TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN EL SISTEMA PENAL DE RESPONSABILIDAD DEl ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 17 de octubre de 2016.
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : C1-6191-16
ASUNTO : LP01-R-2016-000226

PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO.

Corresponde a esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha veintiuno de julio de dos mil dieciséis (21/07/2016), por la abogada María José Torres Angulo, con el carácter de fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Segunda con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Primero de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, en fecha trece de julio de dos mil dieciséis (13/07/2016), mediante la cual declaró con lugar la solicitud incoada por la defensa y decretó pro tempore la sustitución de la prisión preventiva de libertad a favor de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), por una menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literales “c”, “f” y “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el caso penal Nº C1-191-16, por lo que estando en la oportunidad procesal para decidir, esta Corte Superior lo hace, previo a las siguientes consideraciones

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha trece de julio de dos mil dieciséis (13/07/2016) el Juzgado Primero de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente dictó la decisión impugnada.

Mediante escrito de fecha veintiuno de julio de dos mil dieciséis (21/07/2016), la abogada María José Torres Angulo, con el carácter de fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Segunda con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, interpuso el recurso de apelación bajo examen.

En fecha veintisiete de julio de dos mil dieciséis (27/07/2016) los abogados Engels Puertas, Richard Yáñez y Humberto Sarabia, defensores técnicos de los adolescentes, fueron emplazados del presente recurso, dando contestación en fecha 01/08/2016.

En fecha tres de agosto de dos mil dieciséis (03/08/2016) el tribunal de instancia remitió las actuaciones a la Corte.

En fecha once de agosto de dos mil dieciséis (11/08/2016) se recibió por Secretaría el presente recurso, dándosele entrada en esa misma fecha, asignándosele la ponencia al juez de esta alzada, abogado José Luis Cárdenas Quintero. En fechas 19 y 24 de agosto de 2016 se le dio reingreso, proveniente del tribunal de instancia.

En fecha treinta de agosto de dos mil dieciséis (30/08/2016), se dictó auto admitiendo el recurso y se solicitó el asunto principal Nº C1-6191-2016.

En fecha ocho de septiembre de dos mil dieciséis (08/09/2016) se recibió el preindicado asunto principal, siendo devuelto en fecha 26/09/2016.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 al 09 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por la abogada María José Torres Angulo, con el carácter de fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Segunda con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, quien señaló:

“(Omissis…) ante usted con el debido respeto acudo para expone [sic], interponemos formalmente el presente recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Sección de Adolescentes, en fecha 13-07-2016, en la cual DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente “...artículo 608. (...) c.- Acuerdan la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva...”. en concordancia con con el artículo 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO Y LA VICTIMA.
IMPUTADO: J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nro.- ..., respectivamente, de 15 y 16 años de edad en su orden, con fechas de nacimiento del 23-05-2001 y 17-09-1999, residenciados (...) Estado Mérida.
LA VICTIMA: (identidad omitida conforme a la Ley). Es la titular del bien jurídico afectado o sobre la cual recayó la acción delictiva desplegada por los adolescentes, de quien conforme a lo dispuesto en el artículo 23 numeral 1 y 2 de la Ley de Protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales se solicita se preserve su identidad en el proceso penal, con el fin de proteger los derechos previsto en los numerales 2, 4 del artículo 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia.

ANTECEDENTES
1- Los imputados adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), se encontraban bajo una Medida Privativa de Libertad, luego que en fecha 17 de Junio de 2015, fueran presentados ante el Tribunal de Control a fin de resolver su aprehensión en situación en flagrancia, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4 contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
2- En fecha 13-07-2016, en la cual DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, siendo notificado esta Representación Fiscal de tal decisión en fecha 14/07/2016 exponiendo:
“...Ahora bien, en la presente causa han variado las circunstancias, pues es importante señalar que aunque en la Audiencia de Calificación de Flagrancia la madre del imputado J.G.T.H. (identidad omitida) manifestó que su hijo sufría de una condición renal aguda y que debía mantener una dieta estricta, para ese momento no tenía como probar tal circunstancia al Tribunal y nos se trata de una enfermedad o condición visible siendo que el día 29/06/2016 consigno informe médico en el que se precisa paciente con antecedente de riñón derecho único, imanología en la que se observa su única presencia, informe ecográfico que concluye: hidronefrosis derecha grado II (probable estreches uretral), evaluación ecosonográfica renovascular que concluyó: riñón único derecho sin alteraciones parenquimatosas, uréter hidronefrosis severa de 1/3 proximal medio, ectasia pielocalicial leve, ausencia de signos ecográficos indirectos sugestivos de estenosis de las arterias renales, ausencia de signos ecográficos sugestivos de trombosis de vena renal y (sic.) informes tomográficos en el que sugieren resonancia magnética renal con efecto angiográfico, pruebas estas de demuestran que realmente este adolescente solo posee un solo riñón y que el mismo aún y cuando funciona a un 100%, presenta otras dificultades renales y debe estar sometido a estrictos cuidados y tratamiento médico, así mismo consta en el expediente que le (sic.) Tribunal se constituyo 21/06/2016 en las instalaciones de la cámara de Gelsen (sic.) en el CICPC Mérida y realizó prueba anticipada de declaración de la víctima y en fecha 08/07/2016 se constituyó el tribunal y realizó prueba anticipada a un testigo para asegurar así las resultas del proceso, pruebas estas que aunque corresponden una valoración a fondo es en la etapa de juicio oral público, no debe dejar pasar esta juzgadora que uno de los principios rectores del proceso penal venezolano, es el de la inmediación. Así entonces, hay que considerar que ha finalizado la fase de investigación debido a que en fecha 27/06/2016 la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público presentó el correspondiente acto conclusivo siendo este Acusación Fiscal, entendiendo que los elementos y/o objetos activos y pasivos relacionados con el delito imputado, se encuentran en resguardo, no se expone el proceso a que ocurra por parte de los procesados ingerencia (sic.) perniciosa, encontrándose estos en libertad sujetos a una medida menos gravosa, razones estas con las que se desvirtuaría en este momento el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, requisitos concurrentes y acumulativos para mantener le medida de privación decretada, lo que significa que al modificarse las circunstancias como en e presente caso, lo único viable jurídica y legalmente es otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad y de esta manera puede ser razonablemente satisfecha la finalidad del proceso...“.; (negritas del despacho Fiscal).

HECHOS
En fecha 15 de Junio [sic] de 2016, la adolescente (identidad omitida conforme a la Ley), interpone denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub. Delegación Mérida, en la cual manifestó que en fecha 14 de Junio del presente año, aproximadamente siendo la una de la tarde momento en el cual la misma se encontraba en compañía de la adolescente SOFIA MALDONADO, quiera se encontraban saliendo de sus actividades académicas, deciden reunirse con los adolescentes (identidades omitidas), quienes se encontraban a bordo de un vehículo, marca Chevrolet, tipo sedan, modelo malibú, color blanco, placas 7A8A4HU, perteneciente al último de ellos, donde una vez se encuentra todos reunnidos comienzan a ingerir bebidas alcohólicas (específicamente Los Andes) tomando rumbo hacía el Estadio de Softball ubicado en el Municipio Sucre, es cuando el ciudadano (identidad omitida) y el adolescente C.A. (identidad omitida), se desmontan del mencionado vehículo quedando únicamente los adolescentes (identidades omitidas), retirándose posteriormente del vehículo los adolescentes (identidades omitidas), quedando solo en el vehículo la adolescente (identidades omitidas) y el adolescente J.G.T.H., y en vista de que la mencionada adolescente se encontraba bajo la ingesta de bebidas alcohólicas el adolescente con el cual se encontraba en compañía, se aprovecho de dicha situación, y al ver que la adolescente por el estado de embriaguez que presentaba no podía oponer resistencia a las acciones que el mismo iba a realizar, abuso sexualmente de la misma vía vaginal, quedando constancia de dicha acción en el respectivo Reconocimiento Médico en el cual se evidencia un desgarro himeneal reciente incompleto localizado en el punto 5 siguiendo el sentido de las manecillas del reloj, quien luego de cometer el hecho delictivo de desmontó del mencionado vehículo, dejando a la adolescente (identidad omitida), dentro del mismo, fue cuando el adolescente C.J.A.A. (identidad omitida), al notar la condición que presentaba la mencionada adolescente por el consumo de alcohol que la misma tenía, decide ingresar al vehículo y abusa de la adolescente pero esta vez vía anal, tal y como quedo plasmado en el Reconocimiento Médico Legal practicado a la misma el cual establece que presento un desgarro reciente en el ano, y una vez culmina con el acto sexual, decide desmontarse del vehículo y es en ese momento en que los demás compañeros que se encontraban en el lugar al ver la condición que tenía la adolescente (identidad omitida), deciden retirarse del sitió y dejar a la víctima de la presente causa en compañía de la adolescente (identidad omitida), por el sector los caracoles del Municipio Sucre del Estado Mérida, para que su progenitora no se percatara del estado que mantenía

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Esta representación Fiscal, fundamenta la presente apelación de conformidad con el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente “...artículo 608. (...) c.- Acuerdan la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva...”., en concordancia con con el artículo 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, establece como sujetos plenos de derecho a los adolescentes, lo que conlleva al reconocimiento de sus derechos, así como, la obligación de cada uno de ellos de cumplir con sus deberes. Así mismo, se contempla el sistema de responsabilidad penal- del adolescente, el cual es reconocer que los adolescentes son responsables penalmente por sus actos al vulnerar el ordenamiento jurídico, siendo la naturaleza de dicha responsabilidad la misma que la del adulto, solo mas atenuada, teniendo como fin el reconocimiento de sus actos con un sentido pedagógico.
Ahora bien, la ciudadana Juez de Control N° 01, al dictar la decisión fecha 13-07-2016, en la cual DECLARO CON LUGAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, vulneró las garantías propias del proceso penal, por los siguientes motivos:

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
1.- La juzgadora en su fundamentación expone: “...pruebas estas de demuestran que realmente est adolescente solo posee un solo riñón y que el mismo aún y cuando funciona a un 100%, presenta otra dificultades renales y debe estar sometido a estrictos cuidados y tratamiento médico, así mismo consta enl expediente que le (sic.)...”, (negritas del despacho Fiscal).
La misma hace referencia que el adolescente J.G.T.H. (identidad omitida) padece de una patología específicamente una hidronefrosis derecha grado II (probable estreches uretral), lo que evidenció con lc| informes consignados por la defensa, indicando la misma juzgadora que el adolescente presuntament posee un riñón único derecho sin alteraciones parenquimatosas, el cual funciona al 100%, afirmacione realizadas sin la valoración de un médico forense, lo cual vulnera lo establecido en el artículo 224 de Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “...Peritos. Artículo 224. Los o las peritos deberái poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u ofidi estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en l¡ materia. Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el Jue; o Jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarías adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato...”, . (negritas de despacho Fiscal), ya que los informes y exámenes valorados por la juzgadora a los fines de otorgar la sustitución de la medida privativa de libertad, NO fueron realizados por un médico forense o en su defecto pot un experto debidamente juramentado, razón por la cual, viola lo que establece el ordenamiento jurídico venezolano, no pudiendo valorar en primer lugar que patología presenta el adolescente (si es que las presenta), que consecuencia tiene y el tratamiento a realizar, lo cual solo se puede determinar legalmente a través de una experticia médico legal realizada por un médico forense, razón por la cual, no ha variado circunstancia alguna que pueda ser un motivo fundado para sustituir la medida privativa de libertad.

2.- En segundo lugar, la ciudadana juez a los fines de fundamentar su decisión expuso: “...Tribunal se constituyo 21/06/2016 en las instalaciones de la cámara de Gelsen (sic.) en el CICPC Mérida y realizó prueba anticipada de declaración de la víctima y en fecha 08/07/2016 se constituyó el tribunal y realizó prueba anticipada a un testigo para asegurar así las resultas del proceso, pruebas estas que aunque corresponden una valoración a fondo es en la etapa de juicio oral público, no debe dejar pasar esta juzgadora que uno de los principios rectores del proceso penal venezolano, es el de la inmediación. Así entonces, hay que considerar que ha finalizado la fase de investigación debido a que en fecha 27/06/2016 la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público presentó el correspondiente acto conclusivo siendo este Acusación Fiscal, entendiendo que los elementos y/o objetos activos y pasivos relacionados con el delito imputado, se encuentran en resguardo...”, (negritas del despacho Fiscal).
La ciudadana juez indica que en la presente causa han variado las circunstancias que dieron para decretar la medida privativa de libertad en contra de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), ya que se realizaron las pruebas anticipadas, de declaración de los TESTIMONIOS DE LA VICTIMA (identidad omitida), y el testigo (identidad omitida), no indicando que fue lo que considero la misma como circunstancia que variara los hechos, lo cual es completamente violatorio al debido proceso.
La institución de la prueba anticipada está establecida en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “...Prueba Anticipada. Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice ”, siendo la misma una excepción al principio de inmediación que tiene el juez de juicio al momento de evacuar la prueba en juicio, y en el presente caso se realizó la prueba anticipada con la VICTIMA (identidad omitida), y el testigo (identidad omitida), ya que los mismos son adolescentes, y por Criterio Vinculante, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30-07-2013, sentencia N° 1049, en el cual se estableció: "...esta Sala considera que la práctica de aprueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de lentigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral. Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos (...), esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios, (...), esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara". En el cual refiere la obligación de realizar la prueba anticipada de tomar el testimonio cuando en un proceso penal, estén adolescente como víctima y testigos, razón por la cual se realizó la prueba anticipada con los referidos adolescentes, a los fines de la protección integral de los mismos y de esa manera preservar el testimonio de los hechos que fueron de su conocimiento. Ahora bien, la realización y finalidad de esta prueba, es que la misma sea incorporada al proceso penal, siendo promovida en el escrito de acusación fiscal, a los fines de que una vez que sea admitida en la audiencia preliminar, sea EVACUADA y VALORADA, en juicio oral y reservado, en ningún momento esta PRUEBA ni otra prueba puede ser valorada por la juez de control para emitir una decisión, y menos aún en el presente proceso donde NO SE HA REALIZADO LA AUDIENCIA PRELIMINAR, tal como lo establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01-08- 2014, sentencia N° 956, en el cual se estableció: "...no es la fase de investigación la etapa procesal donde se .■ valorarán las pruebas, lo cual corresponde a la fase de juicio oral y público, conforme se desprende de los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo ha deja asentado esta máxima instancia a] .. expresar que: (...) las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán l ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se'- manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad qué,.' informan el proceso penal venezolano (...). En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate'.’’ probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad *,'• para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima V etapa procesal (...) (Vid. Sentencia N° 1.676/2007)".(negritas de esta despacho fiscal)
Ciudadanos Magistrados, la Juez de Control N° 01, desconoce las funciones que nuestra legislada adjetiva le otorga al Juez de Control ya que es notable, que con las afirmaciones esgrimidas en la decisió recurrida, VALORO LA PRUEBA ANTICIPADA, realizada con la VICTIMA (identidad omitida), y el testigo (identidad omitida), como si se encontrara en la etapa de juicio oral! reservado, donde al juez de control, solo le esta atribuido verificar que si los medios probatorios promovió son útiles, pertinentes y necesarios, así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Peni en decisión de fecha 08-03-2005, sentencia N° 13, en la cual exponen: “...En fase intermedia las pruebi no están sujetas a contradicción ni control pleno por las partes, por lo que las mismas no pueden sí utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio (negritas y subrayado del despaclt Fiscal), es por ello, que la juez al realizar afirmaciones como las antes indicadas incurrió en el error 4 manifestar que al realizarse las pruebas anticipadas se les garantizó y resguardo el derecho a las víctimas, al testigo, afirmaciones estas que son incongruentes con las finalidad del proceso penal, ya que la misma n puede indicar que han variado las circunstancias que dieron para decretar la medida privativa de libertac cuando en la presente causa NO SE HA REALIZADO LA AUDIENCIA PRELIMINAR, acto en el cual, solok está dado al juez de control verificar la utilidad, necesidad y pertinencia de cada medio de prueba promovidt a los de admitir o no los mismo y que sea un tribunal de juicio quien evacúe y valore los medios probatoria admitidos .
Es por ello, que ciudadanos Magistrado, el vago, impreciso e incongruente argumento utilizado por la Juez di Control N° 01, no se puede concebir para afirmar que han variado las circunstancias de la privación de libertad, siendo todo lo contrario las mismas se encuentran vigente e incólumes, encuadrándose en los postulados del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, los cuales son:

a.- Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

En la presente causa estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho que merece pena privativa de libertad, reviste carácter penal y no se encuentra prescrito, ya que en fecha 15 de Junio de 2016, la adolescente (identidad omitida), interpone denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub. Delegación Mérida, en la cual manifestó que en fecha 14 de Junio del presente año, aproximadamente siendo la una de la tarde, momento en el cual la misma se encontraba en compañía de la adolescente (identidad omitida), quienes se encontraban saliendo de sus actividades académicas, deciden reunirse con los adolescentes (identidades omitidas) y con el ciudadano (identidad omitida), quienes se encontraban a bordo de un vehículo, marca Chevrolet, tipo sedan, modelo malibú, color blanco, placas 7A8A4HU, perteneciente al último de ellos, donde una vez se encuentra todos reunidos comienzan a ingerir bebidas alcohólicas (específicamente Los Andes) tomando rumbo hacía el Estadio de Softball ubicado en el Municipio Sucre, es cuando el ciudadano ... (identidad omitida) y el adolescente C.A. (identidad omitida), se desmontan del mencionado vehículo quedando únicamente los adolescentes (identidades omitidas), retirándose posteriormente del vehículo los adolescentes (identidades omitidas), quedando solo en el vehículo la adolescente (identidad omitida) y el adolescente J.G.T.H. (identidad omitida), y en vista de que la mencionada adolescente se encontraba bajo la ingesta de bebidas alcohólicas el adolescente con el cual se encontraba en compañía, se aprovecho de dicha situación, y al ver que la adolescente por el estado de embriaguez que presentaba no podía oponer resistencia a las acciones que el mismo iba a realizar, abuso [sic] sexualmente de la misma vía vaginal, quedando constancia de dicha acción en el respectivo Reconocimiento Médico en el cual se evidencia un desgarro himeneal reciente incompleto localizado en el punto 5 siguiendo el sentido de las manecillas del reloj, quien luego de cometer el hecho delictivo de [sic] desmontó del mencionado vehículo, dejando a la adolescente (identidad omitida), dentro del mismo, fue cuando el adolescente C.J.A.A. (identidad omitida), al notar la condición que presentaba la mencionada adolescente por el consumo de alcohol que la misma tenía, decide ingresar al vehículo y abusa de la adolescente pero esta vez vía anal, tal y como quedo [sic] plasmado en el Reconocimiento Médico Legal practicado a la misma el cual establece que presento [sic] un desgarro reciente en el ano, y una vez culmina con el acto sexual, decide desmontarse [sic] del vehículo y es en ese momento en que los demás compañeros que se encontraban en el lugar al ver la condición que tenía la adolescente (identidad omitida), deciden retirarse del sitió [sic] y dejar a la víctima de la presente causa en compañía de la adolescente (identidad omitida), por el sector los [sic] caracoles [sic] del Municipio Sucre del Estado Mérida, para que su progenitora no se percatara del estado que mantenía.

Así mismo, estamos en presencia del segundo supuesto, B.- “Fundados elementos de convicción para estimar que él o la adolescente ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible.”

