REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 04 de octubre de 2016. 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2016-000041 ASUNTO : LP01-R-2016-000041 PONENTE: MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha once de febrero de dos mil dieciséis (11/02/2016), por el abogado Allen Peña Rangel, en su condición de defensor técnico privado del imputado Henry Jesús Soto Vera, en contra de la decisión dictada en fecha tres de febrero de dos mil dieciséis (03/02/2016), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE APELACIÓN A los folios del 01 al 05 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo suscrito por el abogado Allen Peña Rangel, en su condición de defensor técnico privado, en el cual señala lo siguiente: “(Omissis…)ante ustedes muy respetuosamente acudo con la venia de estilo para presentar como en efecto en este acto presento formal Apelación (sic) de Autos (sic), de conformidad con lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2016, y fundamentada por autoseparado en fecha 03 de febrero de 2016, esdecir, fundamentando su decisión al tercer día de calificada la aprehensión flagrante de mi representado y la imposición de una medida de coerción personal. Se aclara que la interposición del presente recurso se hace en tiempo hábil, conforme al 440 adjetivo, toda vez que la decisión que fundamenta y, por consiguiente, esgrime las razones por las cuales el A quo estimó llenos los requisitos del 234 adjetivo fue publicada el tres (03) de febrero del año en curso, fecha ésta (sic) a partir de la cualse computa el lapso de cinco días necesario paraimpugnar el presente auto. Decisión en la cual se declarará con lugar la solicitud interpuesta por la Representación (sic) de la Fiscalía en Materia Ambiental del Ministerio Público de declarar la aprehensión flagrante conforme a lo establecido en el artículo 234 del texto adjetivo penal, aceptando para el caso de mi representado la precalificación jurídica invocada por el Ministerio Fiscal de calificar su aprehensión por el delito de Manejo Indebido de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102.2.5 de la Ley Penal de Ambiente, en concordancia con la norma técnica establecida en los artículos 9.9 y 22 dela Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos; así como acordó la consecución del proceso por vía del procedimiento especial para delitos menos graves, conforme a lo establecido en los artículos 354 y siguientes del texto adjetivo penal; y acordó con lugar la solicitud de imposición de la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic), conforme al 242.9 del texto adjetivo penal en contra de mi representado. Finalmente, declaró sin lugar la solicitud de la defensa tendiente a que mi representado se acogiera a la Suspensión (sic) Condicional (sic) del Proceso (sic), conforme a lo establecido en el artículo 358 del Código Adjetivo Penal, en razón de la oposición del Ministerio Fiscal. Pronunciamientos estos dictados en la decisión que aquí se procede a confuta, por las razones de hecho y de derecho que a continuación se explanan: De la revisión y análisis minucioso de la decisión de autos que es objeto de la presente impugnación, así como de las actuaciones que conforman la presente causa, resulta evidente que en fecha 30 de enero del presente año, en horas de la tarde fue formalmente presentado el ciudadano HENRY JESÚS SOTO VERA, plenamente identificado en autos, por intermedio del ABG. JESÚS ENRIQUE MORA CASTELLANOS, Fiscal Auxiliar Interino de la Sala de Flagrancias, quien puso a la orden del referido tribunal de control al mencionado encartado por: “…la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, previsto y sancionado en el Código Penal (…)”. “…En este sentido y siendo las once horas de la mañana hace acto de presencia el representante Fiscal de Ambiente, consignando las actuaciones y refiriendo al tribunal que la solicitud de aprehensión en flagrancia del referido encartado se verificaría por un delito penal de ambiente, concretamente, por el delito de Manejo Indebido de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado, en el artículo 102.2.5 de la Ley Penal de Ambiente, en concordancia con la norma técnica establecida en los artículos 9.9 y 22 de la Ley Sobre Sustancias, Materia y Desechos Peligrosos (vid. acta de audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia obrante a los folios del 05 al 09, ambos inclusive); Circunstancia ésta (sic) que sin lugar a dudas causa indefensión, toda vez que el Ministerio Fiscal presenta al encartado de marras por la presunta comisión de delitos contra la propiedad, para luego en plena audiencia, precalificar los hechos como delitos ambientales, aunado además que de la decisión aquí confutada puede evidenciarse como el Juez A quo en el auto presuntamente motivado dictado el 03 de febrero del corriente año (vid. folios 39 al 42, ambos inclusive), ni siquiera establece de manera mínima, sucinta, lacónica, ni breve cuáles fueron los elementos de convicción que tuvo en consideración para determinar la calificación de flagrancia, y en consecuencia llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, sino por el contrario, solamente se limito (sic) a transcribir el Acta (sic) de Retención (sic) de fecha 29-01-2016 (vid. folio 40 del presente legajo de actuaciones), suscrita por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional de la Guardia Nacional Bolivariana, pertenecientes al Comando N° 22 Destacamento N° 221, 3era Compañía del 2do Pelotón del Puesto de Control Fijo La Mitisús, en la cual deja constancia de la supuesta existencia de diez (10) garrafas o recipientes plásticos, con capacidad de 10 litros cada una, contentiva de presunto herbicida, sin que en tal actuación se verificara REGISTRO FOTOGRÁFICO ALGUNO, que soportaran lógicamente la incautación y retención de la referida sustancia, empero además y, para mayor abundamiento, sin la existencia de testigo alguno. Aunado a que la Cadena de Custodia de Evidencia Física de fecha 29-01-2016, signada con el N° 29-039-16, que obra al vuelto del folio 21 de las presentes actuaciones no cumple con lo preceptuado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, concordancia con el artículo 153 ejusdem, que establece la obligación de la de todos los intervinientes, pues en la misma no se observa la firma e identificación del funcionario que recibe la evidencia, para luego ser posteriormente experticiada, siendo esta garantía de tipo procesal indispensable para que todo juez sea fiel velador y garante del cumplimiento de la misma, ya que la ausencia de la misma acarrea la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de todo procedimiento, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 adjetivos, y en este caso, la ausencia de la firma del funcionario receptor no acredita ni da certeza de la existencia real de las supuesta diez (10) garrafas blancas contentivas de presunto herbicida, la cual es necesaria para que se pueda hablar con certeza de la comisión de los delitos invocados por el presentante del Ministerio Público. Tal omisión constituye una violación flagrante a la cadena de custodia de evidencias presuntamente incautadas a mi representado, con todo y las falencias ya descritas ut supra. De donde nace una duda razonable de la supuesta incautación de una sustancia que tampoco supo verificar el Ministerio Fiscal que se trate de una Sustancia (sic) Peligrosa (sic), ello en razón que la norma de reenvió (sic) artículo 9 numeral 10 que define qué debe entenderse por Material Peligroso es una norma también en blanco o abierta que reenvía a una normativa técnica y a su clasificación de acuerdo a tratados y convenios internacionales ratificados válidamente por la República. Sumado al hecho cierto de que la supuesta experticia