TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Mérida
Mérida, diecisiete de abril de dos mil diecisiete
206º y 158 º

ASUNTO: LC61-R-2017-000001

EXPEDIENTE: 00262 LC61-R-2017-000001
EXPEDIENTE PRINCIPAL LH62-V-2016-000001
MOTIVO: PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD (Apelación).

DEMANDANTE: IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÂLVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad N° 11.469.128, domiciliado en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, en su condición de padre y representante legal de su hija la ciudadana niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de tres (03) años de edad, asistido por el abogado ADRIAN ENRIQUE GELVES OSORIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 18.709.054, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.966.

DEMANDADA: ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N" V- 17.896.485, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida.

SENTENCIA RECURRIDA; Sentencia de fecha diez (10) de enero de 2017, dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.

SÍNTESIS DEL RECURSO

Sube a esta Alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÀLVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad N° 11.469.128, domiciliado en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, en su condición de padre y representante legal de su hija la ciudadana niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de tres (03) años de edad, asistido por el abogado ADRIAN ENRIQUE GELVES OSORIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 18.709.054, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.966, contra la sentencia de fecha diez (10) de enero de dos mil diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Primero (1") de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. En dicha sentencia, el Tribunal a quo declaró:
(...) este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA ACCIÓN DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD, interpuesta por el ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.469.128, domiciliado en el Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, progenitor de la ciudadana niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de tres (03) años de edad, contra la ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.896.485, domiciliada en el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Mérida. SEGUNDO: Se ordena remitir el presente asunto una vez quede firme al Archivo Judicial para su archivo y custodia. Ofíciese lo conducente en su debida oportunidad. ASÍ SE DECIDEV-17.896.485, domiciliada en el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Mérida. SEGUNDO: Se ordena remitir el presente asunto una vez quede firme al Archivo Judicial para su archivo y custodia. Ofíciese lo conducente en su debida oportunidad. ASÍ SE DECIDE (…) (Mayúsculas y resaltado propias del texto copiado).

Oída la apelación libremente en fecha diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2.017), se ordenó la remisión del expediente a esta alzada, el cual fue recibido en fecha veinticinco (25) de enero de 2017, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente.

En fecha dieciséis (16) de febrero de 2017, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, esto es, para el día trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2.017).

En la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso interpuesto y lo que pretende sea declarado por este tribunal de alzada.

Llegado el día fijado para la celebración de la audiencia de apelación, se ordenó realizar un cómputo por secretaría a los fines de verificar el lapso transcurrido para la celebración de la audiencia, tal como lo dispone el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejándose constancia que transcurrieron siete (07) días de despacho.

Por auto de la misma fecha, y visto el cómputo, el tribunal acordó fijar nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día veintitrés (23) de marzo de 2017, a las nueve de la mañana (09:00 .a.m.), dejándose transcurrir paralelamente cualquier lapso que estuviere pendiente.

Siendo el día y hora fijada se celebró la audiencia de apelación con asistencia de la parte demandante recurrente y la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Publico, quien en ejercicio del derecho de palabra, procedió a exponer oralmente los alegatos en que fundamentó la apelación interpuesta, y en virtud de que los mismos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido del escrito de formalización presento que ratificó en todas y cada una de sus partes, este tribunal de alzada, en atención al principio de ausencia de ritualismos procesales consagrado en el artículo 450 literal g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consideró inoficioso dejar expresa constancia de todo el contenido del acta llevada en esa audiencia, dictó el dispositivo del fallo, siendo esta la oportunidad prevista en dicho dispositivo para emitir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

ANTECEDENTES

El procedimiento en que se dictó decisión de cuya apelación conoce esta superioridad, se inició por la demanda de privación de la patria potestad, interpuesta por el ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÀLVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad N° 11.469.128, domiciliado en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, en su condición de padre y representante legal de su hija la ciudadana niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de tres (03) años de edad, asistido por el abogado ADRIAN ENRIQUE GELVES OSORIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 18.709.054, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.966, en contra de la ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N" V- 17.896.485, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, correspondiéndole por distribución al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.

En fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil dieciséis (2016), se admitió y se ordenó de conformidad con el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, despacho saneador, dàndose cumplimiento el mismo en fecha veintinueve (29) de marzo de 2016. Se ordenó la apertura al procedimiento contencioso, en fecha cinco (05) de abril de 2016, librándose boleta de notificación a la parte demandada y a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, haciéndosele saber sobre el inicio del procedimiento.

El día veinticinco (25) de abril de 2016, el alguacil adscrito a este circuito judicial consignó boleta de notificación firmada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público (folio 19 y 20), así como a los folios (20 y 21) cursa boleta de notificación de la parte demandada ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, procediendo a certificar la boleta de notificación la secretaria el día 02 de mayo de 2016 (folio 25), dándose apertura al lapso probatorio en la presente causa. La parte demandante, promovió sus pruebas.

Por auto de fecha quince (15) de junio de 2016, se fijó la celebración del inicio de la fase de sustanciación para el día 27 de junio de 2016.

