código Orgánico Procesal, que señala: “Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.”

Coligiéndose entonces que los dos motivos que exceptúan la orden de allanamiento son una excepción a la regla, por lo que deben ser interpretadas de manera restrictiva, ya que de no ser así se vulneraría el espíritu de la norma constitucional y sería una vía para evitar acudir a los órganos jurisdiccionales como lo es el hogar.

Así las cosas, en el presente caso, si bien es cierto que presuntamente los aprehendidos sin haber cometido ningún delito (o al menos no se desprende de las actuaciones ello), tomaron la actitud nerviosa huyendo del lugar pese que presuntamente le dieron la voz de alto, cuando lograron alcanzarlos realizándoles la inspección personal a éstos no le consiguieron nada de interés criminalística; en este orden de ideas, es de advertir que la excepción señalada en el acta policial artículo 196 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: “Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión”, en este caso, los funcionarios que los persiguieron y penetraron a una residencia (desconociéndose quien es el propietario de la vivienda), los detuvieron, revisaron y al no encontrársele en su poder nada, no podían revisar toda la casa porque, en primer lugar no constaba que ese inmueble eran de los detenidos y en segundo lugar ese no es el fin de la excepción prevista en el numeral segundo del artículo 196 del texto adjetivo penal, el fin último de esa norma es que se aprehenda al perseguido y no constituya una violación al domicilio la irrupción a cualquier sitio aún el hogar.

De aceptar lo contrario, se podría dar los excesos en el sentido que en persecución de un sospechoso, penetre a la casa del cualquier ciudadano y al realizar la aprehensión del sospechoso en la casa que ingresaron, los funcionarios señalen que estén facultados para revisar toda la casa, esa interpretación extensiva que se le quiere dar a la excepción es totalmente inconstitucional, ya que de las excepciones no se puede sacar excepciones, conclusión que se llega por lógica jurídica.

Otra circunstancia importante en señalar que la comisión policial aparte de no tener la orden judicial, realizó una visita domiciliaria sin testigos, como tampoco hubo asistencia de un abogado de confianza de los precitados ciudadanos, ni tampoco consta en el acta policial referida, que a los mismos se le haya impuesto de tal derecho, ni tampoco de su derecho de ser asistido de una persona de su confianza de no contar con un abogado, en la inspección excepcional de los funcionarios actuantes; circunstancia que la jurisprudencia constante ha venido señalando como violatoria a las reglas de actuación al momento del allanamiento.

Aquí pudiéramos estar en tal caso en presencia de una posible persecución en caliente, donde el sospechoso consiguiera ingresar en una vivienda y los funcionarios haciendo uso de la excepción que le otorga el numeral 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, éstos ingresan a la morada y dan por aprehendido al sospechoso; sin embargo muchas de estas situaciones se han prestado para aprovechar registrar indebidamente el hogar donde el sospechoso a ingresado; se debe entender que, una vez que el sospechoso es aprehendido en flagrancia indistintamente que haya ingresado a un hogar doméstico o local privado, los funcionarios actuante sólo deben limitarse a la aprehensión y no al registro de la morada, ya que su actuación va contra la persona perseguida y no contra el registro de un establecimiento indistintamente donde se haya acogido el sospechoso, esto porque se tiene que diferenciar entre el objeto de una orden judicial de allanamiento y la aprehensión en flagrancia, ya que estas dos instituciones tiene como fin una particularidad distinta la una con la otra.

Con respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

"En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, lo relacionado a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

"…En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales'. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de oíros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos…” (Subrayado tribunal).

Las circunstancias anotadas acreditan que en el presente procedimiento se violentó el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador prevé, que el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables; no pudiendo ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano; así como el artículo 196 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime cuando el referido artículo (196) establece que el órgano de policía en caso de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

Conllevando tal vulneración a la nulidad del procedimiento, pues al respecto el artículo 175, del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.” (Subrayado tribunal).

Así las cosas, debe decretarse la nulidad absoluta del acta donde se refleja allanamiento a una vivienda, realizado por los funcionarios Supervisor Luis Cuevas, Oficiales Jerson Roa, Ronal Rincón, Hugo Guillén, José Moncada, Nelson Arias y Juan Sánchez adscritos a la Coordinación de Investigaciones de la Policía del estado Mérida, en fecha 26-09-2016, que consta en el acta policial (folios 3 al 4 y su vuelto) y por ende el procedimiento, tal como fue solicitado por el Defensor Privado; en virtud que los funcionarios conculcaron derechos al ingresar sin una orden de allanamiento a una vivienda, que se desconoce quién es el propietario, conllevando tal vulneración como se indicó anteriormente a la nulidad de la referida acta, de conformidad con la norma in comento. Así se decide.

En consecuencia, para ésta juzgadora existen plúmbeas razones para no decretar la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos Cristián José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández (supra identificados), por las razones antes expuestas haber ingresado los funcionarios a la vivienda sin orden de allanamiento, trayendo tal conducta vulneración de derechos constitucionales y por ende, la nulidad del procedimiento como se indicó anteriormente, aunado a ello, que no se desprende de las actuaciones traídas por el Ministerio Público que los referidos ciudadanos hayan desplegado conducta antijurídica alguna, máxime cuando no probó el representante Fiscal, de quien es la vivienda, no pudiéndose vincular la droga incautada con los aprehendidos de autos; como tampoco logró demostrar que los supra ciudadanos desplegaron la conducta que se pueda subsumir en el tipo penal de Delincuencia Organizada.

