TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Sede El Vigía.
El Vigía, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º

ASUNTO: LP31-L-2016-000020

SENTENCIA DEFINITIVA

En el juicio por motivo de cobro de indemnización por enfermedad ocupacional incoado por el ciudadano WILMER ANTONIO MOLINA, venezolano, mayor de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-16.834.437, domiciliado en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, siendo sus apoderados judiciales los abogados JHOR ÁNGEL FAJARDO MEDINA, y BETZABET MARGARITA RODRIGUEZ venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-14.529.518, y V- 18.056.749, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 103.174 y 181.766, en su orden, domiciliados en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, contra INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA, C.A., (I.N.D.U.L.A.C.), originalmente inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, según asiento de registro de comercio Nº 614, Tomo 71A-Pro de fecha 28 de mayo de 1941, modificado y unificado su documento constitutivo estatutario según inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de diciembre de 2006, anotada bajo el Nº 67, Tomo 212-A Pro, en la persona de GIUANLUCA PESCI, en su condición de representante legal, siendo sus apoderados judiciales, los abogados DANIEL QUINTERO SUTIL, LUIS ALBERTO PEREZ MEDINA, ARTURO RODRIGUEZ, DIRCIA CAMPOS, DANIELIS SARAI TORO OROZCO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº. V-14.401.852, V-14.590.557, V-21.504.931, V-8.231.259, V-20.229.482, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº.92.895, 92.391,257.252, 51.397, 219.394, en su orden, quienes actuaron en la presente causa.

Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, sede El Vigía, recibió bajo análisis el presente asunto en fecha once (11) de octubre de dos mil dieciséis seis (2016) posteriormente, en fecha veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis seis (2016), se providenciaron las pruebas. Se llevó a cabo la audiencia de juicio en fecha veinte (20) de marzo de dos mil diecisiete (2017), prolongándose la misma en varias oportunidades, en fecha diecisiete (17) de abril del presente año se dictó sentencia oral declarando CON LUGAR la demanda y siendo la oportunidad establecida en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para reproducir por escrito el fallo completo, este Tribunal procede a realizarlo en los siguientes términos:

ALEGATOS DEL ACTOR:

Expone el abogado Jhor Ángel Fajardo Medina, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano Wilmer Antonio Molina, que el 24 de mayo de 2007, su representado fue contratado verbalmente bajo la modalidad de contrato a tiempo indeterminado para prestar sus servicios como ayudante de máquina de producción en la Sociedad Mercantil INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA, C.A. (INDULAC), siendo sus funciones realizar actividades en las áreas de recepción, de dilución de polvo, de condensación y de Egrón, implicando bipedestación con flexión de tronco, flexión sostenida de falanges, elevación y depresión de hombros, lateralización del tronco, flexo extensión de cuello, rotación del tronco, movimientos de tipo repetitivo en miembros superiores e inferiores, levantamiento de peso entre 05 y 30 kilogramos, expuesto a agentes físicos disergonómicos, tal como lo pudo constatar el INPSASEL en su investigación y que fue establecido en la certificación de la enfermedad. Que cumplía sus funciones en un horario de trabajo de lunes a domingo, inicialmente con un día de descanso rotativo a la semana y a partir del año 2013 con dos días de descanso rotativo a la semana, en jornadas rotativas de la siguiente manera: un turno diurno de 05:30 a.m. a 09:30 a.m. y de 10:30 a.m. a 02:30 p.m. y un turno mixto de 02:30 p.m. a 0630 p.m. y de 7:30 p.m. a 11:00 p.m.; que devengaba un salario de cuatro mil seiscientos setenta bolívares con setenta céntimos (Bs 4.670,70) mensual, mas el bono nocturno, para el mes de septiembre de 2014, mes inmediato anterior a la fecha en la cual es certificada la enfermedad ocupacional.
Indica que a partir del año 2011, su representado comenzó a presentar dolor lumbar severo con parestesia en miembro inferior derecho, manifestándole a la entidad de trabajo su estado de salud, por lo que le fueron realizados las evaluaciones médicas correspondientes, teniendo un diagnóstico inicial de: 1. Síndrome de compresión radicular S1 derecha. 2. Hernia Discal Centro- lateral. Luego estudio de Resonancia Magnética de Columna lumbar de fecha 28 de febrero de 2011, con diagnóstico de Discopatía degenerativa. Extrusión central del disco intervertebral del segmento L4-L5 y L5-S1.
Que fue intervenido quirúrgicamente el 13 de mayo del año 2011, en la Clínica Panamericana de la ciudad de El Vigía, Estado Mérida, donde le practicaron Hemilaminectomía L5-S1 y Disectomía L5-S1, con evolución satisfactoria, ameritando posteriormente tratamiento con fármacos, fisiatría y rehabilitación, persistiendo la sintomatología.
Que los gastos médicos fueron cubiertos una parte por la póliza de H.C.M. colectiva, que contrata la entidad de trabajo para sus trabajadores, cuyo servicio es prestado por la empresa de seguros Caracas de Liberty Mutual, la cual es pagada una parte por la empresa y otra por el trabajador, y la diferencia de los gastos médicos ocasionados fueron pagados por la entidad de trabajo; que se encuentra debidamente inscrito y activo por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), y realiza las cotizaciones correspondientes.
Que acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Gerencia Estadal Salud de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (GERESAT- MÉRIDA), ), siendo evaluado en el Departamento Médico con la Historia Médica Ocupacional Nº MER-00510-11, se determinó que el trabajador presentó desde el año 2011 dolor lumbar severo con parestesia en miembro inferior, que le determinaron un estado patológico contraído con ocasión del trabajo, imputable a la acción de agentes sobre esfuerzos físicos y biomecánicos, en que el trabajador se encontraba obligado a trabajar durante el tiempo que prestó servicios como ayudante general, tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, LOPCYMAT.
Que el mencionado Instituto, por intermedio de la Dra. Delia Marina Torres Santiago actuando como Médico adscrita al INPSASEL, con competencia delegada para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente y dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora producto de una enfermedad ocupacional o accidente del trabajo, certificó que se trata de: 1. Síndrome de compresión radicular. 2. Hernia discal L5-S1 derecha. 3. Lipofibromatosis interlaminal L5-S1 derecha, según Código Internacional de enfermedades Décima Revisión (CIE 10º) M51, considerada como Enfermedad Ocupacional contraída con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador, una Discapacidad Parcial Permanente, según el artículo 78 y articulo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo , determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un Porcentaje de Discapacidad de cincuenta y ocho con cincuenta por ciento (58,50)%, con limitación para empujar, levantar, halar cargas, movimientos de flexoentensión o rotación de tronco de manera continua, ni laborar en plataforma que vibre así como evitar bajar y subir escaleras en forma constante.
Que resulta evidente que se ha hecho acreedor de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (L.O.P.C.Y.M.A.T.) y del Código Civil Venezolano vigente, con ocasión de la enfermedad ocupacional referida, por lo que demanda de conformidad con las previsiones establecidas en los artículos 29 y 30 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la Sociedad Mercantil Industria Láctea Venezolana, C.A. (INDULAC), para que convenga o a ello, sea obligado por el Tribunal a cancelarle las cantidades que le corresponden de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente Trabajo y el Código Civil de Venezuela.
Que el salario integral diario para el mes de septiembre de 2014 era la cantidad de Bs. 269,09, siendo los días de utilidades 125 días, la alícuota de bono vacacional Bs. 28,54, alícuota de utilidades Bs 54, 05, por bono nocturno devengado en el mes Bs. 15, 25, aporte semanal de la empresa por caja de ahorro Bs. 15,56.
Señaló que de acuerdo al criterio manejado por el INPSASEL, para este caso corresponde el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, por haberse Certificado: Discapacidad parcial permanente para el Trabajo Habitual, que establece de DOS (02) a CINCO (05) años, lo que corresponde a un rango de 2 años o lo que es igual a 730 días continuos (2 años X 365 día= 730 días). Se le suma al monto mínimo del rango, es decir, a 730 días, la mitad de un año que equivale a 183 días, para un total de 913 días, agregando a este último valor, cuatrocientos cincuenta y seis (456) días por tratarse de una infracción grave, lo que da un total general de un mil trescientos sesenta y nueve (1.369) días., totalizando Bs. 269,09 (salario integral diario) x 1.369 días = Bs. 368.384,21.
Que de conformidad a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil de Venezuela en concordancia con el artículo 1.196 eiusdem, por concepto de daño moral estima la cantidad de quinientos mil bolívares sin céntimos (Bs. 500.000,00), resultando los conceptos reclamados en la suma total de ochocientos sesenta y ocho mil trescientos ochenta y cuatro bolívares con veintiún céntimos (Bs 868.384,21), más las costas y costos prudencialmente calculados por el Tribunal. En la subsanación ordenada indicó que a su representado no se le informó por parte de la empresa de las medidas mínimas de seguridad industrial, no habiendo recibido instrucciones de la peligrosidad por parte de la empresa, que no se le dotó oportunamente del equipo necesario para realizar las labores al inicio de la prestación de sus servicios, no se le dotó de los equipos de protección personal (EPP) ni se le formó ni se le capacitó en función de seguridad en el trabajo, incumpliendo con lo previsto en el artículo 119 numeral 19 de la LOPCYMAT, es decir, la empresa no identificó, no evaluó, ni controló las condiciones y medio ambiente de trabajo que pudieran afectar tanto la salud física como mental de los trabajadores en el centro de trabajo, tal como lo dejó sentado el INPSASEL en su informe pericial, violando flagrantemente la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo; también señala que le fue certificada una pérdida en más de un 50% de la capacidad para realizar sus labores habituales de trabajo y de la vida cotidiana, ya que presenta limitación para realizar actividades tan simples y cotidianas como lo son: empujar, levantar, halar cargas, movimientos de flexoentensión o rotación de tronco de manera continua, ni laborar en plataforma que vibre, así como evitar bajar y subir escaleras en forma constante, lo que limita su capacidad de competir en el mercado laboral, siendo que además la labor por él desempeñada en la entidad de trabajo es la única labor que sabe desempeñar, pues solo tiene un grado de instrucción de secundaria tal como lo pudo constatar el INPSASEL en su informe de investigación, y que sólo cuenta con 32 años de edad y no padecía de enfermedad alguna, con una expectativa de vida útil laboral de 28 años más. Expone que incluye el aporte semanal de la empresa por concepto de caja de ahorro, por cuanto la misma de manera continua y reiterada, paga semanalmente al trabajador, una cantidad de dinero, bajo este concepto, y este último puede disponer libremente de ese dinero de manera semanal cada vez que le es pagado, pues es transferido a su cuenta nómina.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