química realizada a la sustancia presuntamente incautada (vid folios 29 y 30), digo presuntamente porque no se dio fiel cumplimiento a la cadena de custodia, con todo y las consecuencias que ello implica tal y como ya se expreso (sic) en los acápites anteriores; tal experticia no concluye que la sustancia incautada presenta características explosivas, inflamables, reactivas, corrosivas, combustible, radiactivas, biológicas perjudiciales ni en qué cantidades resultan perjudiciales para la salud y el medio ambiente, lo cual indefectiblemente a (sic) de corroborarse en la mencionada experticia; de que señores Magistrados no puede concluirse con certeza que la sustancia, presuntamente incautada sea clasificada como peligrosa, no existe cuadro alguno que clasifique tal sustancia como peligrosa lo que se ha de verificar fehacientemente toda vez que se imputa un tipo penal en blanco que requiere para su configuración una perfecta adecuación, lo cual insisto no se configura en el presente caso. Es decir, ni siquiera se verificó un régimen de control de la sustancia identificada como herbicida, una de las cuales refiere la experticia es ligeramente tóxica, ni tampoco en qué cantidades resulta una amenaza para el medio ambiente como bien jurídico penalmente tutelado, lo cual repito no se desprende de la citada experticia. Entonces, señores Magistrados qué "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor ó participé la comisión de un hecho punible", si en ningún momento, el Juez A quo determino (sic) cuáles aprecio (sic) y valoro para declarar la aprehensión flagrante de mi representado, y en consecuencia acordar una medida de coerción personal en cabeza de mi representado (vid, repito auto motivado del 03 de febrero inserto a los folios 39 al 42, ambos inclusive). Razón ésta (sic) por la cual esta defensa técnica no estuvo de acuerdo con la solicitud realizada por el Ministerio Fiscal de calificar los hechos como flagrantes, tal y como se dejo sentado en el acta de audiencia de fecha 31 de enero de 2016, que obra a los folios del 05 al 09, ambos inclusive; concretamente, en los folios 06 y 07. Siendo que para la correcta configuración del tipo atribuido se requiere una serie de elementos constitutivos previstos en normas técnicas de reenvío que aún para la fecha de presentación o aprehensión en flagrancia no constaban en autos. En el entendido de que el tipo penal atribuido es una norma penal en blanco. Además, ha de indicarse que la doctrina ha considerado que unos de los elementos constitutivos del delito es la tipicidad que debe subsumirse en una conducta determinada en el supuesto de hecho previsto en la norma y que en un delito debe verificarse de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora para que de esta forma se materialice el tipo penal invocado. (Sala Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Francisco Carrasqueño López, en fecha 20-06-2005, Sentencia 1303). Es así como, la doctrina más calificada distingue los tipos penales en blanco o abiertos, como: "...el precepto no repite de la norma la definición del acto punible siendo más bien una letra firmada en blanco, cuyo contenido se llena con las más distintas normas...". (jiménez de asúa 1964:349). Por su parte, beling destaca: "es lo que llena el blanco" (1944:44), quien definía leyes penales en blanco como aquellas: "... en que la figura sólo está muy ampliamente bosquejada y dejan su delimitación más precisa a otras leyes o reglamentos; leyes con penalidad abierta o ciega". mezger aduce al respecto que se trata de "tipos necesitados de complemento" (1946:831). muñoz conde precisa: "...aquella cuyo supuesto de hecho viene consignado en una norma de carácter no penal" (1975:18). Finalmente, el jurista patrio arteaga sánchez, los describe como: "... normas en que se determina en forma precisa la sanción pero no el precepto el cual se complementa con un reglamento o con una orden de autoridad" (1984:55). Precisiones de las cuales se colige que toda norma penal en blanco es una técnica de reenvió" propia de las contravenciones o faltas. De manera que señores Magistrados, la decisión aquí confutada se funda sólo en dichos de funcionarios de la Guardia Nacional aprehensores (acta de retensión), toda vez que las supuestas garrafas incautadas a mi representado se verifican producto de una perquisión o inspección realizada por los funcionarios aprehensores sin que tal procedimiento fuera realizado con la presencia de testigo alguno, a pesar del lugar (plena vía pública con constante tránsito vehicular) y la hora en que supuestamente, se práctica la aprehensión de mi representado, supuestamente por qué ni siquiera obra en las actuaciones inspección técnica del sitio o lugar del suceso que acredite la existencia del referido lugar en el resulto (sic) aprehendido mi representado, sin que se garantice un procedimiento con la participación de testigo alguno, que corroboren el dicho de los funcionarios actuantes, es decir, que con el único y exclusivo dicho de los funcionarios actuantes el Juzgador llega a la plena convicción de que estamos en presencia del delito de Manejo Indebido de Sustancias Peligrosas1 y por ende decreta en cabeza de mi representado una medida de coerción personal. Situación que objetivamente desdice, sin ambages, a llegar a una única conclusión que la aprehensión flagrante en el presente caso, en puridad de derecho no existe y por tanto le resta credibilidad y soporte al tipo penal por el cual además se funda una Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic). Circunstancia esta que constituye la base de la presente impugnación, máxime cuando se declara con lugar la comisión FLAGRANTE con la existencia de supuestos elementos serios que hablen por si mismos sobre la falta de consistencia de la tesis de los funcionarios aprehensores esto es en dos platos, por qué decidieron no utilizar testigos para blindar el procedimiento, por qué no realizaron el registro fotográfico necesario en estoscasos, por qué no existe inspección técnica del lugar o sitio del suceso, por qué no dieron fiel cumplimiento a la cadena de custodia art. 187 adjetivo, entre otras menudencias, y por qué si las circunstancias evidentemente lo permitían NO SE HICIERON ACOMPAÑAR DE DOS TESTIGOS, tal y como se establece en la parte in fine del único aparte del artículo 191 adjetivo, lo cual hace nulo el procedimiento. PARA LUEGO Y CON SOLO EL DICHO DE LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES FUNDAR UNA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL EN CABEZA DE UN CIUDADANO QUE NO POSEE CONDUCTA PREDELICTUAL ALGUNA (vid. folio vuelto del folio 25). POR TANTO, TAL ACTO DEBE SER DECLARADO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA CONFORME A LOS ARTICULOS 174 Y 175 DEL TEXTO ABJETIVO PENAL. En este orden de ideas es importante señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 221 del 04 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, Exp-2011-0098, tomada de la pág. Web del TSJ, en relación a la interposición y criterio VINCULANTE del instituto procesal de las Nulidades sostuvo, citó: En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico- procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara. Lo contrario sería desconocer lo establecido en el artículo 181 del texto adjetivo penal. En fuerzade tales consideraciones, ciudadanos Magistrados, es menester indicar con todo respeto que toda Calificación de Flagrancia debe reunir tres presupuestos fundamentales sin exclusión de ninguno de ellos, por cuanto al percatarse la prescindencia de uno de ellos no existe tal Calificación de Flagrancia, como lo sostiene el maestro arteaga sánchez en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano,son: - La actualidad del hecho y de su observación, - La individualización