En la presente causa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los acusados adolescente J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), son los autores es el autor [sic] del delito ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4 contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida), debiendo resaltar que en el presente caso el Ministerio Público emitió el corresponidente acto conclusivo, constante de Acusación [sic], siendo la base de la misma los siguientes elementos de convicción:
1.- DENUNCIA COMÚN, de fecha 15 de Junio [sic] de 2016, rendida por la adolescente (identidad omitida), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub.Delegación Mérida (Omissis…).
2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
3.- REGISTRO DE PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS Nº 2016-471 (Omissis…).
4.- RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL Nro.- 356-142-2215-16, de fecha 15 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
5.- EXPERTICIA TOXICOLÓGICA IN VIVO Nro.- 356-1428-0461-16, de fecha 15 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
7.- INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 15 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
8.- INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 15 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
9.- INSPECCIÓN TÉCNICA Nro. 1041, de fecha 15 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
10.- RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL Nro.- 356-1428-2236-14, de fecha 16 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
11.- RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL Nro.- 356-1428-2235-14, de fecha 16 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
12.- EXPERTICIA TOXICOLÓGICA IN VIVO Nro.- 356-1428-0460-16, de fecha 15 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
13.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 15 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
14.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 15 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
15.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 16 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
16.- EXPERTICIA PSIQUIÁTRICA Nro. 356-1428-P-856-16, de fecha 16 de junio de 2016 (Omissis…).
17.- EXPERTICIA PSIQUIÁTRICA Nro. 356-1428-P-857-16, de fecha 16 de junio de 2016 (Omissis…).
18.- EXPERTICIA PSIQUIÁTRICA Nro.- 356-1428-P-853-16, de fecha 16 de junio de 2016 (Omissis…).
19.- EXPERTICIA TOXICOLÓGICA IN VIVO Nro. 356-1428-0448-16, de fecha 14 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
20.- PRUEBA ANTICIPADA, de fecha 21 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).

.- ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SERÁN INCORPORADOS UNA VEZ SE OBTENGAN LAS RESULTAS DE LOS MISMOS, LOS CUALES FUERON PREVIAMENTE SOLICITADOS Y ORDENADOS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, DE CONFORMIDAD A LA SENTENCIA DE SALA DE CASACIÓN PENAL DE FECHA 04-08-2011 Nº 310
1.- OFICIO Nro. 14-F12-1089-2016, de fecha 20 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).
2.- EXPERTICIA SEMINAL, practicada a las prendas de vestir consignadas por la víctima (Omissis…).
3.- EXPERTICIA SEMINAL, de los hisopados vaginales y rectales tomados a la víctima (Omissis…).
4.- OFICIO Nº 14-F12-1122-2016, de fecha 23 de Junio [sic] de 2016 (Omissis…).

Se cumple el requisito del literal c - “Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso”.
Existe un peligro de fuga (articulo 237 COPP), por la pena que establece los delitos de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4 contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida), ya que el límite máximo de la sanción que se llegara a imponer es de diez (10) años de prisión, evidenciando dicho peligro de que los adolescentes evadirán el proceso ya que es un delito cuya consecuencia es la privación de libertad.
Y a su vez se cumple con el requisito del literal d - “Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas”, siendo que existe un peligro de obstaculización (artículo 238 del COPP), ya que los imputados residen en el sector en el cual reside la víctima de la presente causa, teniendo conocimiento de su lugar de residencia y lugar de estudio, por darse todos los extremos que establece los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio este reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, por la Sala Constitucional, en decisión de fecha 09-03-2009, sentencia N° 181, de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en la cual estableció:
“...Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado...”.
Honorables Magistrados no debemos olvidar que la presente causa se acusó a los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), por el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4 contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, donde si bien es cierto el proceso se sigue a dos adolescentes, teniendo como norma rectora la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, teniendo como fin la educación a los adolescentes, no debemos pasar por alto que la víctima además de ser una adolescente que cuenta con 13 años de edad, es mujer, razón por la cual la ampara la Ley de género, debiendo los operadores de justicia ser garantes de sus derechos y tramitar las causas con la debida idoneidad de aplicación e interpretación de la ley, criterio este sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, el cual se pronunció sobre el cuidado que debe tener los jueces especializado en los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una Vida Libre de Violencia, al momento de dictar una nulidad absoluta, y al respecto en sentencia de la Sala Constitucional, en decisión de fecha 21-03-2014, sentencia N° 156, en la cual exponen:
“...Como puede observarse del fallo citado parcialmente, en materia de nulidades absolutas, los jueces y juezas especializados en materia de delitos de violencia contra la mujer deben resolver las solicitudes y dictar sus decisiones con ponderación a los fines de evitar reposiciones inútiles y ocasionar así la revictimización, despojándose igualmente en su análisis de formalismos innecesarios que pudieran conllevar a la impunidad; no se trata en modo alguno de hacer nugatoria la institución de la nulidad, sino de que tal institución debe manejarse con suma prudencia, a los fines de discernir en qué casos constituiría un obstáculo en detrimento de la víctima y para la realización de la justicia, abordando cada caso con prudencia y con criterios orientados a hacer efectivos los postulados contenidos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia(negritas y subrayado del despacho Fiscal).
Ciudadanos Magistrados, al otorgarle la libertad a los adolescentes, la ciudadana Juez de Control N° 01 de la Sección Penal de Adolescentes, expuso a la victima a una revictimización, cuando el mismo Tribunal Supremo de Justicia en criterios reiterados ha establecido que la mujer víctima y más aún la adolescente, debe ser tratada de tal manera que no reviva los actos a lo que fue víctima, ya que por encontrarse en ese ciclo de violencia, donde el hombre por medio de sus acciones la oprime, y más en el presente caso cuando estamos en presencia en la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4 contemplado, en contra de la adolescente (identidad omitida).
Por todas las razones antes expuestas, esta representación Fiscal se OPONE, a la sustitución de la medida privativa de libertad que recae actualmente sobre los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley). de conformidad con el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita sea revocada la decisión antes referida.

DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Ciudadanos Magistrados por todas las consideraciones antes señaladas esta Representación Fiscal, le solicita en primer lugar, se admitido y sustanciado conforme a derecho, el presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente “...artículo 608. (...) c.- Acuerdan la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva...”. en concordancia con con el artículo 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal En segundo lugar, REVOQUE de pleno derecho la decisión dictada en fecha 13-07-2016 dictada por la Jueza de Control N°01 de la Sección Penal Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la cual Declara con lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación de LIBERTAD y en su lugar se ACUERDA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 581 y 628 literal a de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia, ACUERDEN LA ORDEN DE APREHENSIÓN EN CONTRA DE LOS J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 581 y 628 literal a de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, 1,2 y 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres una Vida Libre de Violencia 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, 1, 2, 3 y 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veintisiete de julio de dos mil dieciséis (27/07/2016) los abogados Engels Puertas, Richard Yáñez y Humberto Sarabia, con el carácter de defensores técnicos de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), quedaron debidamente emplazados del recurso interpuesto, dando contestación en fecha primero de agosto de dos mil dieciséis (01/08/2016), es decir, al cuarto día hábil, conforme lo señaló la secretaria del tribunal en la certificación de días de audiencias, la cual corre inserta a los folios 17 y 18 de las actuaciones.

En razón de ello, considera esta Alzada que al ser presentado tal escrito al cuarto día hábil, la defensa incumplió el lapso establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, fue contestado de manera extemporánea, razón por la cual esta Superior Instancia no se encuentra obligada a examinarlo dada su intempestividad, y así se declara.
.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha trece de julio de dos mil dieciséis (13/07/2016) el Juzgado Primero de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente publicó decisión, mediante la cual declaró con lugar la solicitud incoada por la defensa y decretó pro tempore la sustitución de la medida de privación de libertad a favor de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), por una menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literales “c”, “f” y “t” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el caso penal Nº C1-191-16, señalando dicha dispositiva lo siguiente:

“(Omissis…)
DISPOSITIVA
En consecuencia, esta Juzgadora en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en ejercicio de la facultad revisora de las medidas de privación judicial preventiva de la libertad (Artículo 548 LOPNNA [sic], 250 COPP [sic] y 257 Constitucional) encuentra ajustado a derecho y justo el pedimento de la defensa, por lo cual decreta pro tempore la sustitución de la medida de privación de libertad que pesa sobre los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley); por una menos gravosa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 582 literales “C, F y G” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esto es la obligación para el imputado adolescente J.G.T.H. (identidad omitida), de presentarse cada 15 días ante la oficina de alguacilazgo y prohibición de comunicarse con la víctima y su familia; y para el adolescente C.J.A.A. (identidad omitida), la obligación de presentarse cada 15 días ante la oficina de alguacilazgo, prohibición de comunicarse con la víctima y su familia y presentación de dos fiadores, de reconocida solvencia moral, que tengan influencia positiva sobre el adolescente, que pueden ser familiares pero no sus padres, quienes deben presentar constancia de buena conducta e idoneidad para constituirse como fiadores y constancia de residencia expedidas por el Consejo Comunal y Copia [sic] de las cédulas de Identidad; Medida [sic] esta que el Tribunal estima pertinente, necesaria y conducente, y que se adopta además para alzaprimar el principio pro libertatis contenido en el Artículo [sic] 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en conexión con el Artículo [sic] 44 Constitucional. Así mismo, como quiera que dichos ciudadanos se encuentran detenidos en la Entidad de Atención Control Varones, se acuerda su traslado para el día de mañana Jueves 14/07/2016 a las 10:30 am a los fines de imponerle de la decisión y de sus obligaciones, así mismo se ordena notificar a las ciudadanas Eddy Ladesmir Vera Vera y María de los Ángeles Rojas Quintero, a los fines de que asistan al acto y acepte sus obligaciones para con el tribunal. Se ordena notificar a las partes de la decisión. Diarícese y regístrese. Cúmplase (Omissis…)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación bajo análisis, evidenciándose, por una parte, que la juzgadora declaró con lugar la solicitud incoada por la defensa y decreta pro tempore la sustitución de la medida de privación de libertad a favor de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), por una menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literales “c”, “f” y “t” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, posición o criterio al cual se opone la representación fiscal, al considerar que la juzgadora “vulneró las garantías propias del proceso penal”, lo que le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, pues considera que tal medida fue otorgada sin la valoración de un médico forense, aunado a que –en su criterio- no han variado las circunstancias por las cuales fue decretada la prisión preventiva como medida cautelar, además que valoró la prueba anticipada de la víctima, siendo que en el presente caso no se ha realizado la audiencia preliminar, y además se encuentran acreditados los extremos previstos en la ley para mantener privados de libertad a los adolescentes mencionados.