El apoderado de la Industria Láctea Venezolana, C.A., Luis Alberto Pérez Medina, en escrito de contestación de la demanda expone: Que la relación laboral que ha existido entre el hoy demandante y su representada se inició el 24 de mayo de 2007, en el cargo de ayudante de Máquina de Producción, que hasta la presente fecha, el trabajador se encuentra laborando a favor de su representada, lo cual demuestra que este, a pesar de las supuestas enfermedades y limitaciones alegadas en su libelo, aún forma parte del mercado laboral, contando con la posibilidad de generar los ingresos económicos necesarios para el sustento propio y el de su familia; que su representada durante la relación laboral que lo ha vinculado con el demandante, ha garantizado su salud y seguridad, que ha dado cumplimiento a las obligaciones que la normativa correspondiente en la materia le impone al empleador; que una vez contratado lo notificó de las diferentes actividades, funciones y objetivos propias del cargo y de los riesgos a que estaba expuesto; que le impartió talleres y charlas en materia de seguridad y salud laboral a favor de sus trabajadores e hizo entrega de los equipos de protección personal necesarios; que efectuó diversos exámenes médicos al demandante los cuales arrojaron como resultado que el actor es un adulto sano, apto para la prestación de los servicios para los cuales fue contratado, sin presencia de hernias o lesiones músculo esqueléticas, motivo por el cual continúa prestando servicios a favor de su representada, toda vez que no padece las limitaciones o discapacidades alegadas.
Que en cuanto al salario integral diario devengado por el trabajador para el mes de septiembre de 2014, su salario integral diario era la cantidad de Doscientos Treinta y Cuatro Bolívares con 5/100 (Bs. 234,5) y no la cantidad de Doscientos Sesenta y Nueve Bolívares con 09/100 (Bs. 269,09) indicada en el libelo. Señala que el cálculo del salario base realizado por el demandante es errado, por cuanto usó una cantidad de días por concepto de bono vacacional incorrecto, que la alícuota del bono vacacional es Bs.9,51, a razón de 22 días de bono vacacional , que el demandante incluyó en el salario el aporte de la caja de ahorro cuando el mismo no tiene carácter salarial; alega que no es cierto que los aportes de Caja de Ahorro realizados por Indulac a favor de Wilmer Molina eran depositados directamente en su cuenta nómina; que no es cierto que el demandante tuviese libre disponibilidad de dichos aportes, lo cierto del caso es que su representada mensualmente contribuye con el ahorro de los trabajadores haciendo aportes semanales o mensuales de conformidad con lo establecido en la Cláusula 34 de la Convención Colectiva del Trabajo vigente para el mes de septiembre de 2014. así como la vigente para el presente momento; que según los recibos de pago correspondientes al mes de septiembre de 2014 se aprecia que los aportes efectuados por Indulac por este concepto, a pesar de estar reflejados en los recibos, no se suman en total neto ni mucho menos en el total recibido por el trabajador una vez efectuadas las deducciones correspondientes, con lo cual claramente los montos aportados por la empresa no son depositados en la nómina del trabajador, siendo falso que este tenga libre disponibilidad de dichas cantidades; que las cantidades aportadas por Indulac por concepto de Caja de Ahorro son exactamente iguales a las cantidades aportadas por el trabajador, con lo cual es evidente que dentro de los montos aportados por la empresa no existe un excedente superior al aporte del trabajador que pueda ser entendido como salario, pues en la medida que aporta el trabajador, en esa misma medida aporta Indulac buscando promover el ahorro entre su personal. Finalmente niega y rechaza todos y cada uno de los hechos alegados por el demandante, así como las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva y por daño moral exigidos. Finalmente solicita al Tribunal declare sin lugar la demanda incoada por el ciudadano Wilmer Antonio Molina en contra de Industria Láctea Venezolana. C.A.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA: Del análisis del libelo y de la contestación de la demanda se constata que quedó admitida la existencia de la relación laboral, siendo hechos controvertidos, si la enfermedad alega por el demandante es de carácter ocupacional; si son procedentes las indemnizaciones reclamadas por el actor y el salario integral devengado por el trabajador a los fines de realizar los cálculos correspondientes a la responsabilidad subjetiva reclamada por el demandante.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

De conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, corresponderá a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.
Asimismo el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la forma en que se debe contestar la demanda, señalando con claridad los hechos que se admiten y los que se niegan, expresando los hechos y fundamentos de su defensa. También y especialmente señala que se tendrán por admitidos los hechos alegados en el libelo, sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación o expuestos los motivos del rechazo en la contestación de la demanda, ni aparecieren desvirtuados por las pruebas aportadas al proceso.
De acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la forma como haya sido contestada la demanda, es deber del sentenciador aplicar el principio de distribución de la carga de la prueba, indicando en forma debida lo referente a la distribución de la carga probatoria. En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que las reclamaciones por indemnizaciones derivadas de accidente o enfermedad profesional, con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como del daño moral; la carga de la prueba no se invierte, es decir, la conserva la parte actora, por cuanto es esta misma quien debe demostrar el hecho ilícito del empleador, vale decir, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del empleador y el daño producido. Sin embargo, también la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y afirma un hecho de compleja demostración, a saber, el incumplimiento por parte del empleador de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad (aún cuando éste se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos sin alegar hechos nuevos) tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho alegado por el trabajador, como por ejemplo el incumplimiento de normas de seguridad industrial. (TSJ/SCS, sentencias números 0514 y 722 del 16/03/2006 y 02/07/2004).

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

DE LA PARTE ACTORA:

1.- Informe de Investigación de enfermedad que cursa a los folios 56 al 64 del expediente; se trata de un documento administrativo y al no ser impugnado por la contraparte, se aprecia como tal para evidenciar la investigación de la enfermedad del actor realizado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Mérida del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) el 20 de agosto del año 2013.

2.- A los folios 67 al 69 cursa original de Certificación del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 21 de octubre de 2014, CMO: 079-2014; Exp. Nº MER- 27-IE-13-0132; HM Nº MER-00510-11. Se valora como documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y al no haber sido tachado o desconocido, evidencia que al trabajador le fue certificada una discapacidad parcial permanente, y por aplicación del Baremo Nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de trabajo determinó un porcentaje de cincuenta y ocho con cincuenta por ciento- (58,50%) de discapacidad.

3.- Original de Cálculo de Indemnización, de fecha 30 de abril del 2015 (folios 70 al 74). Se valora como documento administrativo y al no ser impugnado por la otra parte, se aprecia para evidenciar que en la fecha indicada el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) a través de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT), según oficio Nº MER-0633-2015, Nº IP-0026-2015, dirigido al ciudadano Wilmer Antonio Molina, emitió cálculo de la indemnización que corresponde al trabajador en base a la discapacidad certificada y establece un monto mínimo a objeto de celebrar una transacción, fijando un salario correspondiente de 2 años lo que es igual a 730 días continuos (2 años X 365 días= 730 días), se le suma al monto mínimo del rango, es decir 730 días, mas la mitad de un año que equivale a 183 días, para un total de 913 días, más 456 días por tratarse de una infracción grave, lo que da un total de mil trescientos sesenta y nueve (1369) días.

4.- Recibos de pago (folios 75 al 83). Estos recibos fueron consignados por ambas partes por lo que se valoran conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar los pagos efectuados por la parte patronal al trabajador por diversos conceptos y las deducciones en ellos indicadas.