del autor o participe y - El carácter delictivo específico del hecho punible. Lo que se resume en una sola frase como ahora es afirmado por nuestra máxima instancia judicial - que el hecho delictivo hable por sí mismo-. Y parafraseando al citado maestro, la flagrancia, Honorables Magistrados, tiene una connotación en razón de su configuración, o mejor dicho, verificación del hecho. Así como de la convicción de que alguien es el autor del hecho, y el mismo resulta sorprendido. La doctrina jurisprudencial, ha sostenido que implica la constatación de todos los elementos de convicción que permiten demostrar indubitablemente la comisión de un hecho punible y la acreditación de sus presuntos responsables, de forma que no sería necesaria la etapa de investigación, previa al juicio oral. En dos platos, que las evidencias o manifestaciones externas de un hecho punible y la individualización de sus autores, resplandezcan como llama, o en otras palabras, guarden una relación directa con lo resplandeciente. Mármol de León, sobre el particular a sostenido en innumerables votos salvados, que el delito flagrante debe entenderse, haciendo referencia a la jurisprudencia española, relativa a las exigencias de "evidencia sensoria! del delito" y "que no se debe confundir evidencias con sospechas, que luego se pretendan confirmar con la diligencia de registro". De tal suerte, que el A quo no plasmó en su decisión que elementosconsidero contundentes y contestes, desconoce esta defensa técnica qué elementos de convicción utilizo (sic) para aceptar la calificación de flagrancia solicitada por el Ministerio Fiscal en relación al delito penal en blanco imputado a mi representado, véase al respecto el auto dictado en fecha 03 de febrero de 2016, que obra inserto a los folios 34 al 42 ambos inclusive, es decir, con el sólo dicho de los funcionarios aprehensores se verifica un hecho resplandeciente esto es el supuesto Manejo Indebido de Sustancia Peligrosa, lo cual puede evidenciarse de la revisión del supuesto auto de motivación, en el que sólo se indica el acta de retención de fecha 29 de enero de 2016, reproduciéndose su contenido. La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha definido la naturaleza del delito flagrante - en sentencia de 22.02.02, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Ángulo Fontiveros, en los siguientes términos: «...presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable identificación del imputado...» (negritas me pertenecen). En igual sentido, ha dicho la Sala Casación Penal del Tribunal Justicia en relación a la Flagrancia, en sentencia N° 375 de 23.10.03, con ponencia del Magistrado Dr. Rafael Pérez Perdomo, de la cual reproducimos solo un extracto: «... La flagrancia es demostrativa de que se está cometiendo o se acaba de ejecutar un delito...» (negritas me pertenecen). La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a las medidas de coerción personal, en sentencia de 06.10.03, con ponencia del Magistrado Dr. José Manuel Delgado Ocando, de la cual reproduzco sólo un extracto: (...) A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el articulo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida coerción personal, sólopodrán ser decretadas conforme las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada, de acuerdo con el articulo 246 ejusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afecten los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (...).(Negritas me pertenecen) El Maestro Parra Quijano, al respecto de la motivación de las decisiones, de aquellas que califican la comisión flagrante de un delito como el aquí imputado y en base al cual se impone una medida de coerción personal, quien señala: « (...) El juez debe hacer un juicio probatorio siguiendo la vía regia de la razón que pudiéramos llamar discursiva, para dar cuenta de lo que hace y decide. El discurso de él les permitirá a todos los sujetos procesales, y por sobre todo en materia penal al acusado, saber porqué se resolvió en uno o en otro sentido. El ingrediente que permite la racionalidad discursiva (dar cuenta, rendir tributo) del juez y no solamente la narrativa, es la regla de la experiencia». Con lo cual dice el citado maestro: « El funcionario debe ser muy meticuloso y como consecuencia leal, con el consumidor de justicia cuando, con esmero, captura la regla de la experiencia que aplicará... Las reglas de la experiencia, hay que verificarlas, hay que regresar a la fuente de donde surgieron, porque si no, lo que se están aplicando son meras conjeturas... 'conocimiento supone práctica '...ese cuidadoso estudio de la regla de la experiencia y su regreso crítico a la fuente que la creó, evita la 'conjetura.'». (Memorias del Congreso Latinoamericano de Derecho Procesal, Mérida, Venezuela, Septiembre de 2002: 237 y ss.). Circunstancias estas, que constituyen los hechos y planteamientos jurídicos objeto de esta acción impugnativa. De tal suerte, que debe hacerse un examen exhaustivo y minucioso de la situación planteada de la calificación flagrante de la aprehensión de mi representado y de la imposición de la Medida de Coerción Personal decretada, en cabeza de mi representado. Solicito por las razones antes expuestas sea revocada y en su lugar se acuerde la libertad plena de mi representado, dado la ilegalidad en que se produjo la decisión que aquí se impugna tal y como nos hemos referido ampliamente. Necesariamente debemos finalizar, respetables Magistrados con la frase del eximio fletcher: «Poco importa que David haya peleado con Goliat, lo importante es el escenario donde pelearon y las formalidades cumplidas para el enfrenamiento». Quedan así explanadas las razones de derecho que sustentan la presente apelación de autos. III DEL PETITUM En base a las consideraciones que preceden, solicito a este honorable Tribunal Colegiado ADMITA la presente APELACIÓN DE AUTOS, la sustancie conforme a derecho y la declare con lugar en la definitiva por estar debidamente fundada en causa legal. En consecuencia, solicito a esta honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar la decisión dictada en fecha 31de enero de 2016, y fundamentada por auto separado en fecha 03 de febrero del referido año, por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial, a cargo del ABG. JUAN RODOLFO MARTÍNEZ CASANOVA, por considerar el aquí suscrito que no se encuentran llenos los extremos a que se contraen los artículos 234 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime si este se funda en un único elemento esto es el sólo dicho de los funcionarios aprehensores. Requerimiento que hago con fundamento en los numerales 4° y 5° del artículo 439 Eiusdem, en armonía con los artículos 8, 232 y 233 ejusdem, así como en los artículos 2, 3, 26, 44, 49, 257 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Omissis…)”. II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Se deja constancia que los representantes de la Fiscalía del Ministerio Público, no dieron contestación al recurso de apelación de autos. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 03 de febrero de 2016, el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitió la siguiente decisión: “(Omissis…) FUNDAMENTACIÓN DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO Vista la audiencia celebrada en fecha LP01-P-2016-001101, día fijado por el Tribunal, para llevar a efecto la audiencia de PRESENTACIÓN DE DETENIDOS, en la causa signada bajo el N° LP01-P-2016-001101, solicitada por el representante de la Fiscalía en Materia Ambiental del Ministerio Público abogado Orlando Rondón. Este Tribunal de Control N° 05, pasa a dictar auto fundado de conformidad con lo previsto en el artículo 157 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en las siguientes consideraciones: DE LA SOLICITUD FISCAL El representante de la Fiscalía en Materia Ambiental del Ministerio Público abogado Orlando Rondón, explanó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrió el hecho, el cual precalificó inicialmente en contra del ciudadano: HERY JESÚS SOTO VERA, venezolano, natural del estado Mérida, nacido en fecha 22-04-1984, de 31 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N- V-16.657.950, Grado de Instrucción Bachiller, ocupación u oficio chofer, hijo de Gladys Soto, domiciliado en: Lagunillas, la Huerta, frente al teléfono público estado Mérida. Teléfono 0414-7528246, El juez le preguntó al ciudadano de autos, si quería declarar y siendo manifestó el mismo que: “No quiero declarar”, imputándole y precalificando el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 y 5 de la Ley Penal de Ambiente concordancia con la norma técnica establecida en los artículos 9 ordinal 9 y 22, artículos 13, 27 30, 31 y 65 de La Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligros de conformidad con el artículo 12 de la Ley Penal del Ambiente, delito este cometido en perjuicio del Estado Venezolano, solicitandose (sic) decrete la flagrancia en contra del ciudadano HENRY JESUS SOTO VERA, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Se imputa el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 numeral 2 y 5 de la Ley Penal de Ambiente concordancia con la Norma Técnica establecida en los artículos 9 ordinal 9 y 22, artículos 13, 27 30, 31 y 65 de La Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligros de conformidad con el artículo 12 de la Ley Penal del Ambiente. Se imponga al encartado de autos medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme a lo previsto en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Pena. Y se ordene tramitar la causa por la vía del procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves, previsto y sancionado ene al artículo 354 Código Orgánico Procesal Penal. Solicito se remita las actuaciones la Fiscalía a los fines de continuar con la investigación. PRIMERO: La aprehensión del imputado de autos se concretó de la manera siguiente: "En esta misma fecha siendo las08:50 hora de la noche, comparecieron por ante estedespacho, ios (sic) funcionarios SM/3RA. QUIÑONES CHACÓN GUSTAVO, Titular de la cédula de identidadNro. C.l 16.259.011. S/2DO GARCÍA CARRERO ALVARO. Titular (sic) de la cédula de identidad Nro. C.l 24.552.793. adscritos al Segundo pelotón de la TerceraCompañía (sic) del Destacamento N° 221, Comando De (sic) Zona 22 de la Guardia NacionalBolivariana, con sede en elsector La Mitisus (sic) Carretera Trasandina Via (sic)Barinas-Mérida, jurisdicción del municipio SantoDomingo del Estado Mérida. (sic) de conformidad con lo previstoen los artículos 113,114,115,191,193 del CódigoOrgánico Procesal Penal, en concordancia conel artículo 12, numeral 1.de la Ley Orgánica de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Siendo aproximadamente las 07:20 horas de la noche del día viernes 29 de Enero (sic) del 2016, nos encontrábamos de servido en el puntode control ubicado en la carretera nacional trasandina, cuando observamos que se acercaba un vehículo ford,modelo 350 de color blanco, que se desplazaba en sentido Barinas - Mérida, procediendo a indicarle al conductor, que se estacionara al lado derecho de la vía, seguidamente se procedió a solicitarle la documentación personal al ciudadano conductor, presentando su cédula de identidady quedando identificado como queda escrito: HENRY JESÚS SOTO VERAC.I.V.-16.657.950, F/N 22/04/1.984, no reservista, profesión u oficio: Chofer, Natural de Mérida estado Merida (sic), y residenciado en el sectorla Huerta, calle principal, casasin numero(sic), Lagunillas Estado Merída (sic), Telf.,0414-7528246, y el vehículo encuestión presenta las siguientes características Marca: FORD, Tipo: CAMIÓN, Modelo: F-350 4X2, color: BLANCO, año: 2.009, tipo: ESTACASA, uso: CARGA, serial de carrocería: 8YTKF365398A23411, placas: A47AD8K., manifestando que provenían de Guanare estado Portuguesa con destino a Lagunillas estado Mérida, seguidamente procedimos a solicitarle que bajara del vehículo y preguntarle que si tenia en su poder algún objeto o cosas de interés criminalistico (sic), manifestando que no, posteriormente y amparados en los artículos 191 y 193 del código orgánicoprocesal pena, el S/2DO GARCIA CARRERO JESÚS, procedió a efectuarle una revisión corporal y el mismo tenía en su poder un (01) teléfonocelular que presenta las siguientes características: marca: BLU, doble sin card, modelo: Jenny II, códigos: IMEI: 356621062852440 y 356621062852457, con batería serialN° ZXSR11140162528 y una tarjeta sin cardperteneciente a la compañía de telecomunicaciones MOVISTAR serial N° 5804220007885085. Seguidamente procede a la revisión interna del vehículo, no se encontraron objetos o cosas de interés criminalistico (sic), seguidamente procede a revisar la parte trasera del camión, donde se observan una serie de cestasplásticas y al quitar varias de ellas, encuentra de manera oculta, variosrecipientes plásticos yal extraerlos uno a uno, contabilizo diez (10) y los mismos presentan las siguientes características; SEIS (06) RECIPIENTES PLÁSTICOS, DE LOS CONOCIDOS COMUNMENTE COMO GARRAFAS, CON SU RESPECTIVA TAPA, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN LIQUIDO, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE, POSEE UNA ETIQUETA IDENTIFICADOS, EN LA CUAL SE APRECIA EL NOMBRE DE GLYFOSAN, CON EL LOGO DE AGROPATRIA Y CAPACIDAD DE 10 LITROS. Y CUATRO (04) RECIPIENTES PLÁSTICOS, DE LOS CONOCIDOS COMUNMENTE COMO GARRAFAS, CON SU RESPECTIVA TAPA, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN LIQUIDO, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE, POSEE UNA ETIQUETA IDENTIFICADORA, EN LA CUAL SE APRECIA EL NOMBRE DEGRAMOXONE N.F, CON a LOGO DE AGROPATRIA Y CAPACIDAD DE 10 LfTROS (sic),ante tal situación se procedió a efectuar su detención preventiva...” SEGUNDO: El día 31 de Enero (sic) de 2016, fecha pautada para la celebración de la audiencia de presentación, este Tribunal procedió a aperturar (sic) la misma, concediéndole a las partes el derecho de palabra correspondiente, comenzando por la Representación Fiscal y luego a la defensa, quien manifestó que su defendido no quería acogerse a ninguna de las medidas alternas de prosecución del proceso. TERCERO: Ahora bien, del contenido de la exposición presentada por la representación del Ministerio Público, se pudo apreciar que los hechos efectivamente encuadran en el delito de: MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 y 5 de la Ley Penal de Ambiente concordancia con la norma técnica establecida en los artículos 9 ordinal 9 y 22, artículos 13, 27 30, 31 y 65 de La Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligros de conformidad con el artículo 12 de la Ley Penal del Ambiente, siendo que de igual manera, la aprehensión del imputado encuadra en los supuestos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que configuran sus aprehensiones en situación de flagrancia. Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 05,administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta Primero: Se declara con lugar la solicitud de la Representación Fiscal y en consecuencia se decreta como Flagrante la Aprehensión del ciudadano HERY JESÚS SOTO VERA; por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en el numeral 01 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha aprehensión por la presunta comisión del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 y 5 de la Ley Penal de Ambiente concordancia con la norma técnica establecida en los artículos 9 ordinal 9 y 22, artículos 13, 27 30, 31 y 65 de La Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligros de conformidad con el artículo 12 de la Ley Penal del Ambiente, Segundo: Se acuerda el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves conforme al artículo 354 y siguientes del código orgánico procesal penal, por tratarse de un delito cuya pena no excede de ocho (08), años en su límite máximo, por tanto ordena remitir las actuaciones al despacho de la Fiscalía en Materia Ambiental del Ministerio Publico (sic), para que concluya su investigación en el lapso de sesenta días (60), termino este legal correspondiente; una vez quede firme la presente decisión y por cuanto el Ministerio Publico(sic) se opuso a la solicitud del imputado de acogerse a alguna fórmula alternativa a la Prosecución del Proceso, este tribunal declara sin lugar tal solicitud por cuanto sin la opinión favorable del Ministerio publico (sic) es improcedente la Suspensión Condicional del Proceso. Tercero: Se impone al ciudadano, HERY JESÚS SOTO VERA Medida Cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en: Acatar el llamado del Ministerio Público o del Órgano jurisdiccionalconforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se autoriza el vaciado del contenido e información del celular descrito en la cadena de custodia NRO. 29-039-16 de fecha 29-01-2016 (folio 12) de las actuaciones y se ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía en Materia Ambiental del Ministerio Público a los fines de emitir el correspondiente acto conclusivo, de conformidad con las previsiones del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión en sala de audiencias. (Omissis…)”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez analizados tanto el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Allen Peña Rangel, defensor técnico del ciudadano Henry Jesús Soto Vera, imputado en el caso penal Nº LP01-P-2016-00, así como la decisión impugnada, se observa que el indicado defensor delata el presunto agravio que le produjo a su patrocinado la decisión cuestionada, utilizando como fundamento para ello lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales: - Que en el momento de la presentación formal ante el tribunal, el Ministerio Público indicó en su solicitud que se refería a uno de los delitos contra la propiedad y que luego a las 11:00 de la mañana, el fiscal refirió al tribunal “que la solicitud de aprehensión en flagrancia del referido encartado se verificaría por un delito penal de ambiente, concretamente, por el delito de Manejo Indebido de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado, en el artículo 102.2.5 de la Ley Penal de Ambiente, en concordancia con la norma técnica establecida en los artículos 9.9 y 22 de la Ley Sobre Sustancias, Materia y Desechos Peligrosos”, lo que “sin lugar a dudas causa indefensión”. - Que el a quo “ni siquiera establece de manera mínima, sucinta, lacónica, ni breve cuáles fueron los elementos de convicción que tuvo en consideración para determinar la calificación de flagrancia” y que solamente se limitó “a transcribir el Acta (sic) de Retención (sic) de fecha 29-01-2016 (…) sin que en tal actuación se verificara REGISTRO FOTOGRÁFICO ALGUNO, que soportaran lógicamente la incautación y retención de la referida sustancia y sin testigo alguno”. - Que la cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 29-01-2016, signada con el N° 29-039-16, “no cumple con lo preceptuado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, concordancia con el artículo 153 ejusdem, que establece la obligación de la de todos los intervinientes, pues en la misma no se observa la firma e identificación del funcionario que recibe la evidencia”, siendo que tal ausencia de firma acarrea la nulidad absoluta de todo procedimiento, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal. - Que el Ministerio Público “tampoco supo verificar el Ministerio Fiscal que se trate de una Sustancia (sic) Peligrosa (sic), ello en razón que la norma de reenvió (sic)artículo 9 numeral 10 que define qué debe entenderse por Material (sic)Peligroso (sic) es una norma también en blanco o abierta que reenvía a una normativa técnica y a su clasificación de acuerdo a tratados y convenios internacionales ratificados válidamente por la República”. - Que la “supuesta experticia química realizada a la sustancia presuntamente incautada (…) no concluye que la sustancia incautada presenta características explosivas, inflamables, reactivas, corrosivas, combustible, radiactivas, biológicas perjudiciales ni en qué cantidades resultan perjudiciales para la salud y el medio ambiente, lo cual indefectiblemente a (sic) de corroborarse en la mencionada experticia”. - Que “no existe cuadro alguno que clasifique tal sustancia como peligrosa”, lo que debe verificarse fehacientemente “toda vez que se imputa un tipo penal en blanco que requiere para su configuración una perfecta adecuación, lo cual insisto no se configura en el presente caso”. - Que “en ningún momento, el Juez A quo determino (sic) cuáles aprecio (sic) y valoro para declarar la aprehensión flagrante (…) y en consecuencia acordar una medida de coerción personal en cabeza de mi representado”. - Que “para la correcta configuración del tipo atribuido se requiere una serie de elementos constitutivos previstos en normas técnicas de reenvío que aún para la fecha de presentación o aprehensión en flagrancia no constaban en autos”. - Que la decisión recurrida “se funda sólo en dichos de funcionarios de la Guardia Nacional aprehensores (…) sin que tal procedimiento fuera realizado con la presencia de testigo alguno, a pesar del lugar (plena vía pública con constante tránsito vehicular) y la hora en que supuestamente, se práctica la aprehensión de mi representado, supuestamente por qué (sic) ni siquiera obra en las actuaciones inspección técnica del sitio o lugar del suceso que acredite la existencia del referido lugar en el resulto (sic) aprehendido mi representado”. - Que “la aprehensión flagrante en el presente caso, en puridad de derecho no existe y por tanto le resta credibilidad y soporte al tipo penal por el cual además se funda una Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic)”, siendo que en el presente caso no hay testigos, no fue realizado el registro fotográfico, no existe inspección técnica del lugar o sitio del suceso y no dieron fiel cumplimiento a la cadena de custodia, por lo que “TAL ACTO DEBE SER DECLARADO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA CONFORME A LOS ARTICULOS (sic) 174 Y 175 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL”. - Que el a quo “no plasmó en su decisión que elementosconsidero (sic)contundentes y contestes”, y que desconoce “qué elementos de convicción utilizo (sic) para aceptar la calificación de flagrancia solicitada por el Ministerio Fiscal en relación al delito penal en blanco imputado a mi representado”. - Que toda “Calificación de Flagrancia debe reunir tres presupuestos fundamentales sin exclusión de ninguno de ellos, por cuanto al percatarse la prescindencia de uno de ellos no existe tal Calificación (sic)de Flagrancia (sic), como lo sostiene el maestro Arteaga Sánchez en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, son: - La actualidad del hecho y de su observación, - La individualización del autor o participe y - El carácter delictivo específico del hecho punible”. Solicita finalmente que el presente recurso de apelación sea admitido, se sustancie conforme a derecho y sea declarado con lugar en la definitiva, “por estar debidamente fundada en causa legal”, solicitando que la decisión recurrida sea “revocada y en su lugar se acuerde la libertad plena de mi representado, dado la ilegalidad en que se produjo la decisión que aquí se impugna…”. Precisado lo anterior, concluye esta Alzada que el punto central a decidir se encuentra circunscrito a determinar si la decisión recurrida, en la que se decretó flagrante