Siendo necesario, destacar que de acuerdo a los hechos que se narren se debe encuadrar la presunta conducta y los tipos penales; que una vez explanado por parte del Ministerio Público los hechos como el tipo penal en el cual subsume la conducta, el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, debe obtener un grado de certeza y con base en ello estar convencido de la culpabilidad del imputado y para ello, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida) en la etapa subsiguiente del proceso. Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho; pues debe ser una exigencia de seguridad jurídica de modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

En el presente caso no se detalla tal vinculación, así como tampoco sobre el tipo penal también atribuido de Delincuencia Organizada, que la ley que rige la materia señala que el objeto de la misma es prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, asimismo que para que se esté en presencia de la Delincuencia Organizada la acción u omisión debe ser de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esa Ley es decir, debe haber más de dos personas para cometer el injusto penal sumado que requiere el tipo penal un cierto tiempo, y eso tampoco quedó demostrado por la Vindicta Pública; por tanto, se le otorga la libertad plena a los referidos ciudadanos. Así se decide.

Quinto

De la Medida de Coerción

En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima ésta juzgadora, que existiendo -como se indicó antes- la nulidad del procedimiento que el referido ciudadano no desplegó conducta alguna antijurídica, por tanto, es dable como ajustado a derecho, decretar la libertad plena de los ciudadanos Cristián José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández (supra identificados).

Sexto

Del Procedimiento Aplicable

En el caso de autos, resulta procedente -habida cuenta del procedimiento practicado por los funcionarios policiales-, tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario, a los fines que continúe con la investigación el Ministerio Público y de ser el caso aperture investigación en contra de los funcionarios actuantes, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Séptimo

Entrega de los bienes

Observado la decisión antes señalada se acuerda la entrega de un (1) celular marca Vtelca, modelo V791 con su respectiva batería, el cual aparece reflejado en la cadena de custodia N° 0100/2016 (folio 8) al ciudadano Cristian José Rodríguez Parra, titular de la cédula de identidad N° 25.150.570. Asimismo, los vehículos motos descritos en las experticias N° 9700-262-490-16, 491-16, 492-16 (folios 21 al 23), en virtud que sus seriales se encuentran en estado original y no presentan solicitud alguna, a quienes acrediten su propiedad, de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se ordena oficiar a la Coordinación de Investigaciones de la Policía del estado Mérida. Así se decide.

Octavo

Solicitud de congelamiento o inmovilización de activos

En relación a la solicitud del Ministerio Público sobre la congelación de las cuentas bancarias, de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica de Drogas, se hace necesario señalar que el representante del despacho fiscal, no indicó las cuentas bancarias, como tampoco a quien pertenece, ni la entidad bancaria, por tanto, mal podría acordarse tal solicitud sin esa información, aunado que no determinó si tal solicitud obedecía a que las cuentas les pertenecía a los aprehendidos de autos u otra persona que era el propietario de la droga incautada, no constando tampoco en cadena de custodia que en el procedimiento hubiesen incautado libretas o chequeras de alguna entidad bancaria, por tanto se niega tal solicitud.

Noveno

Incautación preventiva

Sobre la solicitud de incautar preventivamente el teléfono celular, los tres (3) vehículos motos y la vivienda, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, se detalla que el celular se le encontró al aprehendido Cristian José Rodríguez Parra, a quien en la inspección personal no le encontraron ningún objeto de interés criminalístico, sumado que no logró vincular la droga incautada con el referido ciudadano, en un procedimiento nulo por inconstitucional. En relación a los vehículos motos, según el dicho de los funcionarios actuantes en su excepcional procedimiento, dentro de los mismos o en ellos no se encontró alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, por tanto, considera quién aquí decide que lo más ajustado a derecho es entregar los objetos antes señalados como se ordenó en el punto séptimo, de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo referente a la vivienda, como se señaló antes el representante del Ministerio Público, no logra demostrar quién es el propietario de la vivienda, por ello niega tal solicitud en virtud que se debe salvaguardar algún derecho de tercero, pues se desconoce si el propietario tiene algún tipo de participación en los hechos objetos del proceso penal.

Décimo

Destrucción de la droga

Con respecto se autorice para la destrucción de las sustancias incautadas, descrita en la Experticia Química Barrido N° 356-1428-0689-2016 (folio 19 y su vuelto), de fecha 27-09-2016, suscrito por el funcionario actuante adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses Mérida, donde deja constancia del material suministrado que resultó ochenta y cinco (85) gramos con trescientos (300) miligramos de Cocaína Base, ciento cuarenta y ocho (148) gramos con setecientos (700) miligramos de Cocaína Base, y el plato, vaso de licuadora, colador, cuchara, tijera, resultaron con residuos de Cocaína Base, de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se declara con lugar tal solicitud. Así se decide.

Undécimo

Solicitud de vaciado de contenido del celular

En relación a la solicitud de vaciado de contenido del celular retenido en el procedimiento y visto que se acordó tramitar el presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone claramente lo siguiente:

“Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.

A los efectos del presente artículo, se entienden por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o interlocutoras.”

En el mismo orden de ideas, el artículo 206 eiusdem, establece que:

“En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.

(…)

La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo.”

Por su parte, el artículo 207 ibídem, refiriéndose al mismo tema señala expresamente que:

“Toda grabación autorizada conforme a lo previsto en este Código y en leyes especiales, será de uso exclusivo de las autoridades encargadas de la investigación y enjuiciamiento, quedando en consecuencia prohibido divulgar la información obtenida.”

En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa en su artículo 48 lo siguiente:

“Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservando el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.”