5.- Al folio 84 cursa original de documental de fecha 16 de abril de 2015. Se trata de constancia emitida en la fecha indicada por Industria Láctea Venezolana, C.A. (INDULAC). Se aprecia conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar el cargo de Ayudante de Máquina de Producción, desempeñado por el trabajador Wilmer Antonio Molina, desde el día 24 de Mayo de 2007, el salario devengado y sus complementos .

6.- Original de Acta de Matrimonio Nº 63, Folio 078-079-080,2007 (folio 85 del expediente), emitida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia, Presidente Rómulo Gallegos, de fecha 16 de noviembre 2007, de los ciudadanos Wilmer Antonio Molina y Gavi Evelin Araque Rivas.

7- Original de Acta de Nacimiento Nº 194, folio Nº 99, año 2006 (folio 86 del expediente) emitida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia, Presidente Rómulo Gallegos, de fecha 03 de julio de 2006, de Yimerlin Nathaly, hija de los ciudadanos Wilmer Antonio Molina y Gavi Evelin Araque Rivas.

8.- Original de Acta de Nacimiento Nº 146 folio Nº 146 año 2011 (folio 87) emitida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia, Presidente Rómulo Gallegos, de fecha 26 de noviembre de 2011, de Noemí Esther Molina Araque, hija de los ciudadanos Wilmer Antonio Molina y Gavi Evelin Araque Rivas.

Los documentos anteriores tienen el carácter de instrumentos públicos, y al no ser tachados por la contraparte, se aprecian conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar el matrimonio y el nacimiento en ellos expresados.

9.- Original de constancia de estudio ( folio 88) emitida por el Jardín de Infancia Rosa Virginia Martínez Araujo, de fecha 02 de marzo de 2016, donde hace constar que Noemi Esther Molina Araque, cursa preescolar sección D de educación inicial, en esa Institución, durante el año escolar 2015-2016.

10- Original de constancia de estudio (folio 89) emitida por la Escuela Básica “General Carlos Soublette”, de fecha 03 de marzo de 2016, donde hace constar que Yimerlin N. Molina Araque, cursa: 4to grado de educación primaria, durante el año escolar 2015-2016.

Se aprecian como documentos administrativos por ser pertinentes a la reclamación del daño moral.

10.- Prueba de exhibición solicitada a la empresa demandada de recibos de pagos efectuados al trabajador: Wilmer Antonio Molina, desde el 01/09/2014 hasta el 02/11/2014. Son exhibidos en originales por la representación judicial de la parte demandada los recibos correspondientes a los siguientes periodos 08-09 al 14-09-2014, del 15-09 al 21-09-2014; 22-09 al 28-09-2014, 06-10 al 12-10- 2014; 20-10 al 26-10-2014., los cuales fueron igualmente promovidos por la parte actora. Se aprecian conforme los artículos 10 y 82 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo para demostrar los salarios percibidos por el trabajador en el lapso indicado.

11.- Prueba de Informes solicitada a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida (DIRESAT) del INPSASEL, de conformidad a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, requiriéndole informar si
existe en ese Despacho Administrativo un expediente con la nomenclatura MER-27- IE. 13- 0132 y remitir copia certificada en caso afirmativo; e indicar detallada y cronológicamente, los exámenes y valoraciones clínicas que se hayan realizado al ciudadano Wilmer Antonio Molina con ocasión de la enfermedad ocupacional certificada por esa institución en fecha 21/10/2014. Esta prueba no ingresó en la oportunidad de celebrar la audiencia de juicio, por lo que nada hay que valorar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.-Documental cursante a los folios 100 al 103 referida a la descripción del cargo de Ayudante de Máquina de Producción. El representante judicial de la parte actora en la audiencia manifiesta que fue notificado al trabajador el 22 de noviembre del año 2011, es decir cuatro años posteriores a su ingreso a la empresa. Se aprecian conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo recibido por el trabajador el 22 de noviembre de 2011; al no ser desconocido, demuestra que la empresa notificó al trabajador, en la fecha indicada, sobre las actividades a realizar para el desempeño de sus funciones dentro de la empresa.

2.-Copia simple de Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras o insalubres (folios 104 al 117). Se aprecian conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo recibido por el trabajador el 13-01- 2011; al no ser desconocido, demuestra que la empresa notificó al trabajador en la fecha indicada, los riesgos a los cuales estaba expuesto el trabajador.

3.- Copia simple de constancia de entrega de Equipos de Protección Personal al ciudadano Wilmer Molina (folios 118 al 129). Son documentos emanados de la parte demandada y al no haber sido impugnados por la parte contraria se valoran de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar que al trabajador le entregaron equipos de protección en distintas oportunidades que van desde el 04/02/09 hasta el 22/04/16.-

4.- Documental constante de 8 folios en copia simple de Listado de Asistencia a Charlas y/o Talleres en materia de Seguridad y Salud Laboral (folios 130 al 137). Se aprecia de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al no ser impugnada por la contraparte, permite evidenciar que el trabajador asistió a charlas y talleres en materia de seguridad y salud laboral en fechas 07 de junio y 12 de julio de 2012; 15 de enero y 03 de abril 2013; 04 de abril 2014, 15 de abril, 11 de septiembre y 22 de octubre de 2015.

5. -Copia simple de Exámenes Médicos Pre-vacacional y post vacacionales (folios 138 al 142), emitido por Servicios de Salud Ocupacional y Asociados, al trabajador Wilmer Molina, en fechas: 24-04-2014 y 05-06-2014.- Se aprecian al no haber sido impugnados por la contraparte, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para evidenciar que en las fechas indicadas le practicaron los exámenes pre y postvacacionales señalados y en el examen de fecha 05 de junio de 2014 se indica que padece discopatía lumbar desde el año 2011.-

6.- Copia simple de Exámenes Médicos (folio 143 al 147), realizados al trabajador,
Se desechan del proceso por no haber sido ratificada por su firmante mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

7.- Al folio 148 cursa copia simple de Informe Radiológico de fecha 16 de febrero de 2011 emitido por el Dr. René A. Fereira U. (Médico Especialista en Radiodiagnóstico), al paciente Wilmer Molina, indicando en su conclusión: Rx de Columna lumbosacra de aspecto normal. En la audiencia de juicio la representación del actor impugna esta prueba aduciendo que es emanada de un tercero y no ha sido ratificada por la persona que la suscribe. Se trata de documental suscrita por un tercero que no es parte en el proceso, y al ser impugnada por la parte contraria se desestima por no haber sido ratificada por su firmante mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8.- A los folios 149 al 152 cursa copia simple de Constancia de Registro de los Delegados de Prevención de INDULAC ante INPSASEL en fechas 08 de febrero de 2010, y 16 de noviembre de 2010 y Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral de INDULAC ante el INPSASEL, en fecha 23 de marzo de 2007. Se valoran como documento administrativo que al no ser impugnado por la contraparte evidencian que en las fechas indicadas se efectuó el Registro en el INPSASEl de los delegados de prevención y el Comité de Seguridad y Salud Laboral de la empresa INDULAC.