Llegado el día se celebró la misma, se materializaron las pruebas y se declaró concluida la audiencia sustanciación, ordenándose por auto de fecha seis (06) de julio de 2016 la remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) a los fines de la distribución de la presente causa al tribunal de juicio de este circuito judicial.

En fecha dos (02) de agosto de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, procedió a fijar la celebración de la audiencia para el día treinta (30) de septiembre de 2016, a las 09:00 de la mañana, librándose boleta de notificación al equipo multidisciplinario de este circuito judicial.

Siendo el día, no se celebró la audiencia, en virtud de la incomparecencia de la Fiscal del Ministerio Público, por lo que se acordó fijar nueva oportunidad para la celebración para el día veintiuno (21) de octubre de 2016 a las once de la mañana (11:00 a.m.).

Llegado el día y la hora, se celebró la audiencia de juicio y se prolongó la misma para el día veinticinco (25) de noviembre de 2016 a las nueve de la mañana (09:00 a.m)

Siendo el día de la prolongación de la audiencia de juicio, no se celebró por cuanto la parte demandada no tenía asistencia técnica jurídica, acordándose librar oficio a la defensa pública y prolongándose la celebración para el día dieciséis (16) de diciembre de 2016 a las once de la mañana (11:00.a.m).

Llegada la oportunidad fijada se celebró la prolongación de la audiencia de juicio, se dictó el dispositivo del fallo, demostrando su inconformidad con la misma el ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ALVAREZ, a través de su apoderado judicial abogado ADRIAN ENRIQUE GELVES OSORIO, plenamente identificados en autos, a través de la interposición del recurso de apelación en fecha dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017), procediendo el tribunal a quo a escucharla libremente de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitiendo en fecha diecinueve (19) de enero de 2017 el expediente al tribunal superior a los fines de que conociera la apelación interpuesta, que es el caso que ocupa a esta superioridad.
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