Así las cosas, y visto que existe el presente asunto penal llevado por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual se encuentra identificada con el No. MP-470874-2016, por la presunta comisión de un hecho punible, es por lo que este Tribunal de Control estima que la presente solicitud se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual, considera que se debe autorizar a la representación Fiscal para que proceda a extraer información del teléfono celular marca Vtelca, modelo V791, IMEI 867525019516457, serial N° 1140240101000882, de la telefonía Movilnet el cual se encuentra descrito en la cadena de custodia N° 0100/2016 que consta al folio 8, llamadas entrantes, salientes y mensajes de textos existentes,durante el lapso de tiempo de tres (3) días, contados a partir del momento en que el Ministerio Público se le indicó que se encontraba autorizado en sala de audiencia, operación ésta que deberá ser realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, utilizando para ello los medios técnicos y electrónicos, así como cualquier otro que sea necesario y apropiado a fin de concluir la investigación y presentar el acto conclusivo, dando estricto cumplimiento a lo previsto en las normas procesales anteriormente señaladas y descritas. Así se decide.

Duodécimo

Recurso de apelación baso la modalidad de efecto suspensivo

Observado que el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación oralmente en la audiencia bajo la modalidad de efecto suspensión, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal acuerda remitir el presente asunto a la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) a los fines que realicen el cuaderno y sea remitida inmediatamente a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines que resuelva lo conducente. Cúmplase. Así se decide.

Decimotercero

Decisión

Por todo lo expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Declara la nulidad del acta policial, la cual corre inserta a los folios 3 al 4 y su vuelto, de fecha 26-09-2016 y por ende del procedimiento, en virtud que los funcionarios conculcaron derechos al ingresar sin una orden de allanamiento a una vivienda, conllevando tal vulneración a la nulidad antes indicada, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal

SEGUNDO: Declara sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos Cristián José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández (supra identificados), por las razones antes expuestas haber ingresado los funcionarios a la vivienda sin orden de allanamiento, trayendo tal conducta vulneración de derechos constitucionales y por ende, la nulidad del procedimiento como se indicó anteriormente, aunado a ello, que no se desprende de las actuaciones traídas por el Ministerio Público que los referidos ciudadanos hayan desplegado conducta antijurídica alguna, máxime cuando no probó el representante Fiscal, de quien es la vivienda, no pudiéndose vincular la droga incautada con los aprehendidos de autos, como tampoco logró demostrar que los supra ciudadanos desplegaron la conducta que se pueda subsumir en el tipo penal de Delincuencia Organizada.

TERCERO: Decreta la libertad plena de los ciudadanos Cristián José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández (supra identificados).

CUARTO: Acuerda la entrega de un (1) celular marca Vtelca, modelo V791 con su respectiva batería, el cual aparece reflejado en la cadena de custodia N° 0100/2016 (folio 8) al ciudadano Cristian José Rodríguez Parra, titular de la cédula de identidad N° 25.150.570. Asimismo, los vehículos motos descritos en las experticias N° 9700-262-490-16, 491-16, 492-16 (folios 21 al 23), en virtud que sus seriales se encuentran en estado original y no presentan solicitud alguna, a quienes acrediten su propiedad, de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se ordena oficiar a la Coordinación de Investigaciones de la Policía del estado Mérida

CUARTO: Acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario, a los fines que continúe con la investigación el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Niega la solicitud del Ministerio Público sobre la congelación de las cuentas bancarias, de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud que el representante del despacho fiscal, no indicó las cuentas bancarias, como tampoco a quien pertenece, ni la entidad bancaria, sin esa información no puede el Tribunal acordar la misma, aunado que no determinó si tal solicitud obedecía a que las cuentas les pertenecía a los aprehendidos de autos u otra persona que era el propietario de la droga incautada, como tampoco consta en cadena de custodia que en el procedimiento hubiesen incautado libretas o chequeras de alguna entidad bancaria.

SEXTO: Niega la solicitud de incautar preventivamente el teléfono celular, los tres (3) vehículos motos y la vivienda, en virtud que no se detalla que el celular del aprehendido Cristian José Rodríguez Parra, a quien en la inspección personal no le encontraron ningún objeto de interés criminalístico, sumado que el Ministerio Público no logró vincular la droga incautada con el referido ciudadano, en un procedimiento nulo por inconstitucional. En relación a los vehículos motos, según el dicho de los funcionarios actuantes en su excepcional procedimiento, dentro de los mismos o en ellos no se encontró alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, por tanto, considera quién aquí decide que lo más ajustado a derecho es entregar los objetos antes señalados como se ordenó, de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo referente a la vivienda, como se señaló antes el representante del Ministerio Público, no logra demostrar quién es el propietario de la vivienda, por ello niega tal solicitud en virtud que se debe salvaguardar algún derecho de tercero, pues se desconoce si el propietario tiene algún tipo de participación en los hechos objetos del proceso penal.

SEPTIMO: Autoriza la destrucción de las sustancias incautadas, así como los utensilios, descritos en la Experticia Química Barrido N° 356-1428-0689-2016 (folio 19 y su vuelto), de fecha 27-09-2016, suscrito por el funcionario actuante adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses Mérida, donde deja constancia del material suministrado que resultó ochenta y cinco (85) gramos con trescientos (300) miligramos de Cocaína Base, ciento cuarenta y ocho (148) gramos con setecientos (700) miligramos de Cocaína Base, y el plato, vaso de licuadora, colador, cuchara, tijera, resultaron con residuos de Cocaína Base, de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.

OCTAVO: Ordena extraer información del teléfono celular marca Vtelca, modelo V791, IMEI 867525019516457, serial N° 1140240101000882, de la telefonía Movilnet el cual se encuentra descrito en la cadena de custodia N° 0100/2016 que consta al folio 8, llamadas entrantes, salientes y mensajes de textos existentes,durante el lapso de tiempo de tres (3) días, contados a partir del momento en que el Ministerio Público se le indicó que se encontraba autorizado en sala de audiencia, operación ésta que deberá ser realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, utilizando para ello los medios técnicos y electrónicos, así como cualquier otro que sea necesario y apropiado a fin de concluir la investigación y presentar el acto conclusivo, dando estricto cumplimiento a lo previsto en las normas procesales anteriormente señaladas y descritas.