9.- De los folios 153 al 157 cursa Copia simple de las Cláusulas 19 (Hernias como accidente industrial) y 72 (Vacaciones) del Contrato Colectivo del Trabajo suscrito entre la Empresa Industrias Láctea Venezolana C.A. (INDULAC), Fábrica El Vigía y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Láctea del Estado Mérida (SINTRALAC) de fecha 2012-2014. Se aprecia como ley entre las partes para demostrar que la empresa reconoce en su Cláusula 19 “(…) como accidente industrial las Hernias que sufran sus Trabajadores durante sus servicios (…)” y en la cláusula 72 (…) la Empresa se compromete en pagar a sus Trabajadores en la oportunidad del disfrute de sus vacaciones, un bono vacacional equivalente a QUINCE (15) días de salario normal mas un (1) un día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de treinta días adicionales (…)

10.- Del folio 158 al 196 cursan recibos de pagos realizados por Industria Láctea Venezolana al trabajador Wilmer Antonio Molina; al no ser impugnados por la contraparte, se aprecian de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para evidenciar los pagos hechos por la empresa al trabador en las fechas y por los conceptos en ellos indicados.

Ratificación de terceros: Se promovieron a los siguientes ciudadanos a los fines que ratifiquen el contenido y firma de las documentales promovidas y marcadas con los números “5.1” y “5.2”
Dra. Yaymar Esthela Cerrada Albarran, titular de la cédula de identidad número V-10.103.052, a fin de que ratifique el contenido y firma de los exámenes médicos de fecha 18 de junio de 2015 y 30 de julio de 2015, marcados con el número “5.1” (Folios 143 al 147)
Dr. René Antonio Fereira Ugarte, titular de la cédula de identidad número V-5.168.425, de este domicilio a fin de que ratifique el contenido y firma de la documental marcados “5.2”. (Folio 148) Los ciudadanos antes mencionados no se presentaron el día de la audiencia a ratificar el contenido de las documentales promovidas, las cuales fueron desechadas del proceso como se indicó anteriormente.

Exhibición: De acuerdo con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita que el demandante exhiba el Original del Informe Radiológico de fecha 16 de febrero de 2011 que le fue practicado por el Dr. René Antonio Fereira Ugarte y que fue promovida en copia simple, marcada con el número “5.2”.- La documental no fue exhibida y se trata de documental que obra en copia simple al folio 148, la cual fue desechada del proceso .

Prueba de informes; al folio 292-293 y 326 al 336 cursan oficio de fecha 02 de enero de 2017 y oficio de fecha 09 de febrero de 2017 a los fines de dar respuesta a lo requerido al Banco Mercantil a través de SUDEBAN. Se aprecia conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para evidenciar que la sociedad mercantil Industria Láctea Venezolana, C.A es titular de la Cuenta Corriente Nº 1077-32039-6, abierta en fecha: 31-10-1990, y que el ciudadano Wilmer Antonio Molina, figura en sus registros como titular de la Cuenta de Ahorros Nº 0130-13107-5,abierta en fecha: 06-07-2006; fue enviada anexa Relación Certificada de los Pagos Nominas recibidos en la Cuenta de Ahorro Nº 0130-13107-5, los cuales fueron realizados por orden de la sociedad mercantil Industria Láctea Venezolana desde su cuenta Corriente Nº 1069-35485-6, para el periodo comprendido desde Diciembre 2013 hasta Septiembre 2014, así como los resúmenes de estado de cuenta del Banco Mercantil del ciudadano Molina Wilmer Antonio, número de cuenta 0130131075, desde el 1-2-13 hasta 31-09-14.

MOTIVACION PARA DECIDIR:

Una vez analizado todo el material probatorio, este Tribunal resolverá la presente causa en los términos siguientes:

En cuanto al salario integral, la parte demandada indicó que el cálculo realizado por el demandante es errado, incluyó en dicho salario el aporte de la caja de ahorro cuando el mismo no tiene carácter salarial, negó que los aportes de Caja de Ahorro realizados por INDULAC a favor del demandante Wilmer Molina eran depositados directamente en su cuenta nómina; que no es cierto que el demandante tuviese libre disponibilidad de dichos aportes, pues contribuye con el ahorro de sus trabajadores haciendo aportes semanales o mensuales de conformidad con la Cláusula 34 de la Convención. Colectiva del Trabajo vigente para el mes de septiembre del 2014, así como la vigente para el presente momento. El tribunal analiza que en los recibos de pago efectuados al trabajador se señala a título indicativo el monto asignado por la empresa por aporte de ahorro y de la información suministrada por el Banco Mercantil (folio 292 y 293, 326 al 336) se observa que el aporte de ahorro no ingresa en la cuenta nómina del trabajador, siendo evidente que las cantidades por aporte de ahorro no son de libre disponibilidad del trabajador y en consecuencia no se consideran formando parte del salario y por ende no deben incluirse para determinar el salario integral. ASÍ SE DECIDE.

La parte demandada negó los días reclamados por bono vacacional e indicó un número de días menor al señalado por el actor. Observa el Tribunal que en el Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre la Empresa Industria Láctea de Venezuela C.A. (INDULAC) Fabrica El Vigía y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Láctea del Estado Mérida, en su cláusula 72 referida a vacaciones señala: (…) La empresa se compromete en pagar a sus Trabajadores en la oportunidad del disfrute de sus vacaciones, un Bono Vacacional equivalente a QUINCE DIAS (15) días de Salario normal más un (1) día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de treinta días adicionales (…)

Por lo tanto, le corresponden al actor 22 días por Bono Vacacional. ASÍ SE ESTABLECE.