Al analizar la denuncia en concreto y a los fines de determinar si la razón le asiste o no a la representación fiscal, este Tribunal Superior estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:

Con el objeto de adecuar el sistema penal de responsabilidad del adolescente a los preceptos constitucionales y a la legislación internacional suscrita y ratificada por el Estado, el legislador efectuó una reforma sustancial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a los fines de fortalecer los derechos y garantías de los adolescentes, y a objeto de garantizar que el Estado les dé un trato acorde con su desarrollo evolutivo, respetándole su dignidad y con propósitos educativos.

En consonancia con el objetivo principal de dicha ley especial, y en razón que por mandato constitucional la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así tenemos que el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece los requisitos para la procedencia del decreto de prisión preventiva como medida cautelar, así como también distingue en los parágrafos primero y segundo la excepción para su procedencia y el lapso de vigencia, indicando:

“Artículo 583. Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar.
El juez o la jueza de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o la imputada, cuando exista:
a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible.
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
e. Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y las adolescentes procesados deben estar separados o separadas físicamente de los y las ya sancionados y sancionadas.
Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad”.

De acuerdo con el artículo in comento, el decreto de prisión preventiva –como medida cautelar- procede cuando exista: a) un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b) existan fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; c) exista un riesgo razonable que el adolescente evada el proceso; d) exista un temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas; y e) exista peligro grave para la víctima, denunciante o testigo, y que adicionalmente sea admisible la privación de libertad como sanción conforme a lo dispuesto en el artículo 628, debiendo acotarse que la prisión preventiva cesa cuando haya cumplido tres (03) meses, contados a partir del momento en que se dictó la medida, sin que en el juicio incoado contra un adolescente se hubiese dictado sentencia condenatoria, materializándose tal decaimiento con la aplicación de algunas de las medidas cautelares de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En consonancia con lo anteriormente señalado, se encuentra los principios de proporcionalidad y de excepcionalidad, los cuales tienen trascendental importancia sobre los derechos del adolescente, como lo son el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal, el derecho a la salud y a servicios de salud, los cuales, conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí, indivisibles y de orden público.

Ahora bien, precisado lo anterior, a los fines de determinar si la conclusión a la cual arribó la juzgadora se encuentra ceñida a la ley, procede esta Alzada a analizar la decisión cuestionada, que textualmente señala:

“(Omissis…)
AUTO ACORDANDO LA REVISION (sic) DE LA MEDIDA CAUTELAR
Vista la solicitud de revisión de la medida y cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad, presentada por los defensores Abg. Carlos Nieto y Engels Puertas, a favor de sus defendidos, los adolescentes: J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), conforme a lo establecido en el artículo 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, para decidir observa:
Consta que en fecha Viernes, Diecisiete (17) de Junio de 2016, se realizo audiencia de calificación de flagrancia siendo acordada la FLAGRANCIA, precalificando el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Yusbely Desiret Teran Duarte y acordándose la prosecución del procedimiento ordinario; así mismo, en fecha 27/06/2016 fue presentado el respectivo acto conclusivo, constante de 29 folios útiles en el que la fiscalía previa imputación acusa por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICITMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida).
Así mismo, el tribunal en ese momento acordó que “...demostró la Ministerio Público el fomus boni iuris; sin embargo, a esta condición seele agregar evidencias o elementos que puedan considerar la fuga del investigado o la obstaculización de la investigación (periculum in mora) que podría impedir que;'' se concrete la realización del derecho material; y en razón de ello se decreto la medida de privación de libertad de conformidad con el artículo 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente...”
Ahora bien, el artículo 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al referirse a la excepcionalidad de la Privativa de Libertad en su primer aparte establece: “...La prisión preventiva es revisable en cualquier tiempo a solicitud del o la adolescente, de su padre, madre, responsable o su defensa.” Y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece textualmente lo siguiente: “Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso, el juez o la jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.
Establece el ordenamiento jurídico venezolano en el artículo 2 de la Constitución Nacional como valores superiores entre otros la libertad, la justicia y en general la preeminencia de los derechos humanos; el artículo 44.1 de la Constitución Nacional, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso; el artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (en lo sucesivo LOPNNA) establece que se presume la inocencia del o de la adolescente hasta tanto una sentencia firme no determine la existencia del hecho y la participación culpable del imputado o imputada, imponiendo una sanción; el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP) establece el principio del proceso penal venezolano de que todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad en juicio oral y público debe presumirse inocente, dicho principio también lo consagra el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que textualmente dice "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". El artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad." Asimismo, se establece también como principio en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal la Afirmación de Libertad, donde se regula como excepcional la privación de libertad o su ejercicio en concordancia con lo establecido en el artículo 229 Ejusdem; así como que en Ib que se refiere a la privación de libertad será interpretada restrictivamente,, así lo establece también los artículos 233 y 242 (encabezamiento) del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó con ocasión al instituto de la revisión de medidas, lo siguiente: “...Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente...”.
Asimismo, en decisión N° 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó:"... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...”..
De acuerdo a lo transcritos, el imputado o su defensor, pueden solicitar las veces que lo deseen, la revisión de la medida cautelar decretada, o en su defecto, el Juez que conoce la causa, cada tres meses deberá hacerlo de oficio a los fines de determinar si las circunstancias por las que se decretó la medida de coerción personal se mantienen, o por el contrario han variado, en cuyo caso podrá sustituir la medida impuesta.
Cabe destacar, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, se deben analizar todas y cada una de las circunstancias tácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad; ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la sanción, peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer y su probable sustitución.
Ahora bien, en la presente causa han variado las circunstancias, pues es importante señalar que aunque en la audiencia de calificación de flagrancia la madre del imputado J.G.T.H. (identidad omitida) manifestó que su hijo sufría de una condición renal aguda y que debía mantener una dieta estricta, para ese momento no tenía como probar tal circunstancia al tribunal y no se trata de una enfermedad o condición visible, siendo que el día 29/06/2016 consigno informe médico en el que se precisa paciente con antecedente de riñón derecho único; imanología en la que se observa su única presencia; informe ecográfico que concluye: hidronefrosis derecha grado II (probable estrechez uretral); evaluación ecosonografica renovascular que concluyo: riñón único derecho sin alteraciones parenquimatosas, ureterhidronefrosis severa de 1/3 proximal medio, ectasia pielocalicial leve, ausencia de signos ecográficos indirectos sugestivos de estenosis de las arterias renal, ausencia de signos ecográficos sugestivos de trombosis de vena renal y informe tomográfico en el que sugieren resonancia magnética renal con efecto angiografico; pruebas estas que demuestran que realmente este adolescente solo posee un solo riñón y que el mismo aun y cuando funciona a un 100 %, presenta otras dificultades renales y debe estar sometido a estricto cuidados y tratamiento médico; así mismo consta en el expediente que le tribunal se constituyo en fecha 21/06/2016 en las instalaciones de la cámara de Gelsen en el CICPC Mérida y realizo prueba anticipada de declaración de la víctima y en fecha 08/07/2016 se constituyo el tribunal y realizo prueba anticipada a un testigo para asegurar así las resultas del proceso, pruebas estas que aunque corresponde una valoración a fondo es en la etapa de juicio oral y público, no debe dejar pasar esta juzgadora que uno de los principios rectores del proceso penal venezolano es el de la inmediación; Así entonces, hay que considerar que ha finalizado la fase de investigación debido a que en fecha 27/06/2016 la Fiscalía’ décima Segunda del Ministerio Público presentó el correspondiente acto conclusivo siendo este Acusación Fiscal, entendiendo que, los elementos y/o objetos activos y pasivos relacionados con el delito imputado, se encuentran en resguardo, no se expone el proceso a que ocurra por parte de los procesados ingerencia perniciosa, encontrándose estos en libertad sujeto a una medida menos gravosa, razones estas con las que se desvirtuaría en este momento el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, requisitos concurrentes y acumulativos para mantener la medida de privación decretada, lo que significa que al modificarse las circunstancias como en el presente caso, lo único viable jurídica y legalmente es otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad y de esta manera pueda ser razonablemente satisfecha la finalidad del proceso, y en este sentido se acuerda la revisión de la misma; Así el Tribunal - adhiriendo a criterio vigente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- que la privación de libertad de un justiciable resulta ajustada a derecho y justa en la medida en que ello sea necesario a los fines de la realización del proceso y la consecución de los fines de éste. En ello radica su carácter cautelan que significa que no persigue fines vindicativos ni estigmatizantes para las personas privadas de su libertad. Ello comporta la necesidad de ponderar -como en efecto permisa el Artículo 250 COPP- su mantenimiento en el tiempo; por lo que considera esta Juzgadora que manteniéndolo sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones y resguardando las resultas del proceso, a través de la imposición de medidas cautelares, se satisface la recta administración de Justicia, por lo que se acuerda con lugar dicha solicitud de revisión de medida por las razones antes expuestas, imponiéndole desde ya, para el imputado adolescente J.G.T.H. (identidad omitida), por manifestar la defensa en su escrito que no cuenta con recursos económicos a fin de ofrecer caución, además de serle imposible presentar fiadores y resaltando esta juzgadora que es preocupante su estado de salud ya demostrado y en busca de alzaprimar su derecho a la salud y demás derechos y garantías constitucionales, conforme a lo establecido en el artículo 582 literales “C y F” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la obligación de presentarse cada 15 días ante la oficina de alguacilazgo y prohibición de comunicarse con la víctima y su familia; así mismo, en relación al adolescente C.J.A.A. (identidad omitida), se acepta como medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 582 literales “C, F y G” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal y como fue solicitada, es decir, la obligación de presentarse cada 15 días ante la oficina de alguacil prohibición de comunicarse con la víctima y su familia y presentación de dos fiadores, de reconocida solvencia moral, que tengan influencia positiva sobreseí adolescente, que pueden ser familiares pero no sus padres, quienes dében > presentar constancia de buena conducta e idoneidad para constituirse como/ fiadores y constancia de residencia expedidas por el Consejo Comunal y Copia de las cédulas de Identidad de esas personas, dejándose constancia que en el escrito de ratificación de solicitud de medida de fecha 29/06/2016 constan recaudos pertenecientes a las ciudadanas EDDY LADESMIR VERA VERA y MARIA DE LOS ANGELES ROJAS QUINTERO, consistentes en Copia de Cédula de Identidad, Constancia de Buena Conducta o referencia personal emitida por el consejo comunal del sector en que residen, constancia de residencia y de ingresos, por lo que en relación a estas ciudadanas esta juzgadora acuerda su aceptación, exaltando con este pronunciamiento en éste mismo auto de revisión de medida, el principio de celeridad y economía procesal que nos rige; en consecuencia se acuerda su constitución por ser Aptos para ejercer el cargo de fiadores y se fija audiencia especial para imponer obligaciones para ambos imputados para el día jueves 14/07/2016 a las 10:30 am, haciéndose la salvedad que por la avanzada hora de la tarde no se logro el traslado del primer imputado para la imposición de las condiciones a cumplir para el día de hoy y por tal razón se procede a fijar el acto para ambos, advirtiéndoles que de incumplir dichas condiciones se procederá inmediatamente a la revocatoria de tal medida; así mismo se ordena notificar a las partes. Cúmplase.-
DISPOSITIVA
En consecuencia, esta Juzgadora en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en ejercicio de la facultad revisora de las medidas de privación judicial preventiva de la libertad (Artículo 548 LOPNNA, 250 COPP y 257 Constitucional) encuentra ajustado a derecho y justo el pedimento de la defensa, por lo cual decreta pro tempore la sustitución de la medida de privación de libertad que pesa sobre los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley); por una menos gravosa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 582 literales “C, F y G” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esto es la obligación para el imputado adolescente J.G.T.H. (identidad omitida), de presentarse cada 15 días ante la oficina de alguacilazgo y prohibición de comunicarse con la víctima y su familia; y para el adolescente C.J.A.A. (identidad omitida), la obligación de presentarse cada 15 días ante la oficina de alguacilazgo, prohibición de comunicarse con la víctima y su familia y presentación de dos fiadores, de reconocida solvencia moral, que tengan influencia positiva sobre el adolescente, que pueden ser familiares pero no sus padres, quienes deben presentar constancia de buena conducta e idoneidad para constituirse como fiadores y constancia de residencia expedidas por el Consejo Comunal y Copia de las cédulas de Identidad; Medida esta que el Tribunal estima pertinente, necesaria y conducente, y que se adopta además para alzaprimar el principio pro libertatis contenido en el Artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en conexión con el Artículo 44 Constitucional. Así mismo, como quiera que dichos ciudadanos se encuentran detenidos en la Entidad de Atención Control Varones, se acuerda su traslado para el día de mañana Jueves 14/07/2016 a las 10:30 am a los fines de imponerle de la decisión y de sus obligaciones, así mismo se ordena notificar a las ciudadanas Eddy Ladesmir Vera Vera y María de los Ángeles Rojas Quintero a los fines de que asistan al acto y acepte sus obligaciones para con el tribunal. Se ordena notificar a las partes de la decisión. Diarícese y regístrese. Cúmplase (Omissis…)”. [Folios del 167 al 173 del caso principal].