NOVENO: Acuerda remitir el presente asunto a la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) a los fines que realicen el cuaderno y sea remitida inmediatamente a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines que resuelva lo conducente, en virtud que el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación oralmente en la audiencia bajo la modalidad de efecto suspensión, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal. Cúmplase

El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26, 44, 47, 48, 49, 253 y 257 Constitucional; artículos 175, 205, 206, 234, 293, 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 193 Ley Orgánica de Drogas.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal de Control nro. 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a los treinta (30) días del mes de septiembre (09) de dos mil dieciséis (2016).”.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Primeramente, esta Corte de Apelaciones debe pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no del efecto suspensivo de la ejecución de la libertad sin medida de coerción personal decretada a favor de los ciudadanos Cristian José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación fiscal en la audiencia de presentación de aprehendidos. Al respecto, dispone el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Tal como se desprende del citado artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo contra las decisiones dictadas en la audiencia de presentación de aprehendidos, por lo cual resulta preciso referir la decisión de fecha 15-02-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se cita la sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, que analiza los alcances del efecto suspensivo, entre ellos los del artículo 374 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

Del extracto anteriormente transcrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, o que merezca una pena privativa de libertad que exceda los doce años en su límite máximo, tal y como ocurre en el caso que nos ocupa.

Establecido lo anterior, y a los fines de verificar la admisibilidad del recurso interpuesto, evidencia esta Alzada del dispositivo supra citado que la legitimidad para ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, representado en el caso de marras por la Fiscalía Décima Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, a cargo del abogado José Antonio Páez Jaimes, quien con tal carácter ejerció el recurso como consecuencia de la declaratoria de libertad plena sin ningún tipo de medida de coerción de los ciudadanos Cristian José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández, acordada por el tribunal de control, hallándose de esta manera tal requisito de admisibilidad patentizado.

Ahora bien, en relación a la tempestividad del presente recurso, observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de los aprehendidos en situación de flagrancia, y seguidamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la libertad sin medida de coerción personal para los ciudadanos Cristian José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández.

En lo que concierne a la impugnabilidad del auto recurrido, se desprende de las presentes actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de la ley, ello en virtud de que los delitos imputados son Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes con fines de Distribución como coautores, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 83 del Código Penal, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, los cuales se encuentran dentro del catálogo que establece el preindicado artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como tipos penales susceptibles del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo a los fines de enervar la ejecución inmediata del fallo, ello en razón a que en relación al primer tipo penal de -Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes con fines de Distribución-, la experticia química de barrido Nº 356-1428-0689-2016, de fecha 27-09-2016, arrojó que la sustancia incautada resultó ser por una parte, la cantidad ochenta y cinco (85) gramos con trescientos (300) miligramos de Cocaína Base, y por la otra, ciento cuarenta y ocho (148) gramos con setecientos (700) miligramos de Cocaína Base, con lo cual se concluye que nos encontramos frente a una de las modalidades del delito de tráfico de drogas de mayor cuantía, conforme a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-12-2014, verificándose de esta manera el cumplimiento del requisito de impugnabilidad objetiva, establecido en el artículo 423 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad a que se contrae el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la admisibilidad del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el abogado José Antonio Páez Jaimes, en su condición de Fiscal adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada en fecha veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis (29-09-2016), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, y debidamente fundamentada mediante auto de fecha treinta de septiembre de dos mil dieciséis (30-09-2016), en la que entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Cristian José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández, no precalificó el tipo penal atribuido por la representación fiscal, decretó la libertad plena de los referidos ciudadanos, acordó la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación, negó la solicitud de incautar preventivamente el teléfono celular, los tres (3) vehículos motos y la vivienda, y autorizó la destrucción de las sustancias incautadas, y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizada como ha sido la apelación en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en la audiencia celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como los alegatos de la defensa y la decisión recurrida, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida hace las siguientes consideraciones:

Con el fin de mantener la paz y el orden social el Estado tiene que garantizar a todo ciudadano, por una parte, su libertad y otros bienes jurídicos frente al ius puniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones que son evitados a través del marco constitucional, conocido como autolimitación de la potestad punitiva; y, por la otra, debe garantizar la efectiva concreción o aplicación de esa potestas puniendi para proteger ciertos intereses frente a intereses ilícitos, para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacer justicia por sí mismo contra el agresor de sus derechos, siendo la función de administrar justicia exclusivamente responsabilidad del Estado.

Bajo esta concepción, cabe recalcar el reconocimiento universal de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, en franca correspondencia con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado, y es que precisamente el ser humano por el hecho de serlo tiene derechos que le son inherentes. De esta manera entonces, nos encontramos con una clasificación de derechos fundamentales, siendo de especial interés para el tema que nos ocupa los llamados de primera generación como los son el derecho a la vida, el derecho a la libertad y el derecho a la propiedad.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, tales derechos fundamentales fueron desarrollados bajo la perspectiva y en franca correlación con los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos, así pues el artículo 2 de la Carta Magna consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, un derecho fundamental que se erige como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De tal manera que, la libertad, la igualdad, la justicia y demás derechos humanos, son valores privilegiados por el Estado democrático y social de derecho y de justicia, que deben ser perseguidos y alcanzados, siendo necesario instituir su conjunción con el fin de lograr la paz, la armonía y la integración social.

