TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
Mérida, 22 de septiembre de 2016.
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2016-000033
ASUNTO : LP01-R-2016-000063

PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha quince de febrero de dos mil dieciséis (15/02/2016), por el abogado Fernando Gelasio De Jesús Cermeño Zambrano, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 59.877, en su carácter de defensor de confianza del ciudadano Reinaldo Antonio Wilson Alvarado, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.501.393, en contra de la decisión emitida en fecha tres de febrero de dos mil dieciséis (03/02/2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha diez de febrero de dos mil dieciséis (10/02/2016), mediante la cual declaró parcialmente con lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, en el caso penal Nº LP02-S-2016-000033.

En este sentido, a los fines de decidir se estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

I
DE LOS ANTECEDENTES

En fecha diez de febrero de dos mil dieciséis (10/02/2016), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha quince de febrero de dos mil dieciséis (15/02/2016) el abogado Fernando Gelasio De Jesús Cermeño Zambrano, en su carácter de defensor de confianza del ciudadano Reinaldo Antonio Wilson Alvarado, consignó escrito recursivo, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2016-000063.

En fecha veinticinco de febrero de dos mil dieciséis (25/02/2016) la Fiscalía Décima del Ministerio Público con competencia en Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, fue emplazada del recurso, dando contestación en fecha primero de marzo de dos mil dieciséis (01/03/2016).

En fecha dos de marzo de dos mil dieciséis (02/03/2016), se dio cuenta esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados Ciribeth Guerrero Ochea, Genarino Buitrago y José Luis Cárdenas Quintero, se le dio entrada en esa misma fecha, designándose como ponente al último de los nombrados.

En fecha nueve de marzo de dos mil dieciséis (09/03/2016) se abocó al conocimiento del presente recurso, la jueza temporal abogada Sobeyda del Carmen Mejías Contreras, en sustitución del Juez de esta Alzada, abogado José Luis Cárdenas Quintero, dictándose el respectivo auto de admisión del recurso, oportunidad en la cual se solicitó con carácter urgente el caso principal Nº LP02-S-2016-000033, para su consulta.

En fecha veintinueve de agosto de dos mil dieciséis (29/08/2016) se abocó nuevamente al conocimiento del asunto, el Juez de esta Alzada abogado José Luis Cárdenas Quintero, solicitándose con carácter urgente la remisión del caso principal.

En fecha treinta de agosto de dos mil dieciséis (30/08/2016) se recibió el preindicado asunto principal, por lo que estando en la oportunidad para decidir, se hace en los siguientes términos:

II
DEL ESCRITO RECURSIVO

A los folios del 01 al 11 de las actuaciones, corre escrito recursivo presentado en fecha 15/02/2016 por el abogado Fernando Gelasio De Jesús Cermeño Zambrano, en su carácter de defensor de confianza del ciudadano Reinaldo Antonio Wilson Alvarado, en el cual expone lo siguiente:
“(Omissis…) en favor de los derechos e intereses de mi defendido, conforme a los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 12; 180 y 439, Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal; ante usted, con el debido respeto, y para ante la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ocurro y expongo:
Con fundamento en los artículos 12, 174,175, 180 y 439, Ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a los artículos 49, Ordinal 1, y 137de [sic] la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, APELO de la
DECLARATORIA SIN LUGAR DE NULIDAD ABSOLUTA de un medio probatorio, solicitada por la Defensa Técnica, consistente en una conversación telefónica que se le interceptara a nuestro defendido, a través de mensajes de texto, contenida en un teléfono celular marca Blackberry, color negro, modelo 9790, serial IMEI 354730051500514, con batería, con un ship de línea marca Movistar, color blanco. Contenido que fuera extraído por la experto Yeny Zerpa, adscrita al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida. Contenido inserto a los folios del 89 al 96 de las actas del proceso', Declaratoria Sin Lugar De Nulidad Absoluta de este medio probatorio decidida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.
Dicha Conversación telefónica fue promovida por la representación fiscal en su escrito acusatorio en el Capítulo VI, numeral 6, en la parte referida a otros medios de prueba numeral 6, y en sus documentales, numeral 6, y aun cuando, esta Defensa Técnica, interpuso la Nulidad Absoluta de este medio de prueba en la Audiencia Preliminar celebrada en este Proceso Penal, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió este medio de prueba Declarando Sin Lugar la Nulidad interpuesta.
En efecto, en fecha 03 de Febrero [sic] de 2016, se celebró Audiencia Preliminar en la presente Causa Penal, en la cual esta Defensa Técnica interpuso la Nulidad [sic] Absoluta [sic] de dos medios de prueba ofrecidos por la representación del Ministerio Público.
El primerode [sic] una grabación que supuestamente se le hiciera a mi defendido contenida en un CD, grabación que hiciera la Ciudadana Aldana Romero Narly Lucia, ex conyugue [sic] de mi representado y denunciante en la presente Causa, donde presuntamente le gravó [sic] conversación telefónica a mi patrocinado, su permiso, quien es Acusado en esta Causa Penal, y CD que le fuera entregado por esta Ciudadana a un funcionario de la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas. De dicha grabación telefónica, en CD, fue ordenada una Experticia de Extracción de Audio, la cual fue practicada por la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas y ofrecida por el Ministerio Público en su escrito acusatorio como medio de prueba a ser evacuado en juicio, a pesar que nunca solicitó autorización judicial para realizar esta grabación, y, consecuentemente, dicha grabación nunca fue autorizada judicialmente.
Este Medio de Prueba, al serobtenido [sic] de manera ilícita, vulnerando disposiciones expresas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (art. 48 y 60); en los tratados internacionales suscritos por la República y en el Código Orgánico Procesal Pena/(arts. 205 y 206), fue Anulado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, de la Circunscripción Judicial del Estado Marida.
As! se puede observar del Acta de la Audiencia Preliminar, en su numeral segundo, folio 154, y del Auto Fundado Declarando Parcialmente Nulidad de Pruebas, de fecha 10 de Febrero [sic] de 2016, folios 170 y 171 de las actas del Proceso.
El segundo medio de pruebacontra [sic] el cual esta defensa técnica interpuso Recurso de Nulidad fue, como se dijo, de una conversación telefónica que se le interceptara a nuestro defendido, a través de mensajes de texto, contenida en un teléfono celular marca BlackBerry, color negro, modelo9790 [sic], serial IMEI354730051500514, con batería, con un ship de línea marca Movistar, color blanco. Contenido que fuera extraído por la experto Yeny Zerpa, adscrita al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida. Contenido inserto a los folios del 89 al 96 de las actas del proceso.
Dicho medio de prueba fue admitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, de la Circunscripción Judicial del Estado Monda, Declarando Sin Lugar la Nulidad que interpusiera la Defensa Técnica contra este medio de prueba.
En el Auto Fundado Declarando Parcialmente Nulidad de Pruebas, de fecha 10 de Febrero de 2016, folio 171 de las actas del Proceso, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, manifiesta que admite este medio de prueba "ya que fue incorporada como medio probatorio en el presente proceso penal de manera licita, pues en audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el Ministerio Público, estando dentro de sus facultades y de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó autorización a este juzgado para la realización de dicha diligencia (vaciado o extracción de contenido del referido teléfono móvil), la cual fue acordada por este juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del citado Código, tal y como se evidencia a los folios 61 y 62; siendo debidamente fundamentada dicha solicitud en fecha 15-12-2015 (verfolios [sic] 64 al 72)."
Pero es el caso, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones que, este medio de prueba, consistente en la conversación telefónica que se le interceptara a nuestro defendido, a través de mensajes de texto, contenida en un teléfono celular marca BlackBerry, color negro, modelo 9790, serial IMEI 354730051500514, con batería, con un ship de línea marca Movistar, color blanco. Contenido que fuera extraído por la experto [sic] Yeny Zerpa, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida. Contenido inserto a los folios del 89 al 96 de las actas del proceso; y conversación telefónica que fue promovida por la representación fiscal en su escrito acusatorio en el Capítulo VI, numeral 6, en la parte referida a otros medios de prueba numeral 6, y en sus documentales, numeral 6; este medio de prueba, adolece de vicios de nulidad y no debe ser incorporado al Proceso so pena de vulnerarse el Debido Proceso y el Principio de Legalidad, establecidos en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal.
Si bien es cierto, Ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, que la autorización judicial de dicha EXPERTICIA DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO fue solicitada por la representación fiscal, alTribunal [sic] Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la Audiencia celebrada conforme al Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que elcitado [sic] Tribunal se la acordó en sus pronunciamientos en el numeral quinto, y la fundamentó en su escrito o Auto de Fundamentación, al final de su motivación y en el numeral sexto de su decisión, no es menos cierto que, tanto la solicitud del Ministerio Público, como la autorización judicial del Tribunal, adolece del cumplimiento de los requisitos legales exigidos por la norma juridico-procesal en la que se debe fundamentar la decisión judicial que la autoriza, lo que vicia de NULIDAD esta prueba.
Así, en la Audiencia celebrada conforme al Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público se limitó en solicitar "la extracción de contenido de un teléfono celular incautado al aprendido de autos, el cual posee las siguientes características: marca BlackBeny, color negro, modelo 9790, serial imei 354730051500514, con su respectiva batería, con un Chip de color blanco de línea telefónica Movistar, según se puede observar al folio 61 de las actas del Proceso.
Y por su parte, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la mencionada Audiencia, se limita a señalar: 'se acuerda la extracción de contenido solicitada por el Ministerio Público del teléfono celular incautado al aprendido de autos, el cual posee las siguientes características: marca BlackBeny, color negro, modelo 9790, serial imei 354730051500514, con su respectiva batería, con un Chip de color blanco de línea telefónica Movistar, según se puede observar en los pronunciamientos del Tribunal, en el numeral quinto, al folio 62 de las actas del Proceso.
Un embargo, el Artículo 206 del Código Orgánico Procesa/ Penal establece una serie de requisitos o exigencias que, por lo delicado de la materia, deben ser cumplidas.
"Artículo 206.- Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al juez o jueza de Control del lugar donde se realiza la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prorrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrán solicitar directamente al juez o jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.
La decisión del juez o jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos /os extremos de este artículo." (los subrayados y las negritas son mías).
Ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, ninguno de los extremos prescritos en la norma pena! adjetiva acabada de transcribir, en el presente caso, se cumplieron.