De la transcripción anterior, colige esta Alzada que la juzgadora en primer término deja constancia que en la audiencia de presentación de los aprehendidos celebrada en fecha 17/06/2016, acordó la precalificación jurídica del delito de Violencia Sexual, y que en fecha 27/06/2016 cuando fue presentado el respectivo acto conclusivo, la representación fiscal señaló como calificación jurídica el tipo penal de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, para luego establecer que la medida de privación de libertad es una medida excepcional y por tanto revisable conforme lo establece el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en correspondencia con el artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Luego la juzgadora trae a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2426 de fecha 27/11/2001 y la sentencia Nº 2736 del 17/10/2003, y finalmente indica que en la presente causa han variado las circunstancias, pues “aunque en la audiencia de calificación de flagrancia la madre del imputado J.G.T.H. (identidad omitida) manifestó que su hijo sufría de una condición renal aguda y que debía mantener una dieta estricta, para ese momento no tenía como probar tal circunstancia … siendo que el día 29/06/2016 consigno [sic] informe médico en el que se precisa paciente con antecedente de riñón derecho único; imanología en la que se observa su única presencia, informe ecográfico … evaluación ecosonografica [sic] renovascular …; pruebas estas que demuestran que realmente este adolescente solo posee un solo riñón…”.

La juzgadora señala además, que el tribunal se constituyó en fecha 21/06/2016 en las instalaciones de la cámara de Gelsen en el CICPC Mérida y realizó prueba anticipada de declaración de la víctima y que en fecha 08/07/2016 se constituyó también para realizar prueba anticipada a un testigo, “pruebas estas que aunque corresponde una valoración a fondo es en la etapa de juicio oral y público, no debe dejar pasar esta juzgadora que uno de los principios rectores del proceso penal venezolano es el de la inmediación”, aunado al hecho que el Ministerio Público presentó el acto conclusivo, “siendo este Acusación [sic] Fiscal [sic], entendiendo que, los elementos y/o objetos activos y pasivos relacionados con el delito imputado, se encuentran en resguardo, no se expone el proceso a que ocurra por parte de los procesados ingerencia perniciosa… razones estas con las que se desvirtuaría en este momento el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad”, acordando de esta manera la sustitución de la medida de privación de libertad a favor de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley).

Así las cosas, constata esta Alzada que en el caso bajo estudio obran las siguientes actuaciones:

1) Denuncia común, de fecha 15/06/2016, interpuesta por la adolescente (identidad omitida), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, manifestando entre otras cosas que: “Resulta ser que el día de ayer 14 de Junio [sic] del 2016, aproximadamente a las 01:00 Horas [sic] de la tarde Salí [sic] del Liceo Bolivariano Estado Portuguesa en compañía de la adolescente (identidad omitida), hacia la plaza ya que nos estaban esperando cuatro muchachos de nombres (identidades omitidas) en un vehículo de color blanco, luego nos fuimos al Estadio de Softball comenzamos a tomar licor de nombre los Andes con Gatorade de Mandarina, nos estuvimos como media hora en las gradas comienza a llover y al notar esto nos montamos en el vehículo y escuchamos música con alto volumen luego me percato que mi compañera se estaba dando los besos con J.G.T.H. (identidad omitida), yo seguí cantando y bebiendo en un momento los adolescentes de nombre (identidades omitidas) se bajan del carro de allí no recuerdo más hasta que aproximadamente a las 6:00 Horas [sic] de la tarde me encontraba en el ambulatorio de San Juan con mi tía de nombre Carolina Terán, luego comenzamos a hablar, ella a hacerme muchas preguntas yo trataba de contestarle. Es todo”. A preguntas efectuadas, respondió: Sexta pregunta: ¿Diga uste, para el momento de los hechos se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas o algún tipo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas? CONTESTO: “Solo alcohol”. DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, luego de los hechos que narra su persona salió lesionada? CONTESTO: “Si, en la es [sic] la espalda en el ojo derecho, el cuello y en la cabeza “VIGESIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, en algún momento tuvo relaciones con los adolescentes antes mencionados CONTESTO: “Si uno de ellos abuso [sic] sexualmente de mi, pero no recuerdo las características del mismo ya que me encontraba muy tomada”. (Folios 07 y 08 del caso principal).

2) Acta de investigación penal de fecha 15/06/2016, suscrita por el detective Ángel Parra, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, quien deja constancia que la adolescente-víctima consignó las siguientes evidencias: 1) Una (01) prenda de vestir (chemise), elaborada en fibras naturales de color azul claro, perteneciente a la marca Exlamation, 2) Una (01) prenda de vestir tipo mono deportivo de color azul oscuro, talla 16, sin marca alguna aparente y 3) Una (01) prenda íntima de la comúnmente denominada pantaleta de color fucsia, amarillo y rosado, siendo resguarda en planilla de cadena de custodia (folio 10 del caso principal).

3) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2016-471, de fecha 15/06/2016, en el cual consta: “EVIDENCIA Nº 01: Un (01) chemise elaborado en fibras naturales de color azul claro, perteneciente a la marca EXLAMATION. EVIDENCIA Nº 02: Un (01) mono deportivo de color azul oscuro, talla 16, sin marca alguna aparente. EVIDENCIA Nº 03: Un (01) Una prenda íntima de la comunmente [sic] denominada pantaleta de colores fucsia, amarillo y rosado”. (Folio 11 del caso principal).

4) Experticia de valoración clínica forense, signada con el Nº 356-142-2215-16, de fecha 15/06/2016, practicada por la Dra. María Durán de Galetta, médico forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, a la víctima-adolescente, en cuyas conclusiones se aprecia: “CONCLUSIONES: 1. REGION GENITAL: DESFLORACION HIMENEAL ANTIGUA. DESGARRO HIMENEAL RECIENTE INCOMPLETO LOCALIZADO EN EL PUNTO 5, SIGUIENDO EN SENTIDO DE LAS MANECILLAS DEL RELOJ EN POSICIÓN GINECOLÓGICA. 2. REGION [sic] ANO-RECTAL. DESFLORACIÓN ANAL RECIENTE. 3. LAS LESIONES DESCRITAS EN LOS NUMERALES ANTERIORES SON DE NATURALEZA CONTUSA PRODUCIDAS POR LA INTRODUCCIÓN DE UN OBJETO DURO, ROMO, DEL PENE EN ERECCIÓN Y/O MANIPULACION [sic] DIGITAL. 4. LAS LESIONES DESCRITAS EN EL NUMERAL 1 ITEM 1.1. SE CORRESPONDE CON LESIONES DE NATURALEZA CONTUSA. 5. LAS LESIONES DESCRITAS EN EL PRESENTE INFORME AMERITARON ASISTENCIA MEDICA [sic] SIENDO SUSCEPTIBLES DE ALCANZAR SU CURACIÓN EN UN LAPSO DE SIETE (07) DÍAS SALVO COMPLICACIONES SECUNDARIAS, INCAPACITÁNDOLE PARCIALMENTE PARA LA REALIZACIÓN DE SUS ACTIVIDADES OCUPACIONALES Y/O HABITUALES. SE SUGIERE LA VALORACION [sic] POR MEDICO [sic] PSIQUIATRA FORENSE”. (Folio 14 del caso principal).