Como corolario de lo anterior, encontramos que el derecho a la libertad está íntimamente agnado con la tutela judicial eficaz, que en el proceso penal permite exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional. Esto es así porque, si bien es cierto que la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que este derecho pueda verse limitado de manera excepcional, tal es el caso de los supuestos establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal se patentiza fundamentalmente en las medidas de coerción personal, sea cual sea, siendo necesario hacer especial mención a la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en nuestra norma adjetiva penal, como la más extrema a que hace referencia el legislador.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69 de fecha 07-03-2013, al referirse a la libertad personal señaló:

“…la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...”.

Y es que precisamente, la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, resumiéndose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes concernientes a: 1- La sustracción del encartado o encartada de la acción de la justicia; 2- La obstrucción de la justicia penal; 3- La reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

La garantía y el interés de que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, claro está con preeminencia de la tutela judicial efectiva, no es solo interés de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo; es por ello que la protección del derecho a la libertad del imputado o imputada y a ser tratado o tratada como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Bajo la consideración de los anteriores esbozos, encontramos que el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de los cuales se colige que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas se les debe presumir su inocencia, siendo la libertad la regla y la privación la excepción, aplicable esta última cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

De lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser amparada por todos los tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución Nacional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Así mismo y en consonancia con lo precedentemente expresado, la misma Sala ha dejado sentado en diferentes decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la normativa procesal penal.

De tal manera, tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el jurisdicente en cada caso deberá analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad, supuestos estos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción.

De tal manera que, tal y como lo preceptúa el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad solo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; cuando existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y cuando exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

En igual sentido, el código adjetivo penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas con ciertas condiciones particulares y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado o imputada.

Ahora bien, al analizar esta Alzada el caso bajo estudio y la decisión recurrida, observa que la juzgadora para decretar la libertad de los ciudadanos Cristian José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández, sin medida de coerción personal, estableció:

“Quinto

De la Medida de Coerción

En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima ésta juzgadora, que existiendo -como se indicó antes- la nulidad del procedimiento que el referido ciudadano no desplegó conducta alguna antijurídica, por tanto, es dable como ajustado a derecho, decretar la libertad plena de los ciudadanos Cristián José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández (supra identificados)”.

Habida cuenta de ello, el Fiscal del Ministerio Público centró su apelación en su discrepancia con la separación efectuada por la jueza de instancia en cuanto a la precalificación jurídica efectuada, arguyendo que a su consideración se está en presencia de la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes con fines de Distribución como coautores y del delito de Asociación para Delinquir, considerados por la doctrina y en jurisprudencia pacífica y reiterada, el primero, como un delito de lesa humanidad, y el segundo, como un delito cometido por la delincuencia organizada, y que se encuentran llenos todos los extremos de ley exigidos por los artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que nos encontramos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y existen suficientes elementos de convicción que permiten presumir que los ciudadanos Jesús Alfredo Zerpa Hernández y Cristian José Rodríguez Parra son los autores o participes de los delitos precalificados e imputados por esta representación fiscal, aunado a que los funcionarios actuantes ingresaron a la vivienda de conformidad con la excepción del artículo 196 numeral segundo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como la excepción del numeral 1 del mismo artículo, que exceptúa el requisito de la orden judicial para el acceso de la vivienda cuando se trata de evitar la perpetración o continuidad de un delito, señalando la doctrina y la jurisprudencia pacífica y reiterada que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas son delitos permanentes en el tiempo, además, que existe una presunción iuris et de iure de peligro de fuga la cual no admite prueba en contrario en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso toda vez que supera en su límite máximo los diez años de prisión, como lo consagra el primer parágrafo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por argumento en contrario, la defensa sostiene que la decisión se encuentra ajustada a derecho, por cuanto los funcionarios actuantes entraron a una vivienda sin orden de allanamiento tratándola de justificar en función de la excepción que dispone el artículo 196 en su numeral segundo, que no es más que lo que la doctrina ha justificado como supuesta persecución en caliente. Señala además que el recurrente no fundamenta su apelación en función de atacar la nulidad decretada por este tribunal base esencial de su decisión, al contrario trae a colación hechos nuevos por cuanto alega que se justificaba, el allanamiento a la vivienda sin orden de allanamiento en la excepción contemplada en el número 1 del artículo 196 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal excepción esta que ni fue justificada por el Ministerio Publico en su solicitud inicial, y menos aún justificada por los funcionarios actuantes por cuanto la trata de justificar en el artículo 196 numeral dos. Arguye que al no haber señalado nada el Ministerio Público en contra de este razonamiento esgrimido por el tribunal y explanado por la defensa, mal puede la Corte de Apelaciones revocar la decisión decretada por el tribunal que anula las actuaciones al no haberse esgrimido nada formal en contrario por parte del Ministerio Publico y al haber traído como justificación una eximente nueva que no fue debatida y que no fue argumentada por los funcionarios y por lo tanto no fue analizada por el tribunal. Considera que la nulidad de las actuaciones está ajustada a derecho pues es indudable que no está demostrado la razón de la persecución, es decir que estuvieran cometiendo un delito o que lo hayan cometido antes es decir inmediatez temporal que le hayan encontrado previo algún elemento que los relacionara con algún hecho delictivo y más aun con la manipulación posible de alguna manera de las sustancias incautadas, aunado a la inexistencia de la orden de allanamiento y a la falta de evidencias que relacionaran a los encartados de autos con la sustancia incautada.

Precisado lo anterior, esta Corte de Apelaciones evidencia que la jueza de control se aparta rotundamente y por ende desestima la precalificación jurídica realizada por la representación fiscal referida a los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes con fines de Distribución como coautores y Asociación para Delinquir, como consecuencia de lo cual desecha la calificación de aprehensión en flagrancia y decreta la libertad plena de los encartados, acordando sí, la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario.