la aprehensión del ciudadano Henry Jesús Soto Vera por la presunta comisión del delito de Manejo Indebido de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 numerales 2 y 5 de la Ley Penal de Ambiente en concordancia con los artículos 9 numeral 9 y 22, artículos 13, 27 30, 31 y 65 de La Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligros de conformidad con el artículo 12 de la Ley Penal del Ambiente, y se impuso una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustada a la ley o si por el contrario, el a quo realizó tal pronunciamiento inobservando lo dispuesto en la normativa adjetiva penal. Así las cosas, a los fines de verificar las denuncias al respecto, esta Alzada considera necesario dar respuesta a cada una de ellas, de la manera siguiente: Con relación a la supuesta indefensión que le ocasionó el hecho que el Ministerio Público presentara al encartado de autos por la presunta comisión de uno de los delitos Contra La Propiedad y luego en la audiencia de presentación de aprehendido, lo hiciera por el delito de Manejo Indebido de Sustancias Peligrosas, constata esta Alzada de la actuación que corre agregada al folio 01 que ciertamente, el Fiscal Auxiliar Interino de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante escrito de fecha 30-01-2016, dirigido al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Mérida, presentó al aprehendido Henry Jesús Soto Vera, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, no obstante, en la audiencia de presentación del aprehendido (oportunidad procesal en la que se le informa al procesado sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, los elementos de convicción recabados y la precalificación jurídica), efectivamente el ciudadano Henry Jesús Soto Vera, fue informado que tal precalificación jurídica se correspondía con el tipo penal de Manejo Indebido de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 numerales 2 y 5 de la Ley Penal de Ambiente en concordancia con los artículos 9 numeral 9 y 22, artículos 13, 27 30, 31 y 65 de La Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligros de conformidad con el artículo 12 de la Ley Penal del Ambiente, siendo esta la imputación válida, pues efectivamente es en esa ocasión en la que a través de una audiencia oral, el titular de la acción penal está en la obligación de imponer al aprehendido sobre tales particulares, oportunidad en la que por demás vale decir, se hallaba debidamente asistido por su defensor de confianza. De tal manera que, no se aprecia violación a algún derecho constitucional del aprehendido en el caso de marras, toda vez que desde el mismo momento de la presentación formal ante el tribunal, estuvo asistido debidamente por su abogado de confianza, quien se impuso de las actuaciones recabadas en la investigación, interviniendo en la audiencia y haciendo las solicitudes ante el a quo en ejercicio pleno del derecho a la defensa, lo que conlleva a concluir a esta Alzada que no le asiste la razón al apelante en lo que respecta al punto objeto de revisión, siendo procedente declarar sin lugar la queja al respecto, y así se decide. Ahora bien, en cuanto a la presunta omisión por parte del a quo de establecer cuáles fueron los elementos de convicción que tomó en consideración para decretar flagrante la aprehensión y que –en su criterio- solo se limitó “a transcribir el Acta (sic) de Retención (sic) de fecha 29-01-2016 (…) sin que en tal actuación se verificara REGISTRO FOTOGRÁFICO ALGUNO, que soportaran lógicamente la incautación y retención de la referida sustancia y sin testigo alguno”; resulta necesario examinar el caso principal y así, se procede a verificar de las actuaciones insertas a los folios del 40 al 43, que el juzgador en su fundamentación indicó lo siguiente: “(Omissis…) FUNDAMENTACIÓN DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO Vista la audiencia celebrada en fecha LP01-P-2016-001101, día fijado por el Tribunal, para llevar a efecto la audiencia de PRESENTACIÓN DE DETENIDOS, en la causa signada bajo el N° LP01-P-2016-001101, solicitada por el representante de la Fiscalía en Materia Ambiental del Ministerio Público abogado Orlando Rondón. Este Tribunal de Control N° 05, pasa a dictar auto fundado de conformidad con lo previsto en el artículo 157 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en las siguientes consideraciones: DE LA SOLICITUD FISCAL El representante de la Fiscalía en Materia Ambiental del Ministerio Público abogado Orlando Rondón, explanó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrió el hecho, el cual precalificó inicialmente en contra del ciudadano: HERY JESÚS SOTO VERA, venezolano, natural del estado Mérida, nacido en fecha 22-04-1984, de 31 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N- V-16.657.950, Grado de Instrucción Bachiller, ocupación u oficio chofer, hijo de Gladys Soto, domiciliado en: Lagunillas, la Huerta, frente al teléfono público estado Mérida. Teléfono 0414-7528246, El juez le preguntó al ciudadano de autos, si quería declarar y siendo manifestó el mismo que: “No quiero declarar”, imputándole y precalificando el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 y 5 de la Ley Penal de Ambiente concordancia con la norma técnica establecida en los artículos 9 ordinal 9 y 22, artículos 13, 27 30, 31 y 65 de La Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligros de conformidad con el artículo 12 de la Ley Penal del Ambiente, delito este cometido en perjuicio del Estado Venezolano, solicitandose (sic) decrete la flagrancia en contra del ciudadano HENRY JESUS SOTO VERA, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Se imputa el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 numeral 2 y 5 de la Ley Penal de Ambiente concordancia con la Norma Técnica establecida en los artículos 9 ordinal 9 y 22, artículos 13, 27 30, 31 y 65 de La Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligros de conformidad con el artículo 12 de la Ley Penal del Ambiente. Se imponga al encartado de autos medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme a lo previsto en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Pena. Y se ordene tramitar la causa por la vía del procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves, previsto y sancionado ene al artículo 354 Código Orgánico Procesal Penal. Solicito se remita las actuaciones la Fiscalía a los fines de continuar con la investigación. PRIMERO: La aprehensión del imputado de autos se concretó de la manera siguiente: "En esta misma fecha siendo las08:50 hora de la noche, comparecieron por ante estedespacho, ios (sic) funcionarios SM/3RA. QUIÑONES CHACÓN GUSTAVO, Titular de la cédula de identidadNro. C.l 16.259.011. S/2DO GARCÍA CARRERO ALVARO. Titular (sic) de la cédula de identidad Nro. C.l 24.552.793. adscritos al Segundo pelotón de la TerceraCompañía (sic) del Destacamento N° 221, Comando De (sic) Zona 22 de la Guardia NacionalBolivariana, con sede en elsector La Mitisus (sic) Carretera Trasandina Via (sic)Barinas-Mérida, jurisdicción del municipio SantoDomingo del Estado Mérida. (sic) de conformidad con lo previstoen los artículos 113,114,115,191,193 del CódigoOrgánico Procesal Penal, en concordancia conel artículo 12, numeral 1 de la Ley Orgánica de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Siendo aproximadamente las 07:20 horas de la noche del día viernes 29 de Enero (sic) del 2016, nos encontrábamos de servido en el puntode control ubicado en la carretera nacional trasandina, cuando observamos que se acercaba un vehículo ford,modelo 350 de color blanco, que se desplazaba en sentido Barinas - Mérida, procediendo a indicarle al conductor, que se estacionara al lado derecho de la vía, seguidamente se procedió a solicitarle la documentación personal al ciudadano conductor, presentando su cédula de identidady quedando identificado como queda escrito: HENRY JESÚS SOTO VERAC.I.V.