El Ministerio Público NOsolicitó [sic] razonadamente al Tribunal de Control autorización para esta extracción de contenido, ni señaló el delito que se investiga, ni indicó que se perseguía con esta solicitud, ni señaló tos medios técnicos que se iban a emplear, ni ninguna otra indicación de las exigidas por la norma, tal y como se puede observar al folio 61 de las actas del proceso, que anteriormente se citó.
Pero tampoco el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, razonó porque autorizaba esta extracción de contenido, ni que finalidad se perseguía, ni indicó ninguno de los extremos que exige esta norma penal adjetiva, es decir, que en la decisión judicial, el mencionado Tribunal, NO hizo constar todos los extremos de esta disposición jurídico-procesal, aun cuando la propia norma así lo exige, conforme a como se puede observar al folio 62 de las actas del Proceso, como antes se indicó, sino que, el Tribunal de Instancia. en el Auto Fundado de Orden de Aprehensión conforme al Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solo se limitó a informar que de acuerdo al Artículo 205Código [sic] Orgánico Procesal Penal, que le otorga al Ministerio Público la facultad de solicitar esta diligencia, y que para respetar los artículos 48 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, autorizaba esta extracción de contenido de dicha comunicación privada, obviando el contenido del Artículo 206Código [sic] Orgánico Procesal Penal.
Pedro Osman Maldonado, comentado el Artículo 206Código [sic] Orgánico Procesal
Penal, expresa "se refiere a la autorización que debe solicitar el fiscal del Ministerio Público al juez de control para realizar la intervención y en tal sentido señala el mismo artículo los requisitos que debe indicar el fiscal en su solicitud, y son los siguientes:
a) El señalamiento del delito que investiga;
b) El tiempo que va a durar la intervención, no mayor de 30 días;
c) Los medios técnicos que se van a utilizar: grabadora, tipos;
d) 0 sitio o lugar desde donde se efectuará." (Osman Maldonado, P., Pruebas en el Procedimiento Penal Venezolano, 2012, Caracas, Livrosca, 4° Ed., pp. 208-209)-el subrayado es mío-.
Osman Maldonado expresa que "los requisitos que han de tomarse en cuenta para la legitimidad y validez de la intervención o interceptación y grabación de comunicaciones son en consecuencia:
1. Control jurisdiccional con carácter de exclusividad, en el sentido que únicamente por autoridad judicial, a través del tribunal de control del lugar donde se realizará la intervención, podrán autorizarse restricciones y derogaciones del derecho al secreto de las comunicaciones privadas;
2. Para fundamentar la autorización, y resolver sobre la necesidad de la medida, e/ juez debe ser informado de los indicios y las presunciones del cometimiento de ese presunto delito, a los fines de que su decisión este formada sobre datos reales, para no caer en las simples presunciones de interceptar una llamada solo para informarse si van a cometer algún hecho delictivo. En efecto, el catedrático de derecho procesal, Francisco Ramos Méndez, nos dice: "....bien entendido, estando en juego derechos fundamentales, no basta para decretar la diligencia meras sospechas o conjeturas. Es preciso que concurran un conjunto de indicios suficientes para juzgar acerca de la viabilidad de la medida, másallá [sic] de una mera conveniencia o facilidad inquisitiva....";
3. A los fines de no causar una flagrante violación a la ley especial con base a la petición fiscal, el juez debe controlar el lapso de tiempo; la Ley prevé que el lapso no puede ser mayor de 30 días, pero según las circunstancias y a solicitud del fiscal, el juez podrá otorgar prorrogas por lapsos iguales;
4. De conformidad con lo anteriormente expresado, la orden del juez de control debe ser motivada al detallar los requisitos exigidos de conformidad con el Código Adjetivo y de la solicitud fiscal. A tal efecto además del lugar, el tiempo de duración, deberá expresar el delito que se investiga, el equipo técnico que va a emplearse, el número e identificación de los funcionarios de investigación actuantes, ya con esta finalidad se evitan intromisiones y actuaciones arbitrarias paralelas a las autorizadas." (ídem, pp. 209-210>el subrayado y las negritas sonmías [sic]-.
Es claro, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, que al obviarse los requisitos expresamente exigidos por el Artículo 206Código [sic] Orgánico Procesal Penal incurre en una inmotivación tanto la representación del Ministerio Público como el Tribunal de Instancia que afecta la legitimidad, la legalidad y la validez de esta prueba, lo que en definitiva vicia de Nulidad Absoluta este medio de prueba, pues de esta manera se ha vulnerado et Debido Proceso y el Principio de Legalidad, constitucional y procesalmente prescritos en nuestro ordenamiento jurídico.
Finalmente ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, esta Defensa Técnica, quiere poner de manifiesto que la finalidad del Proceso es la búsqueda de la verdad, establecer la verdad de los hechos, conforme lo prescribe el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no a cualquier costo, sino por las vías jurídicas, lo que supone que se vicia de nulidad aquella decisión judicial que se tome incorporando al Proceso Penal, de manera ilícita, cualquier medio de prueba, como bien lo señala expresamente el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al prescribir que son nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del Debido Proceso, como sucede en este caso.
Cabe resaltar que las normas de Derecho Penal Positivo, sean están sustantivas o adjetivas, son de orden público, no pueden ser relajadas por las partes, ni menos aún por el jurisdicente, en tanto que son normas jurídicas de Derecho Público, no son normas de Derecho Privado, por lo que las normas jurídico procesales solo deben ser interpretadas conforme a lo expresado por el tenor literal de la Ley, caso contrario se vulneraría el Principio de Legalidad que tanto en el ámbito sustantivo como procesal tiene una larga data en reconocimiento y valor.
Conforme a lo antes expuesto, esta representación de la defensa considera que se ha vulnerado el DEBIDO PROCESO y el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, establecidos en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no cumplirse con los extremos de Ley exigidos por el Artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, causándosele un gravamen irreparable a mi defendido al incorporarse y obtenerse ilegalmente un medio de prueba a este Proceso Penal que obra contra su inocencia.
Por todo lo antes expuesto SOLICITO que se DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA, en basea [sic] los artículos 12, 174, 175, 180 y 439, Ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, y en los artículos 49, Ordinal 1, y 137de [sic] la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de:
1- La EXPERTICIA DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO N° 9700-067-DC-2521, de fecha 12-12-2015, suscrita por la experto Yeny Zerpa, adscrita al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, Experticia que corre agregada a los folios 89 a 96 de las actas del Proceso, quien fue quien practicó el dictamen pericial sobre la pieza descrita en la lanilla de cadena de custodia N12015-1167, consistente en un teléfono celular marca BlackBerry, color negro, modelo 9790, serial IMEI 354730051500514, con batería, con un ship de línea marca Movistar, color blanco.
2.- El ofrecimiento de este Medio de Prueba que hace la representación fiscal, en su escrito Acusatorio, en el Capítulo VI, numeral 6, en la parte referida a oíros medios de pruebanumeral 6, y en sus documentales, numeral 6 y donde ofrece este medio probatorio como fundamento de su pretensión para que sea evacuado en juicio oral que ha de celebrarse en la presente Causa Penal.
3.- Y de la Admisión de este Medio De Prueba por parte del Tribunal Segundo de . Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, para que sea evacuado en juicio oral que deberá celebrarse en esta Causa Penal.
Fundamento la presente solicitud en el Artículo 49, Ordinal Primero, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde, expresamente, establece que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso: por cuanto se violentó DEBIDO PROCESO y el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, establecidos en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al no cumplirse con los extremos de Ley exigidos por el Artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se fundamenta la presente APELACIÓN DE AUTO en los artículos 1, 12,174,175,180 y 439, Ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a los artículos 49, Ordinal 1, y 137de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
PIDO que la presente APELACIÓN sea admitida y sustanciada conforme a Derecho, y en la definitiva DECLARADA CON LUGAR con los respectivos pronunciamientos de Ley (Omissis…)”.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios del 14 al 17 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación presentado en fecha primero de marzo de dos mil dieciséis (01/03/2016), por el abogado Mauricio Javier Camacho Quevedo, con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con competencia en penal ordinario, víctimas, niños, niñas y adolescentes, quien expone:

“(Omissis…) ante Usted con el debido respeto acudo para exponer.
Encontrándome dentro del lapso legal que se refiere a lo previsto en el Artículo 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, acudo ante ustedes para dar CONTESTACIÓN al recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de Febrero [sic] del año 2016, por el defensor Privado Abg. FERNANDO GELASIO DE JESÚS CERMEÑO ZAMBRANO, … en su cualidad de defensor privado del ciudadano REINALDO ANTONIO WILSON ALVARADO, Venezolano, mayor de edad, fecha de nacimiento 10-05-1978, Músico, titular de la cédula de identidad Nº 14.501,393. quien figura como acusado por e! delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, PERPERTADO EN UNA ADOLESCENTE, mediante el cual recurre decisión de fecha 10-02-2016, dictada por el Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contestación que hago para ser oído ante los ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones del este Circuito Judicial, y lo hago en los siguientes términos.

MOTIVOS DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
POR EL RECURRENTE

En primer lugar el recurrente alega en su escrito en que el A-quo incurrió en vulneraciones al Debido Proceso y el Principio de Legalidad establecidos en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12, 180 y 493 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, al no cumplirse con los extremos de Ley exigidos por el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, causándole un gravamen irreparable a su defendido al incorporarse y obtenerse ilegalmente un medio de prueba a este Proceso [sic] Penal [sic] que obra contra la inocencia del ciudadano REINALDO ANTONIO WILSON ALVARADO.
En consecuencia interpone el recurso de Apelación la Defensa en los siguientes términos.
Apela la decisión dictada por el Juez Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Mediante la cual admitió el medio de prueba consistente en una conversación telefónica que se le interceptara a su defendido, a través de mensajes de texto: mantenida a través de un teléfono celular marca Blackberry. color negro, modelo 9790, serial Imei 354730051500514, con batería, con un ship de línea marca Movistar, color blanco, contenido que fuera extraído por la experto Yeny Zerpa, adscrita al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Mérida. a pesar de la solicitud de Nulidad Absoluta de dos medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público.
"El Primero, una grabación que supuestamente se le hiciera a mi defendido contenida en un CD, grabación que hiciera la ciudadana Aldana Romero Narly Lucia ex cónyuge de mi representado y denunciante en la presente causa, donde presuntamente le grabó conversación telefónica a mi patrocinado, sin su permiso, quien es acusado en esta causa penal, y CD que le fuera entregado por esta ciudadana a un funcionario de la Sub. Delegación Mérida del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. De dicha grabación telefónica en Cd fue ordenada una experticia de Extracción de Audio, la cual fue practicada por la Sub. Delegación del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ofrecida por el Ministerio Público en su escrito Acusatorio como medio de prueba a ser evacuado en juicio, a pesar de que nunca se solicitó autorización judicial para realizar esta grabación y consecuentemente dicha grabación nunca fue autorizada judicialmente.
Este medio de prueba al ser obtenido de manera ilícita, vulnerando disposiciones expresas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (arts. 48 y 60); en los Tratados internacionales suscritos por la República y en el Código Orgánico procesal Penal (arts. 205 y 206) fue Anulado por el Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.
Así se puede observar el Acta de la Audiencia Preliminar, en su numeral segundo folio 154 y del Auto Fundado Declarando Parcialmente Nulidad de Pruebas, de fecha 10 de Febrero de 2016, folios 170 y 171 de las actas del proceso.
El segundo medio de prueba contra el cual ésta defensa técnica interpuso Recurso de Nulidad fue, como se dijo, de una conversación telefónica que se le interceptara a nuestro defendido a través de mensajes de texto, contenida en un teléfono celular marca Blackberry, color negro, modelo 9790, serial Imei 354730051500514, con batería, con un ship de línea marca Movistar, color blanco, contenido que fuera extraído por la experto Yeny Zerpa, adscrita al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Mérida. Contenido inserto a los folios del 89 al 96 de las actas del proceso.
Dicho medio de prueba fue admitido por el Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Declarando sin lugar la nulidad que interpusiera la Defensa Técnica contra este medio de prueba.
El Auto fundado declarando parcialmente Nulidad de Pruebas, de fecha 10 de Febrero [sic] de 2016. folio 171 de las Actas del Proceso, el Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, manifiesta que admite este medio de prueba " ya que fue incorporada como medio probatorio en el presente proceso penal de manera lícita, pues en audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, solicitó autorización a este juzgado para la realización de dicha diligencia (vaciado o extracción de contenido del referido teléfono móvil), la cual fue acordada por este juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del citado Código, tal y como se evidencia de los folios 61 y 62; siendo debidamente fundamentada dicha solicitud en fecha 15-12-2015 (ver folios 64 al 72)".
Pero es el caso, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones que, este medio de prueba, consistente en la conversación telefónica que se le interceptara a nuestro defendido, a través de mensajes de texto, contenida en un teléfono celular marca Blackberry, color negro, modelo 9790, serial Imei 354730051500514, con batería, con un ship de línea marca Movistar, color blanco, contenido que fuera extraído por la experto Yeny Zerpa, adscrita al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Mérida. Contenido inserto a los folios del 89 al 96 de las actas del proceso, y conversación telefónica que fue promovida por la representación fiscal en su escrito acusatorio en el Capitulo VI, numeral 6, en la parte referida a otros medios de prueba numeral 6, y en las documentales, numeral 6; este medio de prueba, adolece de vicios de nulidad y no debe ser incorporado al proceso so pena de vulnerarse el debido proceso y el Principio de Legalidad, establecido en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º del Código Orgánico Procesal Penal".
En este punto es necesario para este despacho fiscal Precisar que la defensa esta [sic] realizando un señalamiento falso toda vez que la comunicación señalada no fue interceptada al ciudadano REINALDO ANTONIO WILSON ALVARADO, sino que dicha conversación se encuentra en mensajes de texto contenida en un teléfono celular marca Blackberry, color negro, modelo 9790, serial Imei 354730051500514, con batería, con un ship de línea marca Movistar, color blanco, constituye evidencia de interés criminalística, para el esclarecimiento de los hechos, el cual le fue incautado en el momento de la aprehensión al ciudadano imputado de autos, en consecuencia se solicitó la autorización al Juez de Control y posteriormente con la anuencia de éste fueron extraídos los mensajes de texto de dicho teléfono celular, por la experto Yeny Zerpa, adscrita al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Mérida.