En efecto, la jueza en el acápite correspondiente a los elementos de convicción señala que consta:

“1) Acta de investigación penal de fecha 26-09-2016, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Coordinación de Investigaciones de la Policía del estado Mérida, donde dejan constancia del procedimiento realizado, donde deja detenido al aprehendido de autos y las evidencias incautadas.

2) Toxicológica In Vivo de fecha 27-09-2016, donde el funcionario actuante adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses Mérida concluyen que arrojó negativo para Alcohol, Cocaína, Marihuana, Heroína y Benzodiazepi, en sangre, orina y raspado de dedos para los aprehendidos de autos.

3) Experticia Química Barrido N° 356-1428-0689-2016 de fecha 27-09-2016, suscrito por el funcionario actuante adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses Mérida, donde deja constancia del material suministrado que resultó ochenta y cinco (85) gramos con trescientos (300) miligramos de Cocaína Base, ciento cuarenta y ocho (148) gramos con setecientos (700) miligramos de Cocaína Base, y el plato, vaso de licuadora, colador, cuchara, tijera, resultaron con residuos de Cocaína Base; no determinándose para los segmentos de material sintético, pabilo y chaleco antibalas ninguna sustancia.

4) Experticias 490, 491 y 492 realizadas por el funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, que concluye que los vehículos motos experticiadas se encuentran sus seriales en estado original.

5) Reconocimiento legal N° 9700-262-AT-392, suscrito por el funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, quien deja constancia que el material suministrado trató de un (1) teléfono celular Vtelca, modelo V791.

6) Inspección N° 3286 de fecha 27-09-2016 suscrito por el funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, que deja constancia de la inspección realizada a la vivienda sin número, ubicada en el sector Pie El Tiro, parte alta, parroquia Mariano Picón Salas, municipio Libertador, estado Mérida”.

Seguidamente, en el párrafo concerniente a los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión señala que conformó comisión policial y que penetraron a una vivienda por avistar a dos (02) ciudadanos que al notar la presencia de la comisión policial emprendieron la huída, ingresando a la vivienda, cuyo propietario se desconoce. Sin embargo, en la inspección corporal realizada a los aprehendidos no se consiguieron en su poder evidencias de interés criminalístico; no obstante, al efectuar la inspección de la vivienda se consiguieron: cuatrocientos veintiún (421) envoltorios de tamaño regular, envueltos en material sintético de color negro, amarrados en uno de sus extremos con hilo pabilo de color blanco contentivos de droga, un (1) plato llano de cocina de cerámica contentivo de polvo marrón con olor fuerte de presunta droga, un (1) envase de licuadora con restos de un polvo de color marrón presunta droga, un (1) colador de cocina con restos de polvo de color marrón de presunta droga, una (1) cuchara sopera con restos de polvo de color marrón presunta droga, una (1) tijera con restos de material de un polvo de color marrón presunta droga, una (1) balanza, dos (2) paquetes de treinta (30) trozos de material sintético de color negro, un (1)) rollo de hilo pabilo blanco, un (1) chaleco antibalas.

Asimismo, continúa precisando la jueza que en el caso de marras, de las actuaciones se desprende que los aprehendidos no han cometido delito alguno, pero los mismos fueron perseguidos por mostrar actitud nerviosa y huyeron hacia la vivienda en la que se consiguió la presunta droga, lo cual a su consideración no está ajustado a derecho, indicando que los funcionarios no estaban amparados en la excepción del numeral 2 del artículo 196 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y, por tal razón, no podían revisar toda la casa, y un proceder distinto significaría una violación del domicilio.

De tal manera, que a criterio de la jueza del tribunal sexto de control, una interpretación extensiva de la excepción del numeral 2 del artículo 196 del texto procedimental, es totalmente inconstitucional, pues “de las excepciones no se puede sacar excepciones”. A este razonamiento se le suma que los funcionarios policiales, además de no tener orden de allanamiento realizaron la visita domiciliaria sin testigos, sin la asistencia de un abogado y en el acta policial no consta que se haya impuesto a los aprehendidos de estos derechos, circunstancia que la jurisprudencia patria ha venido calificando como violatoria de las reglas de actuación al momento del allanamiento.

Estas circunstancias la condujeron a decretar la nulidad del procedimiento con fundamento a lo pautado en el artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente del acta donde se deja constancia del allanamiento a la vivienda, compartiendo lo alegado por la defensa privada, para finalmente, no calificar la aprehensión en situación de flagrancia de los encartados.

También señala la juzgadora en sus fundamentos de hecho y de derecho, en cuanto a la precalificación jurídica de los hechos que el Ministerio Público no logró establecer una vinculación entre los aprehendidos y el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes con fines de Distribución como coautores, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 83 del Código Penal y tampoco existen presupuestos para precalificar el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto solamente se aprehendieron dos (02) personas y no hay forma de presumir que se han asociado desde cierto tiempo.

Es así como bajo tales argumentos de hecho y de derecho, que la juzgadora justifica la libertad plena de los ciudadanos Cristián José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández.

Del primero de los extractos supra señalados y de la revisión de las actuaciones, se desprende en primer orden, que la juzgadora obvia la finalidad del proceso penal regulado en el marco constitucional y legal vigente. Es de señalar que el artículo 13 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal cuyo texto dice: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o la jueza al adoptar la decisión”.

En efecto, si bien es cierto los derechos y garantías individuales de los ciudadanos deben ser resguardados por el Estado venezolano, es fundamental establecer un equilibrio entre los mismos y el interés social de mantener el orden, previniendo y sancionando la comisión de hechos delictivos, en aras de ofrecer a la ciudadanía respuesta oportuna ante el fenómeno delictivo.