De los recibos promovidos por las partes establece el Tribunal que el salario integral diario devengado por el trabajador para el mes de septiembre de 2014 está conformado de la siguiente manera:
Salario diario para el mes de septiembre de 2014: Bs. 155,69
Alícuota de utilidades: Bs.54, 05
Bono Nocturno: Bs. 15,25
Alícuota del bono vacacional: Bs.9, 51
Siendo entonces, el Salario integral diario la cantidad de: Bs. 234,5. ASI SE DECIDE.

Con relación a la patología alegada por el demandante, así como su calificación como de origen ocupacional, han sido analizados y valoradas los siguientes elementos probatorios que cursan en autos:

1.- Informe de Investigación de enfermedad que cursa a los folios 56 al 64 del expediente, realizado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Mérida del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) el 20 de agosto del año 2013, se apreció como documento administrativo, pudiendo evidenciarse del mismo que constataron existencia de un Comité de Seguridad y Salud Laboral, que el mismo requiere actualización por renuncia de un Delegado de Prevención, que se realizó evaluación médica pre-empleo al trabajador Wilmer Antonio Molina, en fecha 23/05/2007, con resultado de Apto (segundo periodo) y en fecha 09/06/06 con resultado de Apto (primer periodo); que el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo no ha sido aprobado por el Comité de Seguridad y Salud Laboral (CSSL) y es implementado parcialmente. Luego describe las actividades que realizaba el trabajador como ayudante de máquina de producción y señala en cuanto a la información de Riesgos (principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres) en materia de seguridad y salud en el trabajo, se constató recepción por parte del trabajador, de notificación de los principios de la prevención de los puestos de trabajo en fecha 22/02/2010. Que durante el ejercicio de las funciones en los cargos ocupados en la empresa Industria Láctea Venezolana, C.A, el trabajador estuvo expuesto a riesgos disergonómicos que pudieron generar o agravar trastornos músculo – esqueléticos. En cuanto a la formación en materia de seguridad y salud en el trabajo recibida por el trabajador Wilmer Antonio Molina, se deja constancia de que no recibió formación suficiente, adecuada y periódica.

2- Certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral CMO: 079-2014; Exp. Nº MER- 27-IE-13-0132; HM Nº MER-00510-11, de fecha 21 de octubre de 2014, cursante a los folios 67 al 69; esta certificación tiene el carácter de documento público y en ella se expresa que al trabajador acudió al servicio médico de INPSASEL desde el 24 de marzo de 2011 y luego de la investigación pertinente, le fue realizada la evaluación integral que incluye cinco (05) criterios: 1. Higiénico- Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4. Paraclínico y 5. Clínico, en base a la investigación de origen de enfermedad, apreciándose en el acta de inspección el desempeño efectivo del trabajador como Ayudante de Máquina de Producción, dentro de la entidad de trabajo, lo que representa una antigüedad de 07 años en la empresa, hasta la actualidad, realizando labores en el área de recepción, área de dilución de polvo, área de condensación, área de Egrón, implicando bipedestación con flexión de tronco, flexión sostenida de falanges, elevación y depresión de hombros, lateralización del tronco, flexo extensión de cuello, rotación del tronco, movimientos de tipo repetitivo en miembros superiores e inferiores, levantamiento de peso entre 05 y 30 kilogramos. En cuanto a la verificación de los agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, sobrecarga mental indica: físicos: calor, ruido, frío, déficit en la superficie, humedad y contacto con superficies a temperaturas extremas. Químicos: ácidos, polvos, humos, gases, solventes y vapores. Mecánicos: riesgos disergonómicos, superficie inestable y alturas. Riesgos disergonómicos: bipedestación y sedestación prolongada, esfuerzo postural, levantamiento de carga, repetitividad, manipulación manual, halar o empujar cargas. A la evaluación médica se determinó que el trabajador presentó desde el año 2011 dolor lumbar severo con parestesia en miembro inferior derecho, Informe médico de fecha 10 de marzo de 2011 por Especialista en Neurocirugía con diagnóstico de: 1. Síndrome de compresión radicular S1 derecha. 2. Hernia Discal Centro- lateral; Estudio de Resonancia Magnética de Columna lumbar de fecha 28 de febrero de 2011 con diagnóstico de: 1. Discopatía degenerativa. Extrusión central del disco intervertebral del segmento L4-L5 y L5-S1. Fue intervenido quirúrgicamente el 13 de mayo de 2011 realizándole: Hemilaminectomía L5-S1 y Disectomía L5- S1 con evolución satisfactoria según informe médico de fecha 30 de mayo de 2014 por especialista en Neurocirugía. Estudio de Electromiografia de miembros inferiores y velocidad de conducción de fecha de 03 de octubre de 2014, Especialista en Fisiatría con el diagnostico de: 1. Radiculopatía L4-L5 y L5-S1 bilateral a predominio derecho con signos de denervación y reinervación crónica. El mismo ha requerido tratamiento de fisiatría y rehabilitación así como farmacológico, persistiendo la sintomatología. Así mismo el trabajador consignó copias de informes médicos por especialistas en Neurocirugía, medicina física y rehabilitación, especialistas en ortopedia y traumatología, copia de informe de estudios complementarios de Electromiografía, Radiología, Resonancia magnética. Según último informe médico de fecha 30 de mayo de 2014 realizado por el especialista en Neurocirugía con el diagnóstico de: Hemilaminectomía L5- S1 y disectomía L5-S1, presentando limitación para empujar, levantar, halar cargas, movimientos de flexo- extensión o rotación del tronco así como evitar subir y bajar escalera en forma constante, no permanecer largo tiempo sentado, cargas de peso. La patología descrita constituye un estado patológico Contraído con ocasión del trabajo, imputable a la acción de agentes sobre esfuerzo físicos y biomecánicas, en que el trabajador se encontraba obligado a trabajar durante el tiempo que prestó servicios como ayudante general, tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT. Según los artículos 76 y 18 numerales 15, 16 y 17 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 16 numerales 15 y 17 de su Reglamento Parcial, la ciudadana Delia Marina Torres Santiago, titular de la Cédula de identidad Nº V- 8.049.222, actuando en su condición de Médico adscrita al INPSASEL, con competencia delegada para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente y dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora producto de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo, CERTIFICÓ que se trata de: 1. Síndrome de compresión radicular. 2. Hernia discal L5-S1 derecha. 3. Lipofibromatosis interlaminal L5-S1 derecha. Según Código Internacional de enfermedades Décima revisión (CIE 10º): M51, considerada como Enfermedad Ocupacional Contraída con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según el artículo 78 y artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de cincuenta y ocho con cincuenta por ciento (58,50%), con limitación para empujar, levantar, halar cargas, movimientos de flexoextensión o rotación del tronco de manera continua, ni laborar en plataforma que vibre, así como evitar subir y bajar escalera en forma constante.

El artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece:
“Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes (…)”

También, el Contrato Colectivo de Trabajo, suscrito entre la Empresa Industria Láctea Venezolana C.A. (INDULAC) fábrica El Vigía y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Láctea del Estado Mérida (SINTRALAC) 2012-2014, establece en su cláusula 19- hernias como accidente Industrial: “La empresa conviene en reconocer como accidente industrial, las hernias que sufran sus trabajadores durante sus servicios. (…)

De las pruebas analizadas se evidencia que el trabajador demandante adolece de la enfermedad que alega, la cual fue calificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales como una enfermedad ocupacional, que le produjo una discapacidad parcial permanente, estableciéndole un porcentaje por discapacidad de cincuenta y ocho con cincuenta por ciento (58,50%). ASÍ SE DECIDE.

Establecida como ha sido la existencia de una enfermedad profesional, procede este Tribunal a determinar si existe el hecho ilícito de la parte demandada y que el mismo sea determinante en la ocurrencia de la enfermedad ocupacional alegada por el trabajador

Respecto a la indemnización por enfermedad ocupacional que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido reiteradamente que tales indemnizaciones se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de sus disposiciones legales, que buscan garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo. A objeto de dilucidar lo expuesto, el Tribunal analiza los elementos probatorios cursantes en autos y al efecto del informe de investigación de origen de enfermedad del trabajador ( folios 56 al 64) realizado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Mérida del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) el 20 de agosto del año 2013, se constata que el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa no ha sido aprobado por el Comité de Seguridad y Salud Laboral y es implementado parcialmente; en cuanto a la información de riesgos (principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres) en materia de seguridad y salud en el trabajo, se constató recepción por parte del trabajador, de notificación de los principios de la prevención de los puestos de trabajo en fecha 22/02/2010; que durante el ejercicio de las funciones en los cargos ocupados en la empresa Industria Láctea Venezolana, C.A, el trabajador estuvo expuesto a riesgos disergonómicos que pudieron generar o agravar trastornos músculo – esqueléticos; y en cuanto a la formación en materia de seguridad y salud en el trabajo recibida por el trabajador Wilmer Antonio Molina, se deja constancia de que no recibió formación suficiente, adecuada y periódica.

En la Certificación de la enfermedad ocupacional se determinó que el trabajador realizaba sus labores en el área de recepción, área de dilución de polvo, área de condensación, área de Egrón, implicando bipedestación con flexión de tronco, flexión sostenida de falanges, elevación y depresión de hombros, lateralización del tronco, flexo extensión de cuello, rotación del tronco, movimientos de tipo repetitivo en miembros superiores e inferiores, levantamiento de peso entre 05 y 30 kilogramos. En cuanto a la verificación de los agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, sobrecarga mental indica: físicos: calor, ruido, frío, déficit en la superficie, humedad y contacto con superficies a temperaturas extremas. Químicos: ácidos, polvos, humos, gases, solventes y vapores. Mecánicos: riesgos disergonómicos, superficie inestables y alturas. Riesgos disergonómicos: bipedestación y sedestación prolongada, esfuerzo postural, levantamiento de carga, repetitividad, manipulación manual, halar o empujar cargas, sobrecarga mental: esfuerzo visual, exceso de trabajo, monotonía.

Se constata a los folios 100 al 103 constancia de notificación de fecha 22 de noviembre de 2011 referida a la descripción del cargo y sobre las actividades a realizar por el trabajador en el desempeño de sus funciones dentro de la empresa Al respecto observa el Tribunal que estas notificaciones, le fueron realizadas al trabajador en una fecha posterior al 24 de marzo de 2011, cuando éste acudió al servicio médico de medicina ocupacional del INPSASEL donde le realizaron la evaluación médica respetiva por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional. También se analiza copia de información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras o insalubres de la empresa y de los riesgos del cual estaba expuesto el trabajador (folios 104 al 117), recibida por el trabajador en fecha 13 de enero de 2011.

Asimismo, se valoran las constancias que cursan a los folios 130 al 137 de asistencia del trabajador a charlas y talleres en materia de Seguridad y Salud Laboral, en diferentes oportunidades siendo la fecha inicial el 07 de junio de 2012. Se observa que las constancias de las actividades narradas se refieren a una fecha posterior a marzo de 2011, que fue cuando el trabajador acudió al servicio médico de medicina ocupacional del INPSASEL por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional. También constan a los folios 138 al 142 los exámenes médicos pre-vacacional y post vacacionales realizados al trabajador en fechas 24 de abril y 05 de junio de 2014, indicándose en este último examen que padece discopatía lumbar desde el año 2011.-

Conforme a los elementos probatorios analizados, surgen suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, por haber incumplido la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como causa determinante de la patología ocurrida al trabajador. En consecuencia, es procedente la indemnización que se reclama con base en dicha Ley, de conformidad con la normativa del artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la indemnización que está obligado a pagar el empleador en el caso discapacidad parcial permanente, es igual al salario no menor de dos (2) años ni mayor de cinco (5), y por tratarse de una discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual con un porcentaje de discapacidad de 58,50 %, este Tribunal establece la indemnización que ha de pagar la demandada es el salario equivalente a 3,75 años que equivalen a 1369 días continuos, a razón de un salario integral diario de 234,5, totaliza la cantidad de Bolívares TRESCIENTOS VEINTIÚN MIL TREINTA BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS ( Bs.321.030,5) ASÍ SE DECLARA.