-16.657.950, F/N 22/04/1.984, no reservista, profesión u oficio: Chofer, Natural de Mérida estado Merida (sic), y residenciado en el sectorla Huerta, calle principal, casasin numero(sic), Lagunillas Estado Merída (sic), Telf.,0414-7528246, y el vehículo encuestión presenta las siguientes características Marca: FORD, Tipo: CAMIÓN, Modelo: F-350 4X2, color: BLANCO, año: 2.009, tipo: ESTACASA, uso: CARGA, serial de carrocería: 8YTKF365398A23411, placas: A47AD8K., manifestando que provenían de Guanare estado Portuguesa con destino a Lagunillas estado Mérida, seguidamente procedimos a solicitarle que bajara del vehículo y preguntarle que si tenia en su poder algún objeto o cosas de interés criminalistico (sic), manifestando que no, posteriormente y amparados en los artículos 191 y 193 del código orgánicoprocesal pena, el S/2DO GARCIA CARRERO JESÚS, procedió a efectuarle una revisión corporal y el mismo tenía en su poder un (01) teléfonocelular que presenta las siguientes características: marca: BLU, doble sin card, modelo: Jenny II, códigos: IMEI: 356621062852440 y 356621062852457, con batería serialN° ZXSR11140162528 y una tarjeta sin cardperteneciente a la compañía de telecomunicaciones MOVISTAR serial N° 5804220007885085. Seguidamente procede a la revisión interna del vehículo, no se encontraron objetos o cosas de interés criminalistico (sic), seguidamente procede a revisar la parte trasera del camión, donde se observan una serie de cestasplásticas y al quitar varias de ellas, encuentra de manera oculta, variosrecipientes plásticos yal extraerlos uno a uno, contabilizo diez (10) y los mismos presentan las siguientes características; SEIS (06) RECIPIENTES PLÁSTICOS, DE LOS CONOCIDOS COMUNMENTE COMO GARRAFAS, CON SU RESPECTIVA TAPA, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN LIQUIDO, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE, POSEE UNA ETIQUETA IDENTIFICADOS, EN LA CUAL SE APRECIA EL NOMBRE DE GLYFOSAN, CON EL LOGO DE AGROPATRIA Y CAPACIDAD DE 10 LITROS. Y CUATRO (04) RECIPIENTES PLÁSTICOS, DE LOS CONOCIDOS COMUNMENTE (sic) COMO GARRAFAS, CON SU RESPECTIVA TAPA, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN LIQUIDO (sic), CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE, POSEE UNA ETIQUETA IDENTIFICADORA, EN LA CUAL SE APRECIA EL NOMBRE DE GRAMOXONE N.F, CON a LOGO DE AGROPATRIA Y CAPACIDAD DE 10 LITROS (sic),ante tal situación se procedió a efectuar su detención preventiva...” SEGUNDO: El día 31 de Enero (sic) de 2016, fecha pautada para la celebración de la audiencia de presentación, este Tribunal procedió a aperturar (sic) la misma, concediéndole a las partes el derecho de palabra correspondiente, comenzando por la Representación Fiscal y luego a la defensa, quien manifestó que su defendido no quería acogerse a ninguna de las medidas alternas de prosecución del proceso. TERCERO: Ahora bien, del contenido de la exposición presentada por la representación del Ministerio Público, se pudo apreciar que los hechos efectivamente encuadran en el delito de: MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 y 5 de la Ley Penal de Ambiente concordancia con la norma técnica establecida en los artículos 9 ordinal 9 y 22, artículos 13, 27 30, 31 y 65 de La Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligros de conformidad con el artículo 12 de la Ley Penal del Ambiente, siendo que de igual manera, la aprehensión del imputado encuadra en los supuestos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que configuran sus aprehensiones en situación de flagrancia. Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 05,administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta Primero: Se declara con lugar la solicitud de la Representación Fiscal y en consecuencia se decreta como Flagrante la Aprehensión del ciudadano HERY JESÚS SOTO VERA; por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en el numeral 01 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha aprehensión por la presunta comisión del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 y 5 de la Ley Penal de Ambiente concordancia con la norma técnica establecida en los artículos 9 ordinal 9 y 22, artículos 13, 27 30, 31 y 65 de La Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligros de conformidad con el artículo 12 de la Ley Penal del Ambiente, Segundo: Se acuerda el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves conforme al artículo 354 y siguientes del código orgánico procesal penal, por tratarse de un delito cuya pena no excede de ocho (08), años en su límite máximo, por tanto ordena remitir las actuaciones al despacho de la Fiscalía en Materia Ambiental del Ministerio Publico (sic), para que concluya su investigación en el lapso de sesenta días (60), termino este legal correspondiente; una vez quede firme la presente decisión y por cuanto el Ministerio Publico(sic) se opuso a la solicitud del imputado de acogerse a alguna fórmula alternativa a la Prosecución del Proceso, este tribunal declara sin lugar tal solicitud por cuanto sin la opinión favorable del Ministerio publico (sic) es improcedente la Suspensión Condicional del Proceso. Tercero: Se impone al ciudadano, HERY JESÚS SOTO VERA Medida Cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en: Acatar el llamado del Ministerio Público o del Órgano jurisdiccionalconforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se autoriza el vaciado del contenido e información del celular descrito en la cadena de custodia NRO. 29-039-16 de fecha 29-01-2016 (folio 12) de las actuaciones y se ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía en Materia Ambiental del Ministerio Público a los fines de emitir el correspondiente acto conclusivo, de conformidad con las previsiones del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión en sala de audiencias. (Omissis…)”. Del extracto anterior, evidencia esta Alzada que el juzgador al emitir su pronunciamiento y declarar con lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público de calificar flagrante la aprehensión del ciudadano Henry Jesús Soto Vera, por la presunta comisión del delito de Manejo Indebido de Sustancias Peligrosas, se limitó a citar textualmente el acta policial –tal como lo denuncia el recurrente-, para luego indicar que “del contenido de la exposición presentada por la representación del Ministerio Público, se pudo apreciar que los hechos efectivamente encuadran en el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS (…), siendo que de igual manera la aprehensión del imputado encuadra en los supuestos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que configuran sus aprehensiones en situación de flagrancia”, para seguidamente finalizar con la dispositiva de la decisión, sin mayor razonamiento jurídico. Efectivamente, constata esta Alzada que el juez de instancia omite indicar los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Henry Jesús Soto Vera es presuntamente autor o partícipe en el hecho punible, así como también obvia fundamentar de manera debida las razones por las cuales consideraba procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, con lo cual evidentemente no proporciona razonamiento alguno de solución del conflicto presentado ante su autoridad, acorde con las particularidades del asunto, de tal manera que permita el control sobre la decisión. Pero es que además, evidencia esta Corte que el juez de control al emitir su pronunciamiento al término de la audiencia de presentación de detenido, en el punto tercero de la dispositiva indicó textualmente, lo siguiente: “Tercero: Vista la solicitud de la defensa privado de acoger la Suspensión Condicional del Proceso, este Tribunal en ocasión a la oposición