Así pues en el caso bajo análisis, tenemos que el presente procedimiento se inicia conforme se hace constar en acta de investigación penal de fecha 26-09-2016, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Coordinación de Investigaciones de la Policía del estado Mérida, en la que hacen constar que siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche, realizando labores de patrullaje por el sector Pie del Tiro, calle principal, específicamente en la parte alta, parroquia Mariano Picón Salas, municipio Libertador estado Mérida, observaron en un camino de tierra enmontado a dos ciudadanos a bordo de dos vehículos tipos motos, uno conducía una moto placa AB1014T y el otro la moto placa AB9PP21G, quienes tomaron una actitud de nerviosismo ante la presencia policial, razón por la cual el Supervisor Luis Cuevas, procede a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, emprendiendo la huida por el camino enmontado a bordo de los referidos vehículos, iniciándose la persecución de los mismos a pie, visto que es un sector de difícil acceso en vehículos. Al verse los ciudadanos acorralados dejan las motos abandonadas introduciéndose hacia una vivienda la cual es de difícil visualización por tratarse de un sitio enmontado, viéndose la comisión policial en la imperiosa necesidad de introducirse a la vivienda de acuerdo a lo establecido en el artículo 196 numeral 2 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, observando que los mencionados ciudadanos se introducen en la habitación principal, ubicada al fondo de la vivienda. Es así como el Supervisor Luis Cuevas, les pregunta si ocultaban entre sus pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos que lo vincularan con la comisión de un hecho punible que lo manifestaran o lo exhibieran, no contestando nada, motivado a eso se le realizó la inspección quedando identificado como CristianJosé Rodríguez Parra, a quien se le incauta un teléfono celular marca Vtelca, modelo V791 con su respectiva batería, no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalístico y continuando con la inspección del ciudadano identificado como Jesús Alfredo Zerpa Hernández, a quien no se le encontró ningún tipo de evidencia de interés criminalístico; procediendo a realizar la inspección de la vivienda y en el cuarto principal donde se encontraban los ciudadanos hallaron cuatrocientos veintiún (421) envoltorios de tamaño regular, envueltos en material sintético de color negro, amarrados en uno de sus extremos con hilo pabilo de color blanco contentivos de droga, un (1) plato llano de cocina de cerámica contentivo de polvo marrón con olor fuerte de presunta droga, un (1) envase de licuadora con restos de un polvo de color marrón presunta droga, un (1) colador de cocina con restos de polvo de color marrón de presunta droga, una (1) cuchara sopera con restos de polvo de color marrón presunta droga, una (1) tijera con restos de material de un polvo de color marrón presunta droga, una (1) balanza, dos (2) paquetes de treinta (30) trozos de material sintético de color negro, un (1) rollo de hilo pabilo blanco y un (1) chaleco antibalas.

Habida cuenta de ello y ante tales circunstancias, resulta preciso tomar en consideración las particularidades del caso, ya que por una parte como lo infieren los funcionarios actuantes la persecución en contra de los aprehendidos se inicia como consecuencia de una actitud sospechosa, en cuyo desarrollo los sujetos ingresan a una vivienda, el cual conforme se hizo constar en el acta de investigación penal de fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis (26-09-2016), se trata de un inmueble que se encuentra en presunto estado de abandono, y por la otra, a que en dicho recinto domiciliario -al que ingresaron como consecuencia de tal persecución-, hallaron evidencias de interés criminalístico lo cual les conmina a realizar las diligencias pertinentes ante la presunta comisión de un hecho delictivo, tal es el caso del hallazgo de una cantidad considerable de sustancia que luego de ser sometidas a experticia química resultó ser cocaína base, en un peso de ochenta y cinco gramos con trescientos miligramos de un lado y, del otro, ciento cuarenta y ocho gramos con setecientos miligramos, aunado al hallazgo de instrumentos e implementos que permiten deducir la existencia de una actividad ilícita, lo que evidentemente pone en alerta la actividad policial y de investigación, y por ende, la actuación subsiguiente de dar parte al Ministerio Público.

De tal manera, siendo que el presente caso versa sobre un tipo penal previsto en la Ley Orgánica de Drogas, resulta preciso traer a colación lo que al respecto ha señalado el profesor Pedro Osman Maldonado, en su libro Drogas, Delitos Posesión y Consumo dice: “Cualquiera que sea la droga de que se trate, toda producción, fabricación ilícita, si no se suprime terminará por extenderse a zonas de influencia cada vez mayores y por consiguiente aumentará el número de usuarios (…)” (p. 58).

En tal sentido, evidencia esta Corte de Apelaciones que la juzgadora en su decisión afirma que no se pueden hacer “excepciones de excepciones” del artículo 196 numeral segundo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario, traer a colación lo establecido en sentencia de fecha 05-05-2005 ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz:

Se trataba, entonces de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de la comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquellos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión- o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 (Ahora artículo 196) de la predicha ley procesal.

Tal y como lo ha expresado la Sala Constitucional, se debe señalar que el legislador exige inicialmente una orden judicial para realizar una visita domiciliaria, no obstante, esta regla tiene excepciones y una de ellas es que se esté realizando una persecución por los funcionarios policiales, supuesto en el cual no se requiere de las formalidades establecidas en el vigente artículo 196 de la norma adjetiva penal, así como tampoco deben cumplirse estas formalidades cuando se debe evitar la comisión de un hecho punible.

Así las cosas, considera esta Alzada que habiendo la comisión policial actuado amparada en uno de los supuestos del artículo 196, tal y como lo hicieron constar en el acta de investigación policial, la actuación estuvo ajustada a la ley, y por ende, no cercenó derecho o garantía constitucional alguna en detrimento de los propios procesados o de un tercero que conlleve, como bien lo establecen los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a la declaratoria de una nulidad de la actuación plasmada en el acta policial, como erradamente lo afirmó la juzgadora.