4) Experticia toxicológica in vivo Nº 356-1428-0461-16, de fecha 16/06/2016, practicada por el farmacéutico toxicólogo-forense Dr. Gonzalo Albornoz Luzardo, experto profesional I adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, a la víctima-adolescente, en la cual arrojó positivo en muestras de orina para marihuana (Folio 16).

5) Acta de investigación penal, de fecha 15/06/2016, suscrita por la detective agregada Yasmari Chacón, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, en la cual deja constancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención de los adolescentes. (Folios 18 y 19 del caso principal).

6) Inspección de fecha 15/06/2016, suscrita por la inspectora Mayra Guillén, detective agregada Yasmari Chacón, detectives Jhon Puente, Ángel Parra y Gregory Hidalgo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, practicada en la siguiente dirección: “El Estanquillo medio, vía pública, frente a la vivienda sin número, parroquia San Juan, municipio Sucre del estado Mérida” y al vehículo marca Chevrolet, tipo sedan, modelo Malibú, color blanco, signado con las placas 7A8A4HU, clase automóvil, año 1983, uso particular. (Folios 20 y 21 del caso principal).

7) Inspección de fecha 15/06/2016, suscrita por la inspectora Mayra Guillén, detective agregada Yasmari Chacón, detectives Jhon Puente, Ángel Parra y Gregory Hidalgo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, practicada en la siguiente dirección: “El Estanquillo Alto, vía pública entrada al Centro Penitenciario Región Los Andes, parroquia San Juan, municipio Sucre del estado Mérida”. (Folio 22)

8) Inspección Nº 1041 de fecha 15/06/2016, suscrita por la inspectora Mayra Guillén, detective agregada Yasmari Chacón, detectives Jhon Puente, Ángel Parra y Gregory Hidalgo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, practicada en la siguiente dirección: “En la brigada de delitos especiales, de la sede de la Sub-Delegación Mérida del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ubicada en la avenida Las Américas, diagonal al viaducto Miranda, parroquia Mariano Picón Salas, municipio Libertador del estado Mérida”. (Folio 23).

9) Experticia toxicológica in vivo Nº 356-1428-0460-16, de fecha 16/06/2016, practicada por el farmacéutico toxicólogo-forense Dr. Gonzalo Albornoz Luzardo, experto profesional I adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, a los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), en la cual arrojó negativo en muestras de orina, sangre y raspado de dedos, para alcohol, cocaína, marihuana y heroína (Folio 30).

10) Acta de entrevista penal, de fecha 15/06/2016, rendida por el adolescente J.G.T.H. (identidad omitida), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, manifestando entre otras cosas lo siguiente: “Resulta ser que el día de ayer en horas de la tarde, yo me encontraba en la Plaza Bolívar de San Juan, junto a (identidades omitidas), cuando llegaron (identidades omitidas), nosotros le brindamos un trago de lo que estábamos tomando que era (los Andes con Gatorade), ahí empezamos a compartir con ellas, en eso ellas se montaron al carro y nos fuimos al estadio porque allá estaba más solo, llegamos al estadio, en eso (identidades omitidas) empezaron a tomar, luego ellas estaban como borracha, (identidad omitida) me empezó a besar, después agarramos y nos fuimos vía al CEPRA, luego en el carro se quedo [sic] J.G.T.H. (identidad omitida) con (identidad omitida) y yo me aleje [sic] de ellos y me fui a otro lugar con (identidad omitida), luego regrese [sic] cuando vi que ya estaban (identidades omitidas) en el lugar, luego fuimos a llevar a (identidad omitida), pero como estaba la mamá ahí ella dijo que la dejáramos más arriba, la dejamos como tres cuadras más arriba de la entrada de los Caracoles, vía la Variante, donde están los galpones de Freway, en eso se bajó (identidad omitida) y luego se bajo [sic] (identidad omitida) y se cayó en eso nos fuimos del lugar. Es todo”.

11) Acta de entrevista penal, de fecha 15/06/2016, rendida por el ciudadano J.A.M.F. (identidad omitida), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, manifestando entre otras cosas lo siguiente: “El día de ayer Martes [sic] 14/06/2016, como a las 01:00 horas de la tarde, me encontraba tomando en compañía de mis amigos de nombre 01.- J.G.R. (identidad omitida), 02.- J.G.T. (identidad omitida), 03.- C.J.A. (identidad omitida) en mi vehículo con las siguientes características: Marca Chevrolet, modelo Malibu [sic] de color blanco, en la siguiente dirección: Plaza Bolívar del Sector San Juan, Parroquia San Juan, Municipio Sucre del Estado Mérida, cuando de pronto iban pasando (identidades omitidas), las cuales son amigas de nosotros, las mismas nos vieron bebiendo y dijeron que querían tomar con nosotros, nosotros le regalamos un trago de lo que estábamos bebiendo y ellas nos dijeron que querían acompañarnos, por lo que le dije que no había ningún tipo de problema, en ese momento nos dirigimos hacia el Estadio Andrés Galarraga de San Juan a seguir bebiendo, momento después mi amigo J.G.R. (identidad omitida) estaba cuadrando con … y … (identidades omitidas) con (identidad omitida), por lo que … y mi persona le dijimos que si querían se fueran a dar unas vueltas, seguidamente J.G.T. (identidad omitida) y … se fueron en compañía de las dos muchachas tomando la vía hacia el Cepra, quedándonos en el estadio … y mi persona, luego de 15 minutos al ver que no llegaban ni nada, decidimos caminar y fue cuando los encontramos más delante de ahí … llamo [sic] a … y fue cuando él se acerco [sic] al carro, por lo que yo me fui a caminar un poco ya que vi que ellos querían como tener relaciones, luego de 10 minutos regrese [sic] y fue cuando los muchachos nos dijeron que nos fueramos [sic], fue cuando prendí mi carro, los muchachos se ontaron y nos fuimos hacia la [sic] variante [sic], a dejar a las muchachas ya que se encontraban muy tomadas, … (identidad omitida) dijo que … (identidad omitida) se quedaría en la casa de ella, ya que en ese estado de ebriedad no podíamos llevarla a su casa, a lo que íbamos llegando a la casa de … (identidad omitida) la misma no indico [sic] que la dejáramos en la esquina ya que su mamá se encontraba allí y comenzaría a discutir, por lo que la dejamos en la entrada los Caracoles lugar donde … (identidad omitida) pidió que las dejáramos, luego de eso me dirigí a llevar a los muchachos a su casa. Es todo”. (Folios 34 y 35 del caso principal).

12) Acta de entrevista penal, de fecha 16/06/2016, rendida por la adolescente (identidad omitida), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, en compañía de su representante legal, manifestando entre otras cosas lo siguiente: “Resulta ser que el día martes 14 de juniod el 2016, a las 01:00 horas de la tarde Salí [sic] del Liceo Bolivariano Estado Portuguesa en compañía de … (identidad omitida) fuimos a la plaza nos encontramos con unos amigos de nombre: … (identidades omitidas), estos se encontraban en un vehículo de color blanco llegamos a la plaza nos fuimos con ellos para el Sector Piedras Negras hacia el estadio de Softball, allí empezamos a beber los Andes con Gatorade una tapita de gatorade cada uno y escuchamos música luego comenzamos a tomar cada vez más, seguidamente me subí al vehículo y me comencé a besar con J.G.R. (identidad omitida) igualmente mi compañera … (identidad omitida) se comenzó a besar con J.G.T. (identidad omitida), al notar esto … (identidad omitida) y … (identidad omitida) se retiran de carro y se van a hablar algo alejados de vehículo, luego J.R. (identidad omitida) manejó el vehículo hasta la calle que da con el Centro Penitencial de San Juan estando allá nos dimos los besos luego J.R. (identidad omitida) y mi persona nos bajamos caminamos hasta un lugar donde había un charco de lodo y nos estuvimos besando el [sic] me pidió tener sexo yo recuerdo haberlo dicho que no, pero no sé si paso o no, no lo recuerdo luego salimos y vimos venir caminando a … y … (identidades omitidas) gritando nuestros nombres buscándonos para irnos ya, al llegar al vehículo estaba … (identidad omitida) tirada en el suelo como a 20 metros del mismo con la camisa desabrochada y toda sucia, entre todos la levantaron yo me monte [sic] en la parte de atrás de carro y ella en la parte de adelante … (identidad omitida) pregunto [sic] que ella donde vivía para llevarla pero … (identidad omitida) comenzó a vomitar y la pasaron para la parte de atrás donde yo estaba, les dije que nos llevaran para mi casa en la dirección antes mencionada pero cuando íbamos en camino exactamente por el sector los Caracoles estos se estacionan y nos dicen que nos bajemos allí que camináramos hasta mi casa, luego se van pero yo no podía con … (identidad omitida) ella comenzó a vomitar mucho y empecé a pedir ayuda a los carros que pasaban pero ninguna se estacionaba al rato unos señores de los cuales desconozco los datos filiatorios que se encontraba en el galpón cerca de donde estábamos y llamaron a nuestros familiares y la policía estadal que labora en San Juan, nos subieron a la patrulla y nos llevaron hasta el ambulatorio de San Juan. Es todo”. (Folios 36 y 37 del caso principal).