Prosigue en su escrito el recurrente señalando que "Si bien es cierto, ciudadanos magistrados de la corte de Apelaciones de la autorización Judicial de dicha EXPERTICIA DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO fue solicitada por la representación fiscal, al Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la audiencia celebrada conforme al Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que el citado Tribunal se la acordó en sus pronunciamientos en el numeral quinto y la fundamentó en su escrito o Auto de Fundamentación, al final de su motivación y en el numeral sexto de su decisión, no es menos cierto, que tanto la solicitud del Ministerio Público, como la autorización Judicial del Tribunal, adolecen del cumplimiento de los requisitos legales exigidos por la norma jurídico procesal en la que se debe fundamentar la decisión judicial que la autoriza, lo que vicia de NULIDAD esta prueba.
Asi en la audiencia celebrada conforme al Artículo 236 del Código Orgánico procesal penal, el Ministerio Público se limitó en solicitar “la extracción de contenido de un teléfono celular incautado al aprehendido de autos, el cual posee las siguientes características; marca Blackberry, color negro, modelo 9790, serial Imei 354730051500514, con batería, con un ship de línea marca Movistar", según se puede observar al folio 61 de las actas del proceso.
Por su parte el Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la mencionada audiencia se limita a señalar: " se acuerda la extracción de contenido solicitada por el Ministerio Público del teléfono celular incautado al aprehendido de autos el cual posee las siguientes características; marca Blackberry, color negro, modelo 9790, serial Imei 354730051500514, con batería, con un ship de color blanco de línea marca Movistar", según se puede observar en los pronunciamientos del Tribunal en el numeral quinto, al folio 62 de las actas del Proceso.
Sin embargo, el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de requisitos o exigencias que, por lo delicado de la materia, deben ser cumplidas.
Articulo 206.- Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.
La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo.
Así mismo aduce que ninguno de los extremos descritos en la norma penal adjetiva transcrita se cumplieron, por cuanto el Ministerio Público no solicitó razonadamente al Tribunal de Control autorización para la extracción de contenido, ni señaló el delito que se investiga, ni indicó que se perseguía con esa solicitud, ni señaló !os medios técnicos que se iban a emplear, ni ninguna otra indicación de las exigidas por la norma , tal como se puede observar al folio 61 de las actas del proceso, que anteriormente se citó.
De igual modo refiere que el Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, tampoco razonó porque autorizaba esta extracción de contenido, ni que finalidad perseguía, ni indicó ninguno de los extremos que exige esta norma penal adjetiva".
Ciudadanos Magistrados de la corte de Apelaciones, pareciera que la Defensa Técnica trata de confundir con estos señalamientos temerarios, por cuanto lo solicitado por éste despacho fiscal no versaba sobre intervención telefónica alguna, en virtud de que se trataba de la extracción del contenido del teléfono celular del ciudadano aprehendido en la presente causa, el cual ¡e fue incautado en el momento de su aprehensión.
En consecuencia ésta Representación Fiscal, con respecto a la situación planteada considera importante resaltar que dicha Extracción de contenido constituye prueba vital que demuestra la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE por el imputado de autos, y que parece insólito pensar que a pesar de que se solicitó la autorización al juez de Control ia defensa técnica pretenda la nulidad de la prueba mencionada con el argumento de que no se cumplieron los extremos exigidos en el artículo 206 del Código Orgánico Procesal, tratando de que se aplique análogamente el procedimiento de intervención de las comunicaciones telefónicas, al de una experticia de trascripción de contenido que se le efectuó a un teléfono celular que fue incautado y colectado como evidencia de interés criminalístico.
Ello así es importante significar que el teléfono celular marca Blackberry, color negro, modelo 9790, serial Imei 354730051500514, con batería, con un ship de color blanco de línea marca Movistar es una evidencia de interés criminalístico, es decir un objeto o herramienta utilizada como medio de comisión del hecho delictivo, al cual se le descargó un contenido sobre las comunicaciones realizadas, es decir, a ese abonado de teléfono en el momento de comunicarse su poseedor o propietario con una tercera persona, no se le interrumpió, interceptó, o grabó la comunicación, de tal forma que no se violó la comunicación entre el procesado y una tercera persona, toda vez que la experticia hecha por el organismo de investigación fue la revisión de una evidencia de interés criminalístico incautada en el procedimiento ocurrido a los efectos de determinar la responsabilidad del autor del hecho.
De igual manera en la oportunidad correspondiente se le solicitó al Tribuna! Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la correspondiente autorización para realizar la Experticia de Extracción de contenido al mencionado equipo celular, la cual fue practicada con la venia de dicha autoridad, y en consecuencia incorporada en el escrito acusatorio.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones el fondo de la pretensión presentada por la defensa técnica constituye en definitiva una solicitud de impunidad basada en señalamientos temerarios, por cuanto el Ministerio Público ciertamente solicitó la autorización para la Práctica de Experticia de Extracción de contenido al equipo celular incautado, la cual fue acordada por el órgano jurisdiccional y en ningún momento fueron intervenidas comunicaciones para tal fin.
Por otra parte en virtud de que la victima de los hechos objeto del proceso es una adolescente, considero relevante señalar que según nuestra legislación los niños, niñas y adolescentes, gozan de prerrogativas especiales y tienen derecho de la protección Especial del Estado en los hechos delictivos de los cuales sean víctimas, de conformidad con los artículos 7, literales a) y d) de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual se menciona la prioridad absoluta de todos los derechos y garantías de los Niños, Niñas y adolescentes, e igualmente por el artículo 8 de la citada ley especial en su parágrafo primero literales: a) d) y e) y parágrafo segundo, los cuales establecen de forma taxativa que cuando existan conflictos donde se ventilen derechos de personas adultas respecto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en aplicación del interés Superior del Niño, Niñas y adolescente, prevalecerá los derechos de éstos, por encima de los derechos de los adultos, en consecuencia se trata de garantizar Justicia, ante las abominables situaciones vividas por la victima.
Al Respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) señala lo siguiente:
Articulo 78.
'"Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para ¡o cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes." (Resaltado de esta Fiscalía)
En consecuencia si la Constitución, en su artículo 78, establece que "El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan" y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que "En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros, solicito respetuosamente que con base en la ponderación de intereses señalada se tome una decisión justa, en virtud de que el verdadero propósito del Proceso Penal es la Justicia y obtener la verdad a través de los medios probatorios.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:

Por las razones aquí expuestas solicito muy respetuosamente de esta Honorable Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR el recurso de APELACIÓN interpuesto por el Abg. FERNANDO GELASIO DE JESÚS CERMEÑO ZAMBRANO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-8.040.816, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N" 59 877, con domicilio Procesal en Vía La Pedregosa, 200 metros mas arriba del Hotel Turístico "La Pedregosa", Quinta casa subiendo a mano izquierda Quinta "Carchi/, en su cualidad de defensor privado del ciudadano REINALDO ANTONIO WILSON ALVARADO, Venezolano, mayor de edad, fecha de nacimiento 10-05-1978, Músico, titular de la cédula de identidad N° 14.501.393, en contra de la decisión de fecha 10-02-2016, dictada por el Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por cuanto la misma esta [sic] ajustada a derecho, y por ende se ratifique en todas y cada una de las partes (Omissis…)”.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha tres de febrero de dos mil dieciséis (03/02/2016), el Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida celebró audiencia preliminar, en la cual –entre otros pronunciamientos- declaró parcialmente sin lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa, siendo fundamentada dicha decisión en fecha diez de febrero de dos mil dieciséis (10/02/2016), que textualmente indica:

“(Omissis…)
AUTO FUNDADO DECLARANDO PARCIALENTE NULIDAD DE PRUEBAS Y PRONUNCIAMIENTO DE RECURSO DE REVOCACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA

Dando cumplimiento a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 2013-1185, de fecha 21/07/2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, fundamenta lo decidido en audiencia preliminar celebrada en fecha 03-02-2016, en la presente causa seguida contra el ciudadano REINALDO ANTONIO WILSON ALVARADO en los siguientes términos:

EL DEFENSOR ABOGADO FERNANDO DE GELASIO DE JESÚS CERMEÑO DENTRO SUS ALEGATOS MANIFESTÓ:
Esta defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 174 y 175 del COPP, 26 y 49 Constitucional, queremos oponer nulidad absoluta de dos medios probatorios; el primero es una grabación que se le hiciera a nuestro defendido, la ciudadana madre de la adolescente (diligencia policial inserta al folio 56), entregó esta grabación a los funcionarios policiales, posteriormente una vez entrega esta grabación le realizaron una experticia de extracción de auto, experticia agregada a los folios 78 al 82 de las actuaciones y la cual es ofrecida en el numeral 4° en la parte de expertos y numeral 4° en otros medios de prueba de la acusación fiscal, este medio de prueba fue obtenido de manera ilícita vulnerando la Constitución de la República, los tratados y el COPP, en este caso no fue solicitada ninguna autorización,..estamos en presencia de una grabación ilicita [sic] ya que no hay autorización de ningún órgano, es por lo que solicitamos la nulidad de esta prueba de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del COPP...El segundo medio de prueba ...que solicitamos la nulidad absoluta de una conversación telefónica que se obtuviera del celular de mi representado y que ríela a los folios 89 al 96 de las actuaciones ya que adolece de los requisitos legales ya que no hay ningún razonamiento como lo exige el artículo 206 del COPP y esto no lo realizó el Ministerio Público, no están llenos ninguno de los extremos de los requisitos de este articulo ni por el Ministerio Público ni por el Tribunal cuando lo acordó es por lo que se violentó el debido proceso y principio de legalidad...Es todo".