En tal sentido, evidencia esta instancia superior que la sentenciadora al resolver anular el acta que la que se plasma las circunstancias que dan inicio al presente procedimiento, obvia tomar en consideración la excepción alegada por los funcionarios actuantes y evidentemente, las razones por las cuales actúa el órgano policial, vale decir, ante el hallazgo de evidencias de interés criminalístico que por demás, justifican de alguna forma las circunstancias de la aprehensión en flagrancia.

Como corolario de lo anterior, resulta igualmente necesario analizar otro de los aspectos de la decisión recurrida, específicamente cuando la juzgadora señala que el Ministerio Público no logró establecer una vinculación entre los aprehendidos y el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes con fines de Distribución como coautores, así como tampoco, a su consideración existen presupuestos para precalificar el delito de Asociación para Delinquir, sin embargo, acuerda la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación.

Al respecto, resulta indefectible considerar que en el presente caso se encuentra en una etapa inicial del proceso, en la que el Ministerio Público está obligado a realizar las diligencias de investigación concernientes, útiles y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y por ende identificar a los presuntos autores del mismo, siendo preciso para ello que el órgano jurisdiccional garantice el desarrollo del proceso a través de los medios que establece la norma procedimental para ello, máxime cuando en el procedimiento fueron hallados bienes cuya propiedad resulta necesario establecer, tal es el caso de un tercer vehículo moto y el propio inmueble donde fueron incautados los elementos de interés criminalístico.

Señalado lo anterior, considera esta Alzada que el pronunciamiento sobre la libertad plena a favor de los ciudadanos Cristián José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández, resulta anticipado, teniendo en cuenta que el caso se encuentra en fase preparatoria en la que el Ministerio Público tiene la obligación de ahondar en las circunstancias fácticas del hecho para identificar la responsabilidad de las personas que pudieran estar involucradas en el hecho.

De tal manera que, la audiencia establecida para verificar la flagrancia en la legislación venezolana tiene con fin la verificación de tales indicios de participación de una persona en la posible realización de una conducta punible, más aún cuando tal presentación ante el juez o jueza se hace en un tiempo brevísimo. Ciertamente, lo que interesa es que el juzgador o la juzgadora cuente con algunos elementos iniciales que le generen convicción que la persona que le es presentada, pudo haber sido el autor o la autora o haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que en el proceso penal existe una progresiva adquisición de conocimientos, cuyo resultado puede ser un aumento de la sospecha que existe respecto a una persona.

En este orden de ideas, quienes aquí deciden consideran que en el caso bajo análisis pudieran existir circunstancias que no fueron analizados por la juzgadora a fin de emitir su pronunciamiento, y que de alguna manera hubieran influido en el mismo. Y es que efectivamente, la juzgadora de instancia en el presente caso no puede desechar la existencia y vigencia de la presunta comisión de hechos delictivos como el Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes con fines de Distribución como coautores y Asociación para Delinquir, las cuales de pleno rechazó, sin esperar la corroboración del elemento criminal probatorio en la fase correspondiente, y menos aún podía otorgar, bajo los argumentos utilizados, la libertad sin medida de coerción personal.

Bajo las anteriores consideraciones y en opinión de esta Instancia Superior Colegiada, la jueza de instancia debió analizar con extrema rigurosidad y exactitud los elementos que constan en autos, sin apartarse del razonamiento integral de un sistema social en donde el colectivo y los niveles de Justicia Social son exigidos en la lucha por la impunidad, debiendo así preservar íntegramente la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente en el caso de marras, en franca garantía de los principios y derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, en pro de la correcta administración de justicia, con fundamentos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, artículos 174, 175 y 179 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar de oficio la nulidad absoluta de la decisión dictada en la audiencia de presentación celebrada en fecha 29-09-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y debidamente fundamentada mediante auto de fecha 30-09-2016, en la que entre otros pronunciamientos declaró la nulidad del acta policial que corre inserta a los folios 3 al 04 y sus vueltos; decretó la libertad plena de los ciudadanos Cristián José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández, y acordó el trámite de la causa por el procedimiento ordinario, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero: Se admite el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por el Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación celebrada en fecha 29-09-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y debidamente fundamentada mediante auto de fecha 30-09-2016.

Segundo: Se declara con lugar la apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesta por el Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación celebrada en fecha 29-09-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y debidamente fundamentada mediante auto de fecha 30-09-2016, en la que entre otros pronunciamientos, declaró entre otros pronunciamientos declaró la nulidad del acta policial que corre inserta a los folios 3 al 04 y sus vueltos; decretó la libertad plena de los ciudadanos Cristián José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández, y acordó el trámite de la investigación por el procedimiento ordinario.

Tercero: De oficio y con fundamentos en los artículos 174, 175 y 179 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de la decisión proferida en la audiencia de presentación celebrada en fecha 29-09-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y debidamente fundamentada mediante auto de fecha 30-09-2016, que corre inserta a los folios 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 y 58, ello en franca garantía de los principios y derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, en pro de la correcta administración de justicia.

Cuarto: Se ordena la celebración de una nueva audiencia de de presentación de los aprehendidos, por un juez o una jueza distinto o distinta, pero de la misma categoría al que la celebró, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido.

Quinto: Como corolario de lo anterior, se deja vigente la situación jurídica de privación de libertad de los ciudadanos Cristián José Rodríguez Parra y Jesús Alfredo Zerpa Hernández, hasta que se dicte nuevo pronunciamiento.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, trasládese al imputado a los fines de imponerlo del contenido de la presente decisión, y una vez impuesto remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO

PRESIDENTE

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números_____ ____________________________________ y oficio Nº ________________.

Conste, Sria.