Respecto a la pretensión de indemnización por daño moral sufrido en razón de la enfermedad ocupacional certificada al trabajador, el Tribunal observa que esta petición se basó en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, que presuponen una responsabilidad por la culpa o negligencia del empleador; no obstante, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

En este sentido ha sido conteste la jurisprudencia en establecer que el daño moral debe condenarse no sólo porque el patrono haya incurrido en culpa, sino como consecuencia de la aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, derivada de la norma contenida en el artículo 1196 del Código Civil, esto es que el patrono tiene la obligación de reparar el daño moral causado, bien por un accidente de trabajo o bien de una enfermedad de origen ocupacional, independientemente de que haya habido culpa por parte del ente patronal.

La determinación del daño moral no puede ser de una manera arbitraria, sino que debe el sentenciador ponderar el monto a condenar, considerando los aspectos establecidos por la Sala de Casación Social en sentencia N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), la cual viene siendo aplicada reiteradamente de una forma pacífica, en la que se precisaron los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En tal virtud se procede a analizar cada uno de los parámetros indicados conforme a la información que deriva de las actas procesales:

1.- En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor (escala de los sufrimientos morales), se ha establecido que el daño alegado por el accionante y evidenciado de las pruebas por este promovidas, está determinado por Síndrome de compresión radicular; Hernia discal L5-S1 derecha y Lipofibromatosis interlaminal L5-S1 derecha considerada como Enfermedad Ocupacional contraída con ocasión del Trabajo, que le produce al trabajador, una discapacidad parcial permanente, con un porcentaje por discapacidad de cincuenta y ocho con cincuenta porciento (58,50%), con limitación para empujar, levantar, halar cargas, movimientos de flexoextensión o rotación del tronco de manera continua, ni laborar en plataforma que vibre, así como evitar subir y bajar escalera en forma constante conforme a certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 21 de octubre de 2014, por lo que tratándose de un hombre de 32 años en razón de tal dicha discapacidad, se ve comprometido en buena parte el desarrollo futuro de las actividades que podrá desempeñar el trabajador.

2.- En cuanto al grado de culpabilidad del accionado. Quedó demostrada la serie de incumplimientos en que incurrió la demandada, como pudo verificarlo el ente administrativo, según consta en el informe de investigación de origen de enfermedad del trabajador, realizado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Mérida del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), hechos estos que derivaron para criterio de quien decide en la culpa del patrono.

3.- En relación con la conducta de la víctima. No se evidencia de las actas procesales que el actor hubiere actuado en forma negligente o imprudente en el surgimiento de la enfermedad, por el contrario quedó demostrado el tipo de trabajo desempeñado, las condiciones en que se realizó, no evidenciándose que el actor hubiere realizado acciones u omisiones que le hubiesen causado el daño objeto de reclamación.

4.- Respecto del grado de educación y cultura de la víctima y en cuanto a la capacidad económica y condición social del trabajador, se trata de un ciudadano que se desempeñaba con el cargo de ayudante de máquina de producción, con educación secundaria, con un salario a acorde con el cargo desempeñado por lo que se colige que tiene una capacidad económica modesta.

5.- Con respecto a la capacidad económica de la accionada. No consta en autos cual es el capital social de la demandada, pero atendiendo a la actividad económica de la entidad de trabajo como es la producción y distribución de productos lácteos, le permite deducir a esta juzgadora que tiene capacidad económica suficiente para cumplir con la indemnización que se establezca en esta sentencia.

6.- Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: Constituye una atenuante la inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales

7.- El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad ocupacional. Como se indicó anteriormente, la indemnización del daño moral no procura la reparación de daños patrimoniales, pero si acordar una satisfacción al afectado que disminuya los efectos de la patología que padece, que le permita obtener asistencia médica, medicinas, apoyo, y otros elementos necesarios para una persona con discapacidad.
Consta también en autos que el trabajador tiene una carga familiar de esposa y dos hijas que apenas cursan educación primaria.

8.- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. En atención a las consideraciones anteriores, se estima prudencialmente a favor de la parte actora, en base a la enfermedad ocupacional que le produjo una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, por concepto de daño moral la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00) ASI SE DECIDE.

En razón que procedieron los conceptos reclamados, antes mencionados, esta instancia declara con lugar la pretensión y ordena a la demandada a cancelar la cantidad de SEISCIENTOS VEINTIÚN MIL TREINTA BOLIVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 621, 030,5). Igualmente se condena los intereses de mora que se generen, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 161 de fecha 02 de marzo de 2009 (Caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.) En lo que respecta a la cantidad condenada a pagar por responsabilidad subjetiva, se ordena la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la parte accionada hasta la publicación del presente fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN:

Por las consideraciones antes expuestas este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en El Vigía, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano WILMER ANTONIO MOLINA, en contra de la INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA, C.A., (I.N.D.U.L.A.C.) ambas partes identificadas en actas procesales. Se condena a la INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA, C.A., (I.N.D.U.L.A.C.), a pagar al ciudadano WILMER ANTONIO MOLINA la cantidad de SEISCIENTOS VEINTIUN MIL TREINTA BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 621.030,5 ) por los conceptos que se indican en la motiva del presente fallo, asimismo, la indexación e intereses que han de calcularse por experticia. Se condena en costas a la parte demandada por cuanto hay vencimiento total.

Se ordena publicar registrar y dejar copia del presente fallo.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida con sede en El Vigía, a los Veinticinco (25) días del mes de abril del año Dos Mil Diecisiete (2017)

La Jueza de Juicio

Dra. Yelitza Olimpia Sandomenico Carrillo

La Secretaria

Abog. Noreymi Nohemi Sánchez U

En la misma fecha, siendo las doce y catorce minutos de la tarde (12:14 pm) de la tarde se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el sistema juris 2000 por parte de la ciudadana jueza de juicio. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria

Abog. Noreymi Nohemi Sánchez U