13) Evaluación psicológica Nº 358-1428-P0853-16, de fecha 16/06/2016, practicada por la licenciada Carla Ceballos Vivas, psicóloga forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, a la adolescente-víctima, en cuyas conclusiones se aprecia: “CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: Posterior a evaluación psicológica forense, se concluye que Y.D.T.D. (identidad omitida), de personalidad en estructuración presenta tristeza, signos de ansiedad, ira, impotencia e insomnio conciliatorio y con exaltación que surgen como consecuencia de los hechos que se investigan, sin embargo no son criterio suficiente para el diagnóstico de una patología mental. La evaluada presenta miedo y temor a que los denunciados puedan hacerle daño a futuro debido a esta situación legal. Recomiendo brindar medidas de protección, así como, atención por psicología clínica” (Folio 41 del caso principal).

14) Acta de audiencia para resolver solicitud de aprehensión en situación de flagrancia, de fecha 17/06/2016, levantada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, en la cual declaró con lugar la solicitud de aprehensión en flagrancia, de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; decretó la medida privativa de libertad, así como el procedimiento ordinario, entre otros pronunciamientos, siendo fundamentada tal decisión en fecha 21/06/2016. (Folios 43 al 55 del caso principal).

15) Acta de audiencia de prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada en fecha 21/06/2016, en la cual el a quo se constituyó en la sede de la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, específicamente en la Cámara de Helsseng, a los fines de que la psicóloga forense entrevistara a la víctima-adolescente. (Folios 70 al 73 del caso principal).

16) Acto de imputación formal, de fecha 21/06/2016, en contra de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley). (Folios 103 y 104 del caso principal).

17) Escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Décima Segunda con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente del Ministerio Público de esta circunscripción judicial, en contra de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente Y.D.T.D. (identidad omitida), consignado en fecha 27/06/2016 ante el tribunal de control (Folios 80 al 100).

18) Escrito presentado por los abogados Carlos Nieto y Engels Puertas, defensores de confianza de los encausados de autos, en el cual solicitan revisión de la medida privativa de libertad. (Folios 109 al 112 del caso principal).

19) Escrito presentado por el abogado Engels Puertas, defensor de confianza de los encausados de autos, en el cual consigna informes médicos y recaudos de fiadores propuestos por la defensa. (Folios 113 al 140 del caso principal), los cuales se especifican a continuación:
- Informe de fecha 04/12/2013, suscrito por los médicos Herbert Medrano, Ana Medrano y Anna Berardinelli, del Centro Clínico “La Sagrada Familia Medicina Núclear”, de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, en el cual exponen: “INFORME. PACIENTE CON ANTECEDENTES DE RIÑÓN DERECHO UNICO. De volumen y morfología normal. El gráfico, las imágenes y el índice de perfusión demuestran esta [sic] bien perfundido. Los parámetros que evalúan su actividad funcional, expresados por el estimado de filtración glomerular y los porcentajes de concentración relativa son normales. El pico máximo de concentración esta [sic] prolongado y el tiempo medio de aclaramiento diurético se encuentran normal. El trazado de renograma el tercer segmento desciende posterior al diuretico [sic] como ocurre en riñones con pielocaliectasia no obstructiva. El porcentaje relativo de su participación funcional es de 100%”. (Folio 129).
- Informe de fecha 06/12/2013, suscrito por los médicos Herbert Medrano, Ana Medrano y Anna Berardinelli, del Centro Clínico “La Sagrada Familia Medicina Núclear”, de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, en el cual exponen: “INFORME. HALLAZGOS: Se observa únicamente riñón derecho de volumen y morfología normal. El aclaramiento del radiotrazador es normal. No se observan áreas de defectos focales de concentración a nivel cortical. El porcentaje relativo de participación funcional es de 100%”. (Folio 133)
- Evaluación ecosonográfica renovascular, de fecha 21/11/2014, suscrita por la Dra. Isaura Vivas Molina, quien en sus conclusiones expone: “1. RIÑON [sic] UNICO [sic] DERECHO SIN ALTERACIONES PARENQUIMATOSAS. 2. URETERHIDRONEFROSIS SEVERA DE 1/3 PROXIMAL, MEDIO. 3. ECTASIA PIELOCALICIAL LEVE. 4. AUSENCIA DE SIGNOS ECOGRAFICOS [sic] INDIRECTOS SUGESTIVOS DE ESTENOSIS DE LAS [sic] ARTERIA RENAL. 5. AUSENCIA DE SIGNOS ECOGRAFICOS [sic] SUGESTIVOS DE TROMBOSIS DE VENA RENAL”. (Folio 137).
- Informe de fecha 24/11/2014, suscrito por la doctora Jacqueline Peñuela, especialista neuroradiólogo intervencionista, de la Clínica Emergencias Médicas, estado Mérida, efectuada al adolescente J.G.T. (identidad omitida), en el que se observa: “INFORME TOMOGRAFICO [sic] (…) CONCLUSIONES: ESTUDIO TOMOGRAFICO [sic] CON HALLAZGOS SUGESTIVOS DE: 1. BOLSA HIDRONEFROTICA DERECHA CON IMPORTANTE DISMINUCIÓN DEL PARÉNQUIMA RENAL, URETERO-PIELOECTASIA DERECHA CON MUY POBRE Y LENTA ELIMINACIÓN, RIÑÓN IZQUIERDO NO EVALUABLE, NO SE VISUALIZA 2.- SE SUGIERE RESONANCIA MAGNÉTICA RENAL CON EFECTO ANGIOGRAFICO [sic]”. (Folios 139 y 140 del caso principal).

20) Auto acordando prueba anticipada para un testigo y negándola para otro, de fecha 30/06/2016 (folios 141 al 144 del caso principal).

21) Experticia hematológica y seminal Nº 9700-067-DC-1324, de fecha 23/06/2016, suscrita por el inspector José Medina, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, practicada a: un (01) mono deportivo de color azul, talla 16, 2) una (01) prenda de vestir denominada chemisse, color azul claro, con la etiqueta “Exclamation”, talla 12, 3) una (01) prenda de vestir denominada pantaleta, de color fucsia con rayas horizontales de colores rosado y amarillo, en cuyas conclusiones dejó sentado: “1.- en el análisis físico realizado a las prendas de vestir (MONO, CHEMISSE Y PANTALETA), suministradas como incriminadas, fueron sometidas a una minuciosa observación macroscópica y barrido NO LOGRANDO LOCALIZAR SUSTANCIA HEMÁTICA NI SEMINAL.- 2.- las prendas de vestir (MONO, CHEMISSE Y PANTALETA), suministradas como incriminadas, fueron sometidas a la lámpara de Wood NO VISUALIZÁNDOSE RESPUESTA FLUORESCENTE ANTE LA MISMA”. (Folio 147).

22) Acta de prueba anticipada solicitada por la defensa, a los fines de que oír la declaración del testigo J.G.R.P. (identidad omitida). (Folios 159 y 163 del caso principal).

Tal como se señaló precedentemente, evidencia esta Alzada que la medida cautelar sustitutiva a la prisión preventiva de libertad fue acordada por el a quo a favor de ambos adolescentes, fundamentándose básicamente en la condición médica de uno de ellos y las pruebas anticipadas efectuadas el 21/06/2016 y 08/07/2016.

Si bien el artículo 83 del texto constitucional obliga al Estado Venezolano, a través de todos sus órganos e instituciones, incluida la administración de justicia, a garantizar el derecho a la salud de los justiciables, no impide que el juzgador o juzgadora cumpla con las mínimas condiciones que al respecto obliga la ley.

En efecto, evidencia esta Alzada que la juzgadora al emitir su pronunciamiento fundamenta el mismo sobre la base de la condición médica del adolescente J.G.T.H. (identidad omitida), -que si bien no se discute-, lo hace tomando en consideración unos informes médicos que no fueron emitidos por un experto forense, con lo cual infringe lo preceptuado en el artículo 224 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la particularidad cierta y precisa, que tales informes carecen de vigencia, por haber sido emitidos en fechas 04 y 06 de diciembre de 2013, y en fechas 21 y 24 de noviembre de 2014, vale decir, con una data muy antigua.

Adicional a ello, constata esta Alzada que el a quo fundamenta su decisión además, en las pruebas anticipadas realizadas en fechas 21/06/2016 y 08/07/2016, haciendo una valoración de las mismas aún cuando no se encuentra en la etapa de juicio oral, tal como la misma juzgadora lo advierte en su resolución, con lo cual infringe el ámbito de su competencia, lo que patentiza de manera inequívoca que dicha conducta vulnera el debido proceso.

Considera esta Alzada, que efectivamente la protección de la dignidad humana y el derecho a la salud, constituyen consecuentemente uno de los pilares principales del derecho a la vida, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en los artículos 43 y 46, así como también, en los artículos 11, 15 y 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en los artículos 10 y 231 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que señalan:

Al respecto, el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma.”

Y el artículo 46, eiusdem, señala:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (…)”

En este mismo sentido, el artículo 11 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone:

“Artículo 11. Derechos y garantías inherentes a la persona humana.
Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes consagrados en esta Ley son de carácter enunciativo. Se les reconoce, por lo tanto, todos los derechos y garantías inherentes a la persona humana que no figuren expresamente en esta Ley o en el ordenamiento jurídico”.

Asimismo, el artículo 15 eiusdem establece:

“Artículo 15. Derecho a la vida.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida.
El Estado debe garantizar este derecho mediante políticas públicas dirigidas a asegurar la sobrevivencia y el desarrollo integral de todos los niños, niñas y adolescente”.

Igualmente, el artículo 41 ibídem indica:

“Artículo 41. Derecho a la salud y a servicios de salud.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental. Asimismo, tiene derecho a servicios de salud, de carácter gratuito y de la más alta calidad, especialmente para la prevención, tratamiento y rehabilitación de las afecciones a su salud. En el caso de niños, niñas y adolescentes de comunidades y pueblos indígenas debe considerarse la medicina tradicional que contribuya a preservar su salud física y mental.
Parágrafo Primero: El Estado debe garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, acceso universal e igualitario a planes, programas y servicios de prevención, promoción, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud. Asimismo, debe asegurarles posibilidades de acceso a servicios médicos y odontológicos periódicos, gratuitos y de la más alta calidad.
Parágrafo Segundo: El Estado debe asegurar a los niños, niñas y adolescentes el suministro gratuito y oportuno de medicinas, prótesis y otros recursos necesarios para su tratamiento médico o rehabilitación”. (Subrayado de esta Corte).