del fiscal del Ministerio Publico, de conformidad con el artículo 44 del COPP, en concordancia con el artículo 358 procede a Declarar (sic) Sin (sic) Lugar (sic) esta solicitud, debido a la negativa del Ministerio Público debido que es requisito indispensable para su procedencia”, y que en el punto segundo del auto de fecha 03/02/2016, señaló: “SEGUNDO: El día 31 de Enero (sic) de 2016, fecha pautada para la celebración de la audiencia de presentación, este Tribunal procedió a aperturar la misma, concediéndole a las partes el derecho de palabra correspondiente, comenzando por la Representación Fiscal y luego a la defensa, quien manifestó que su defendido no quería acogerse a ninguna de las medidas alternas de prosecución del proceso”, evidenciándose de tales extractos, una disparidad en relación a lo señalado por el defensor y la falta de fundamento jurídico en relación a la negativa de acordar la suspensión condicional del proceso, pues resulta totalmente contradictorio y discordante lo señalado por el juez al finalizar la audiencia y lo expresado en el auto de fundamentación. De otra parte, se constata que el pronunciamiento que hiciere el juzgador en la audiencia de presentación de aprehendido, concerniente a la autorización del vaciado del contenido e información del celular descrito en la cadena de custodia NRO. 29-039-16 de fecha 29-01-2016 (folio 12) de las actuaciones, no es debidamente fundamentado en la decisión recurrida de fecha 03/02/2016, obviando con ello el juzgador, expresar las razones por las cuales consideró procedente tal autorización, tal como lo indica el artículo 206 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, soslayando así, realizar el análisis detallado y pormenorizado del fundamento de la decisión que tomó en la audiencia de presentación del aprehendido. Sobre la necesidad de que las decisiones se encuentren debidamente motivadas, la Sala Constitucional en sentencia del 31-12-2002 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, estableció: “(Omisis) La Sala observa que, tal y como lo ha dicho la sala en otras oportunidades, la inmotivación de los fallos que se convierten en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una cuestión casuística que debe ser observada en cada caso… constata la Sala que la Sentencia impugnada del 12 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de los Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, no se pronunció sobre la interrupción de la prescripción alegada, ni sobre la prueba de la misma, lo que a criterio de esta Sala, constituye una inmotivación, violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Derecho de defensa de la hoy accionante la fue cercenado con respecto a sus alegatos….”. (Subrayado inserto de esta Corte) Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 38, de fecha 15 de febrero de 2011, en relación a la finalidad de la motivación de las decisiones judiciales, ha expresado: “(…) la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.” De lo anterior, se deslinda que la motivación de cualquier decisión que tome el o la jurisdicente es esencial a los fines de cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, conocer las razones tanto de hecho como de derecho que ha tenido el juez o la jueza para adoptar la providencia dictada, lo que a su vez hace viable el control sobre la decisión, al ser posible analizar esas razones bajo los principios de la lógica y el derecho, propendiendo a evitar el pronunciamiento de sentencias o autos arbitrarios o caprichosos. Si bien, en la audiencia de presentación de detenidos el juzgador limita su análisis a tres aspectos básicos o fundamentales, a saber: a) A la determinación de la legitimidad de la aprehensión, esto es, verificar si la misma se produjo en alguno de los supuestos que prevé el artículo 234 del Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, b) Al examen o análisis de los hechos o conducta presuntamente desplegada por el agente a los fines de atribuirle la calificación jurídica que corresponda, y c) A la verificación de la existencia de los elementos de convicción necesarios y suficientes que le permitan estimar que el aprehendido es autor del hecho punible que se le endilga, a objeto de dictar la medida de coerción personal pertinente, tales resoluciones deben estar enmarcadas dentro de una debida fundamentación, que le proporcione a las partes –como se señaló anteriormente- conocer los fundamentos de hecho y de derecho, que permitan el control sobre la decisión. En tal sentido, concluye esta Alzada que el juez de control incumplió las reglas de la motivación judicial, al no dar respuesta de forma clara y precisa a los planteamientos explanados por las partes, profiriendo con ello un fallo inmotivado, toda vez que obvió señalar –como se indicó supra- los fundamentos de hecho y de derecho en los que sustenta su resolución, violentando flagrantemente las garantías constitucionales consagradas en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 157 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, siendo que toda decisión debe estar enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del justiciable, que por demás, exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, concluye esta Sala que la razón le asiste al recurrente, y por ende, resulta procedente declarar con lugar el recurso de apelación que interpusiera por falta de motivación en la decisión, y en consecuencia, anular el auto fundado dictado en fecha tres de febrero de dos mil dieciséis (03/02/2016), generado como consecuencia de la audiencia de presentación de aprehendido llevada a cabo en fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciséis (31/01/2016). Vistas las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha once de febrero de dos mil dieciséis (11/02/2016), por el abogado Allen Peña Rangel, en su condición de defensor técnico privado del imputado Henry Jesús Soto Vera, en contra de la decisión dictada en fecha tres de febrero de dos mil dieciséis (03/02/2016), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, generada como consecuencia de la audiencia de presentación de detenido llevada a cabo en fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciséis (31/01/2016), y así se decide. En torno a las demás quejas sobre la precalificación jurídica acordada por el a quo, la falta de testigos y la presunta ilegalidad del registro de cadena de custodia, considera esta Alzada que resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre tales requerimientos, ello en razón a que se ha cumplido la finalidad pretendida del recurrente, al declararse la nulidad de la decisión aludida en el párrafo anterior, y así se decide. V DISPOSITIVA Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Allen Peña Rangel, en su condición de defensor técnico privado del imputado Henry Jesús Soto Vera, en contra de la decisión dictada en fecha tres de febrero de dos mil dieciséis (03/02/2016), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida. SEGUNDO: Se anulala decisión apelada y como consecuencia de ello se ordena, que de manera urgente e inmediata se proceda a la celebración de la audiencia de presentación del ciudadano Henry Jesús Soto Vera, por un tribunal distinto al que dictó la decisión anulada, para que con absoluta libertad de criterio, decida lo que en justicia corresponda, prescindiendo del vicio detectado. Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase. JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO PRESIDENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA PONENTE LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA En fecha _________________ se libraron boletas bajos los números ______________ _______________________________ y oficio Nº _______________. Conste, la Secretaria.