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
1.- En relación a la primera solicitud nulidad absoluta incoada por la defensa específicamente a la experticia de extracción de audio, N° 9700-067-DC-2486, de fecha 15-12-2015, obraje a los folios 78 al 82; éste Tribunal declara Con Lugar motivada a las siguientes consideraciones:
Es necesario iniciar señalando que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 205 y 206 refiere el tramite que ha de cumplirse para la Interceptación o Grabación de Comunicaciones Privadas; y de la atenta revisión efectuada a la presente causa se evidencia que el Ministerio Público incorporó como medio probatorio la experticia de extracción de audio N° 9700-067-DC-2486, de fecha 15-12-2015, obrante a los folios 78 al 82; no observándose solicitud por parte del ministerio público ni pronunciamiento por éste Juzgado sobre la autorización de extracción de audio efectuado a un dispositivo de almacenamiento, comúnmente denominado CD, elaborando en material sintético, de color blanco, marca PRINGO BUDGET, identificado con inscripciones en tinta de color negro donde se lee "MARES".
Así las cosas, considera necesario esta juzgadora, recordar el contenido del articulo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece, entre otras cosas lo siguiente:
"Artículo 179: Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos, de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva de oficio o a petición de parte.". Solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad…". (subrayado propio del tribunal). Al ser incorporado la experticia de extracción de audio N° 9700-067-DC-2486, de fecha 15-12-2015 de manera ilícita en el escrito acusatorio como elementos de convicción contra el ciudadano REINALDO ANTONIO WILSON ALVARADO, se vulnera tal como lo alegó la defensa normas de rango Constitucional, específicamente los contemplados en los artículos 48 y 60, ya que señala:
Artículo 48: Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el
cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso, (subrayado del tribunal).
Artículo 60: Toda persona tiene derecho a al [sic] protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
De lo antes expuesto, se evidencia que este tribunal no puede otorgarte valor jurídico-penal alguno, a una prueba que no ha sido incorporada al proceso de manera licita, ya que se trata precisamente del irrespeto no solo de normas constitucionales sino también de principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico y que son la columna vertebral del Estado venezolano.
En el caso de marras, creó una inseguridad jurídica en el proceso, la cual no puede convalidar este tribunal; pues de hacerlo se verían afectadas garantías procesales, trascendiendo a la violación del derecho de una de las partes, rompiendo la estructura básica del proceso, específicamente las contenidas en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir lesionaría el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y Finalidad del Proceso, ya que se configura un vicio procedimental que afectó al Imputado como sujeto procesal, cuya violación hace necesario anular como medio de prueba la experticia de extracción de audio N° 9700-067-DC-2486, de fecha 15-12-2015, obrante a los folios 78 al 82; pues dicha prueba se erige en un acto viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
"Artículo 175: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que éste Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de ia República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela".
La nulidad que acá se declara tiene como fundamento adicional la necesidad de preservar la seguridad jurídica en la actuación de las partes, -como en el caso del Ministerio Público-representa los intereses de la colectividad y ejerce actos de persecución dentro del proceso penal. Aparte de ello, la nulidad acá resuelta persigue precaver posteriores nulidades que afecten la celeridad del proceso y la tutela judicial eficaz -artículo 26 constitucional- en protección además, de la buena marcha del proceso.
Así mismo, es necesario destacar, que caso contrario se evidencia de la EXPERTICIA DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO N° 9700-067-DC-2521, DE FECHA 21-12-2015, realizado a un teléfono celular marca Blackberry, color negro, modelo 9790, serial IMEI 354730051500514, con su respectiva batería Blackberry, con un slip de línea marca Movistar, color blanco; ya que fue incorporada como medio probatorio en el presente proceso penal de manera licita, pues en audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el Ministerio Público, estando dentro de sus facultades y de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó autorización a éste juzgado para la realización de dicha diligencia (vaciado o extracción de contenido del referido teléfono móvil), la cual fue acordada por éste Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del citado Código, tal y como se evidencia a los folios 61 y 62; siendo debidamente fundamentada dicha solicitud en fecha 15-12-2015 (ver folios 64 al 72).
Por todo lo expuesto, éste Tribunal declara parcialmente con lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa. Y así se decide.
EN RELACIÓN AL RECURSO DE REVOCACIÓN EJERCIDO POR EL ABG. ASISTENTE DE LA VICTIMA.-
Éste Juzgado en respuesta al recurso de revocación incoado, mantuvo la negativa de la intervención del abogado asistente de la víctima en la celebración de la audiencia preliminar, motivado a que no existe en las actuaciones querella o acusación particular por parte de la víctima en contra del ciudadano REINALDO ANTONIO WILSON ALVARADO, situación que faculta a un profesional a ejercer derechos u acciones a favor de la victima; pues de lo contrario sólo el Ministerio Público es el ente encargado de representar y hacer valer los derechos de la víctima durante el desarrollo del proceso (Omissis…)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Fernando Gelasio De Jesús Cermeño Zambrano, en su carácter de defensor de confianza del ciudadano Reinaldo Antonio Wilson Alvarado, en contra de la decisión emitida en fecha tres de febrero de dos mil dieciséis (03/02/2016) por el Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha diez de febrero de dos mil dieciséis (10/02/2016), mediante la cual declaró parcialmente con lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, en el caso penal Nº LP02-S-2016-000033.

Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, como la contestación del mismo y la decisión objeto de impugnación, se observa que el recurrente delata el presunto agravio que le produjo a su defendido la precitada decisión, al haber declarado sin lugar la solicitud de nulidad de la Experticia de Extracción de Contenido N° 9700-067-DC-2521, de fecha 21/12/2015, realizada a un teléfono celular marca Blackberry, color negro, modelo 9790, serial IMEI 354730051500514, con su respectiva batería Blackberry, con un slip de línea marca Movistar, color blanco, pues viola presuntamente los derechos de su defendido, señalando como argumentos esenciales los siguientes:

- Que la extracción de los mensajes de texto de la conversación telefónica a su defendido adolece de vicios de nulidad y no debe ser incorporada al proceso por cuanto la solicitud que efectuó el Ministerio Público así como la autorización judicial no cumple con los requisitos legales exigidos en la norma.

- Que el Ministerio Público no cumplió con ninguno de los extremos prescritos en el artículo 206 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pues no lo solicitó razonadamente, “ni señaló el delito que se investiga, ni indicó que se perseguía con esta solicitud, ni señaló los medios técnicos que se iban a emplear, ni ninguna otra indicación de las exigidas por la norma”.

- Que el a quo tampoco razonó el porqué autorizaba dicha extracción de contenido, “ni que finalidad se perseguía, ni indicó ninguno de los extremos que exige esta norma penal adjetiva (…) solo se limitó a informar que de acuerdo al Artículo 205Código [sic] Orgánico Procesal Penal, que le otorga al Ministerio Público la facultad de solicitar esta diligencia”.

- Que al obviarse los requisitos exigidos en el artículo 206 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión incurre en inmotivación, por lo cual solicita que el presente recurso sea declarado sin lugar, se declare la nulidad absoluta de la experticia de extracción de contenido Nº 9700-067-DC-2521, de fecha 12/12/2015, suscrita por la experta Yeny Zerpa, se declare la nulidad absoluta del ofrecimiento de dicha prueba y su admisión.

Por su parte, el Ministerio Público en el escrito de contestación, indica que la defensa pretende confundir con sus argumentos, pues lo solicitado por dicho despacho fiscal no versaba sobre una intervención telefónica sino la extracción del contenido del teléfono celular del aprehendido, por lo que en el presente caso “no se le interrumpió, interceptó, o gravó la comunicación, de tal forma que no se violó la comunicación entre el procesado y una tercera persona”, pues la solicitud versó sobre la autorización para realizar la experticia.

Advierte que en el presente caso la víctima es una adolescente, quien goza de prerrogativas especiales y protección especial del Estado, conforme al artículo 7 literales “a” y “d” y el artículo 8 parágrafo primero literales “a”, “d” y “e” y parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo cual solicita que dicha apelación sea declarada sin lugar.