Por su parte, el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“Artículo 10. En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan (…)”.

A la par, el artículo 231 eiusdem establece:

“Artículo 231. Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada”.

Del contenido de las normas precedentemente transcritas colige esta Alzada, que el punto cardinal supremo para el legislador lo constituye la protección de la dignidad humana, enmarcada en la posibilidad de acceso a todos los medios que garanticen el derecho a la salud de las personas, como emanación principalísima del derecho a la vida, con igual o mayor ahínco a quienes se encuentran privadas de libertad –entre estos los adolescentes– y en aquellos casos excepcionales autorizados por la ley, para los cuales deberá garantizar el acceso a la salud, a los medios para su tratamiento y rehabilitación.

En el caso de autos, considera esta Alzada que en razón del estado de salud del adolescente J.G.T.H. (identidad omitida), tal circunstancia obligaba a la juzgadora de primera instancia a ceñirse o ajustarse a lo preceptuado en la ley, esto es, garantizarle el acceso a la salud a dicho adolescente para que recibiera tratamiento adecuado y oportuno por su condición, por lo que no sólo yerra en este particular sino también inobserva lo establecido en el artículo 231 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que además incurre en error al otorgar tal medida, por extenso, al adolescente C.J.A.A. (identidad omitida), de quien para nada se advierte o se acredita alguna condición grave de salud.

Y es que resulta evidente que en el caso bajo examen, las circunstancias especialísimas por las cuales se impuso la medida de prisión preventiva a los adolescentes de autos aún no han variado, pues existe un riesgo razonable de que los adolescentes evadan el proceso, ante la sanción que podría llegar a imponerse, que existe el peligro grave para la víctima, denunciante o testigo, más aún cuando en el presente caso los imputados-adolescentes tenían una relación de amistad con la víctima y testigos, y ya fue presentado el acto conclusivo por parte del Ministerio Público, consistente en escrito acusatorio.

No obstante a ello, esta Instancia Superior no puede pasar desapercibido que si bien la medida de privación fue impuesta en un primer momento, por ser procedente conforme lo dispone el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando fueron presentados ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sección Penal de Adolescentes, al haberles imputado la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no es menos cierto que, en fecha 27/06/2016 la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta circunscripción Judicial, presentó escrito acusatorio fiscal en contra de dichos adolescentes y solicitó su enjuiciamiento por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto en el artículo 44 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo que en principio haría improcedente tal medida de acuerdo con las previsiones del citado artículo 628, por no hallarse en el abanico de los tipos penales señalados de manera directa.

En efecto, el artículo 628 literales “a” y “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece para la procedencia de la medida de privación de libertad, los siguientes supuestos:

“Artículo 628. Privación de libertad.
Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta.
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, sicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.
Si incumpliere injustificadamente otras sanciones que le hayan sido aplicadas, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses.
En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previstos en este artículo, se sancionará al o la adolescente con el límite superior de la sanción.
En el caso de los supuestos de hechos en las letras “a y b”, se incluirán las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal vigente, asimismo al momento de imponer la sanción el juez o la jueza, según el caso, debe observar o previsto en el artículo 622 de esta Ley”. (Subrayado inserto de la Corte).

Del artículo precedentemente transcrito, infiere esta Alzada que la privación de libertad por ser una medida sujeta a los principios de proporcionalidad y de respeto a la condición peculiar del adolescente, solo procede en los casos allí especificados, entre otros el delito de Violación y Abuso Sexual con Penetración (cuya duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años) y como segundo supuesto, el delito de Abuso Sexual (cuya duración no puede ser menor de cuatro años ni mayor a seis años), incluyéndose además las formas inacabadas o las participaciones accesorias previstas en el Código Penal.

Ahora bien, esta Alzado estima necesario analizar y comparar los tipos penales que le fueran endilgados a ambos adolescentes, en un primer momento cuando se efectuó la audiencia de presentación y posteriormente en el escrito acusatorio, esto es, Violencia Sexual y Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, con los tipos penales a que se refiere el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto sería de vital trascendencia sobre la medida de privación a que se contrae dicho artículo, por lo cual obligada esta Instancia Superior a extremar el análisis del asunto sometido a su conocimiento, se observa lo siguiente:

Que el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, prevé el delito de Violencia Sexual, el cual dispone:

“Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente, colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión (…)”. (Subrayado inserto de la Corte).

De la armonización del precepto normativo precedentemente transcrito se colige que a los fines de determinar la materialización del delito de Violencia Sexual, a que se contrae el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se requiere: 1.- Que se emplee violencia o amenazas, 2.- Que se constriña a una niña o adolescente a tener contacto sexual no deseado, 3.- Que el contacto sexual comprenda penetración, por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.

Por su parte, el delito de Acto Carnal con Víctima especialmente Vulnerable, previsto en el artículo 44 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dispone:

“Artículo 44. Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con prisión de quince a veinte años, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencia o amenazas, en los siguientes supuestos:
(…)
4. Cuando se tratare de una víctima con discapacidad física o mental o haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas”. (Subrayado de esta Corte).

De la norma citada, se colige que a los fines de determinar la materialización del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, a que se contrae el artículo 44, numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se requiere: 1.- Que se constriña a una niña o adolescente a tener acto carnal aún sin violencia, 2.- Que el acto carnal comprenda penetración, por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías (en concordancia con el artículo 43 eiusdem) , 3.- Que la niña o adolescente tenga una discapacidad física o mental o haya sido privada de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas.

Ahora bien, por su parte el delito de Abuso Sexual a Adolescentes, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:

Artículo 260. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el artículo anterior”.

El artículo 259 de la citada Ley, establece:

“Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas.
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años (…)”.

De las normas anteriormente citadas se puede inferir la existencia de dos supuestos en el tipo penal descrito, siendo el primero de ellos cuando no exista penetración y en el segundo que implica la penetración sea genital, anal u oral, constatándose que en ambos supuestos, a los fines de determinar su materialización se requiere: 1.- Que el acto sexual sea sin consentimiento del niño o adolescente o participe en ellos, 2.- Que la víctima sea un adolescente o niña.

Ahora bien, de los tipos penales analizados evidencia esta Alzada que tanto el delito de Violencia Sexual como el de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, tienen los mismos supuestos para su procedencia, diferenciándose solo en el medio para su comisión, pues el primero comporta el empleo de violencias o amenazas mientras el segundo no, pues el delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable requiere como medio para su comisión que el sujeto activo se aproveche de la discapacidad física o mental de la víctima o de la privación de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas, constatándose que tales tipos penales tienen su similitud con el delito de Abuso Sexual de Adolescentes en cuanto a la acción desplegada por el sujeto activo, que en suma, se concreta en los mismos supuestos configurativos del tipo penal de Violación.

En virtud de tales razonamientos, concluye esta Alzada que el delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, por el cual se encuentran acusados los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), se asemeja al supuesto previsto en el literal “a” del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resultando perfectamente procedente y aplicable la prisión preventiva como medida cautelar, a los fines de sujetar a los adolescentes al proceso, más aún cuando existe -se insiste-, un riesgo razonable de que evadan el proceso ante la sanción que podría llegar a imponerse y existe además, el peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.

Habida cuenta de ello, esta Instancia Superior considera que la conclusión decisoria a la cual arribó la juzgadora de instancia se encuentra reñida con la ley, lo que obliga a esta Alzada a declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada María José Torres Angulo, con el carácter de fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Primero de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, en fecha trece de julio de dos mil dieciséis (13/07/2016), mediante la cual declaró con lugar la solicitud incoada por la defensa y decretó pro tempore la sustitución de la prisión preventiva de libertad a favor de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), por una menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literales “c”, “f” y “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el caso penal Nº C1-191-16, y así se decide.

Como consecuencia de dicha declaratoria y con fundamento en los artículos 581 y 628 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se restituye la prisión preventiva como medida cautelar que fuese decretada en fecha 17/06/2016 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en contra de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), por lo cual se ordena al Juzgado Primero de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, librar los correspondientes oficios, y así se decide.

Finalmente, a los fines de garantizar el derecho a la salud del adolescente J.G.T.H. (identidad omitida), tal y como lo preceptúan los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena al Juzgado Primero de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente prever lo conducente a los fines de que se le preste la atención y asistencia médica debida, así como también se ordene su evaluación a través de un médico forense adscrito al Sistema Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de la Delegación Mérida, y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Con base en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha veintiuno de julio de dos mil dieciséis (21/07/2016), por la abogada María José Torres Angulo, con el carácter de fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Primero de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, en fecha trece de julio de dos mil dieciséis (13/07/2016), mediante la cual declaró con lugar la solicitud incoada por la defensa y decretó pro tempore la sustitución de la prisión preventiva de libertad a favor de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), por una menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literales “c”, “f” y “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el caso penal Nº C1-191-16, y así se decide.

SEGUNDO: Se revoca la decisión apelada, en los términos ya indicados.

TERCERO: Se restituye la prisión preventiva como medida cautelar que fuese decretada en fecha 17/06/2016 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en contra de los adolescentes J.G.T.H. y C.J.A.A. (identidades omitidas conforme a la Ley), con fundamento en los artículos 581 y 628 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo cual se ordena al Juzgado Primero de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente librar los correspondientes oficios.

CUARTO: Se ordena al Juzgado Primero de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente prever lo conducente a los fines de que se le preste la atención y asistencia médica debida al adolescente J.G.T.H. (identidad omitida), así como también se ordene su evaluación a través de un médico forense adscrito al Sistema Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de la Delegación Mérida, de conformidad con los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia. Remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia, una vez firme la decisión.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
CON COMPETENCIA EN EL SISTEMA PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos, se libraron boletas de notificación Nros. ___________________________________________________________.
Conste, la Secretaria.