Ahora bien, sobre la base de estas consideraciones y con respecto a la denuncia admitida por esta Alzada, concretamente a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de la Experticia de Extracción de Contenido N° 9700-067-DC-2521, de fecha 21/12/2015, realizada a un teléfono celular marca Blackberry, color negro, modelo 9790, serial IMEI 354730051500514, con su respectiva batería Blackberry, con un slip de línea marca Movistar, color blanco, considera esta Alzada precisar lo siguiente:

El artículo 49 numeral 1 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”.

Así mismo, el artículo 181 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“Artículo 181. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

Las anteriores normas citadas consagran el principio de legalidad y licitud de las pruebas, que consiste en que sólo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado atendiendo las reglas que la ley establece e implica el cumplimiento de formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias, para hacerlas valer ante el juez.

Sobre este punto, el autor Roberto Delgado Salazar en su obra “Las pruebas en el proceso penal venezolano” (2015) ha precisado que “toda prueba obtenida con menoscabo de derechos fundamentales de la persona, esto es, con violación del debido proceso, debe tenerse como ilícita y por ende sin eficacia alguna”.

Ahora bien, en primer término constata esta Alzada del escrito recursivo, que el recurrente impugna la autorización de practicar la experticia de extracción de contenido del teléfono marca Blackberry, color negro, modelo 9790, serial IMEI 354730051500514, verificándose que tal declaratoria fue efectuada en el marco de la audiencia de presentación de aprehendido, decisión que no fue impugnada en su oportunidad legal; pese a no haberlo hecho, y dado que fue admitida la denuncia al respecto, considera esta Alzada que si bien es cierto, en el acta de la audiencia de presentación de aprehendido el secretario no dejó constancia del fundamento jurídico sobre el cual solicitó la Fiscalía dicha autorización, no menos cierto es, que en la decisión emitida en fecha 15/02/2015, la juzgadora cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 206 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pues en efecto, en dicha decisión el a quo señaló:

“(Omissis…) Aunado a ello, éste [sic] Juzgado autoriza la extracción de contenido del teléfono celular incautado al aprehendido de autos, ciudadano REINALDO ANTONIO WILSON ALVARADO, el cual posee las siguientes características: Marca Blackberry, color negro, modelo 9790, serial imei 35473005150014, con su respectiva batería, y con un Chip de color blanco de la línea telefónica Movistar, la cual será realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, motivado a las siguientes consideraciones:
PRIMERO: El artículo 205 del actual Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala lo siguiente: “Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de la grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación...”.
SEGUNDO: Mediante ésta facultad, el Ministerio Público, cuando así lo considere necesario para un mejor esclarecimiento de una determinada investigación penal, puede solicitarle al Juez de Control, la autorización para la incautación de correspondencia y otros documentos que se presuman emanados del los autores de un hecho punible, así como la extracción e interceptación o grabación de comunicaciones privadas, lo cual se hace extensivo a toda información extraíble de la memoria (datos o mensajes de texto o de voz, de un teléfono celular o telefonía fija de uso privado, que pueda ser objeto de trascripción mediante un acta, y en algunos casos, imágenes fotográficas hasta grabaciones o filmaciones, pues sencillamente se trata de un tipo de comunicación privada, que de no solicitarse la respectiva autorización al Juez de Control, podría llegar a incurrirse en la violación de derechos de rango Constitucional, como los consagrados en los artículos 48 y 60 de nuestra Carta Magna, que expresamente señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 48. “Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.” y ARTÍCULO 60. Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación…”, lo cual a su vez, garantiza el respeto a un debido proceso, donde el artículo 49, numeral 1° de la Constitución Nacional establece expresamente que: “…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.” Y así se decide (Omissis…)”. [Folios 64 al 72 del caso principal]

Contrario a lo indicado por la parte recurrente, no se observa violación alguna al debido proceso en el caso bajo análisis, pues tal como se aprecia del extracto citado, la juzgadora de manera razonada autorizó la practica de la experticia, con indicación de la necesidad para efectuarla, el medio técnico que se iba a emplear, y con señalamiento expreso del delito imputado al procesado, siendo este el tipo penal de Abuso Sexual Agravado en grado de continuidad, perpetrado en una adolescente, conforme se desprende de la parte dispositiva del auto que emite, por lo que concluye esta Alzada que la razón no le asiste al recurrente.

Como corolario de lo anterior, es necesario precisar que la solicitud que incoara la Fiscalía ante el tribunal de control, constituye una de las atribuciones que la ley le confiere como director de la investigación penal, siendo que tal diligencia es propia de la etapa investigativa, ello bajo las facultades que se enumeran en el artículo 111 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal señala:

“Artículo 111. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
1. Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y partícipes.
2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción.
3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales (…)”.

Por su parte, el artículo 223 eiusdem faculta al Ministerio Público para que realice u ordene “la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio (…)”.

En razón de ello, considera esta Alzada que la solicitud que incoara la Fiscalía del Ministerio Público, así como la autorización para la extracción de los mensajes de texto del teléfono incautado, fueron efectuadas en el marco de la legislación patria en aras de garantizar el debido proceso a fin de esclarecer los hechos, tal y como lo consagra el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con las debidas garantías procesales, no evidenciándose con ello violación al debido proceso ni al principio de legalidad denunciados por el recurrente, por lo cual considera esta Sala que la conclusión decisoria a la cual arribó el a quo se encuentra ceñida con la ley, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar el presente recurso de apelación de autos, y así se decide

VI
DECISIÓN

Con base en las consideraciones de hecho y derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha quince de febrero de dos mil dieciséis (15/02/2016), por el abogado Fernando Gelasio De Jesús Cermeño Zambrano, en su carácter de defensor de confianza del ciudadano Reinaldo Antonio Wilson Alvarado, en contra de la decisión emitida en fecha tres de febrero de dos mil dieciséis (03/02/2016) por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha diez de febrero de dos mil dieciséis (10/02/2016), mediante la cual declaró parcialmente con lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, en el caso penal Nº LP02-S-2016-000033, específicamente lo concerniente a la declaratoria sin lugar de la nulidad de la practica de la experticia de extracción de contenido.

SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, por encontrarse ajustada a derecho.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládense al encausado a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. __________________ ______________________ y de traslado Nº ___________________. Conste, la Secretaria.