A los folios ciento treinta y cuatro (134) al ciento treinta y seis (136) y sus respectivos vueltos, cursa escrito de formalización de la apelación suscrita por el ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÀLVAREZ, asistido por el abogado ADRIAN ENRIQUE GELVES OSORIO, supra identificados. Visto el escrito en referencia, este tribunal en virtud de la economía procesal y en atención al principio de simplificación dispuesto en el literal g) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual los actos procesales deben ser breves, lo da plenamente por reproducido. Así queda establecido.
En cuanto al escrito de formalización de la parte recurrente, ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÀLVAREZ, alegó lo siguiente:
(…) "Sin duda alguna, que los defectos más graves de la recurrida los encontramos en el capítulo III titulado DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR, donde en cinco -5- párrafos concentra sus argumentos. En el primero de ellos, la Jueza analiza el significado de la patria potestad y lo primero que afirma es que es una institución jurídica de orden público, que solo les corresponde a los progenitores y cita el artículo 347 de la LOPNNA, enfatizando en el carácter conjunto, irrenunciable e intransferible de ambos padres en el cumplimiento de sus deberes. Posteriormente alude a la posibilidad legal de que tal responsabilidad le sea relevada a cualquiera de los progenitores como lo establece el artículo 352 ejusdem, así como la eventualidad legal de recuperarla (art. 355).
En el segundo párrafo, el a quo hace un resumen de las razones de hecho invocadas por la parte demandante para obtener la privación de la patria potestad de ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ respecto a su hija. No obstante al final del citado párrafo ya comienzan las imprecisiones, al anotar que la solicitud se fundamenta en las causales establecidas en los literales a), c) e i) del art. 352 LOPNNA, cuando en realidad las causales invocadas fueron las previstas en los literales "b", "c" e "i" ejusdem. Es decir, nunca se dijo que la progenitora maltrataba física, mental o moralmente a la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, sino que su situación personal, familiar, social, etc. la exponía a situaciones de riesgo o amenaza a sus derechos fundamentales. De tal manera que solicitamos las correcciones del caso y la evaluación conforme a los alegatos debidamente efectuados por nuestra parte.
En el tercero de los párrafos, es un oda al criterio de la libre convicción razona invocada en varias ocasiones por el tribunal cuando analiza algunas de las pruebas. Nosotros aún nos preguntamos cuál es la conclusión de la jueza (porque no lo dice), al advertir que la mamá de la demandada, solicitó previamente la colocación familiar de su nieta y que además durante ese proceso, IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÁLVAREZ, reconoció a la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA como su hija. Entendemos que este acto parezca incomprensible para algunas personas porque el mencionado progenitor es pareja de la abuela de la niña, pero de allí a presumir que los hechos no corresponde a la verdad de lo ocurrido, supone una intromisión inaceptable en la vida privada de las personas, poniendo en tela de juicio el honor, la intimidad, confidencialidad y reputación de las partes y terceros interesados, derechos que todo magistrado venezolano debe proteger por expreso mandato del constituyente (Cf. artículo 60 CRBV). De manera que la verdad desprendida del contenido de los actos expedidos por las autoridades competentes, en especial lo atinente a la relación filio paterna, debe tenerse como tal, observada obligatoriamente por todo particular y autoridad, hasta tanto no se determine por las vías jurídicas del caso lo contrario, y así pedimos se declare.
Como si lo expresado anteriormente fuera poco, en las dos últimas líneas del mismo tercer párrafo la jueza suelta la que sin duda es la más elocuente de las motivaciones para negar la privación de la patria potestad a la progenitora, al asegurar que “…de las actuaciones se desprende que la intención de IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÁLVAREZ es sacar a su hija SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA del país.” La primera interrogante que salta es, ¿de cuál o cuáles actuaciones se desprende semejante conclusión? La segunda pregunta es, en el supuesto de que así fuera ¿cuál es el impedimento para hacerlo?, acaso el a quo pretende cercenar el derecho que le asiste a la niña de autos para salir e ingresar al territorio nacional como lo consagra el artículo 39 de la LOPNNA, así como impedir a sus progenitores el deber que tienen de criar, formar y educar a sus hijos, entre otros atributos previstos en el artículo 76 constitucional. En otras palabras, la sentencia recurrida, por sus motivaciones, es sencilla y llanamente injusta, ilegal y contradice abiertamente el interés superior de SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA (Cf. art. 8 LOPNNA) y por ende debe ser declarada nula.
El penúltimo de los parráfos motivadores de la recurrida, resulta total y absolutamente incomprensible, pareciendo ser un gazapo o error de trascripción, por lo tanto nada más tenemos que decir al respecto. (ver folio 112)
El quinto y último de los párrafos es sin duda el que más y precisos fundamentos expresa, aunque lo hace de manera incorrecta e incompleta como veremos. En primer lugar la jueza reitera el error ya comentado supra en señalar como causales de la demanda los literales a), c) e i) del art. 352 LOPNNA, cuando en realidad las causales invocadas fueron la establecidas en los ordinales "b", "c" e "i" ejusdem. Por otra parte, es importante resaltar (como bien lo hace la jueza) la exigencia establecida en el único aparte del 353 ejusdem, cuando dice que la decisión judicial de declaratoria de privación de patria potestad debe estar fundada en la prueba DE UNA O MAS CAUSALES establecidas en la citada norma 352.
Como bien se puede constatar en el capítulo III del libelo, entre los hechos alegados por la parte actora está la inestabilidad material, emocional y conductual de ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ desde el nacimiento de su hija, también se adujo como muestra de esa inestabilidad el involucramiento de la demandada en varios hechos de carácter penal, los constantes y abruptos cambios de residencia en varias partes de la geografía nacional, situación que evidentemente exponía a la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA a situaciones de riesgo o amenaza a sus derechos fundamentales, entre ellos el nivel de vida adecuado y el buen trato, causales previstas en el literal "b". Igualmente se indicó que la progenitora NUNCA asumió la responsabilidad de crianza para con su hija, nunca cuidó de ella, ni se preocupó por su desarrollo y educación integral, como deber inherente a la patria potestad, para ello se refirió el acuerdo homologado judicialmente para que IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÁLVAREZ ejerciera la custodia de manera exclusiva, satisfaciendo la causal establecida en el literal "c". Por último se aludió al incumplimiento por parte de la madre de la niña de autos en la obligación de manutención establecida judicialmente entre ambos progenitores de manera voluntaria, cumpliendo igualmente con la causal del literal "i"
Llama la atención que a pesar la variedad y probadas circunstancias alegadas, el a quo se limita en afirmar, que “…la parte actora no logró demostrar las causales invocadas…”, aludiendo solamente a dos de los aspectos referidos a saber: los expedientes penales en contra de ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ y el incumplimiento por parte de ésta a la obligación de manutención establecida judicialmente.
Ante todo debe recordarse (como ya se indicó) que estas dos circunstancias no fueron las únicas invocadas. No obstante es necesario recordar que la demandada no contestó debidamente la querella, por lo tanto la admisión de los hechos alegados es ipso facto en atención a la confesión ficta que opera en su contra por supletoria aplicación del artículo 135, único aparte, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el 362 del Código de Procedimiento Civil (CPC), de conformidad al único aparte del Art. 452 LOPNNA. De modo que tanto su involucramiento con hechos de carácter penal (robos y porte ilícito de armas entre otros), así como el incumplimiento de la obligación de manutención en favor de la niña de autos, son hechos admitidos por ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, no rebatidos por nadie y así deben quedar acreditados. Sobre la observancia a la institución de la confección ficta, es igualmente necesario recordar que se le está aplicando al único sujeto demandado en el presente caso, quien además se trata de una persona mayor de edad y hábil, no es una consecuencia jurídica invocada en perjuicio de la niña de autos, quedando despejado la posible confusión que se generaría por tratarse de un proceso llevado ante esta jurisdicción especial.
Por otra parte, tampoco es cierto como lo dice el a quo, que no existan en autos elemento alguno que pruebe las circunstancias antes señaladas. Como ejemplo tenemos el contenido del informe del equipo multidisciplinario, distinguido con el número 247-16 del 18.11.2016 y que fuera practicado a instancia de la propia jueza tanto a las partes como a otros terceros interesados, documento que fue apreciado conforme al criterio de la libre convicción razona según lo expone al final del análisis de las pruebas documentales de la parte actora (ver folio 109) Aunque ciertamente en la decisión recurrida no se hace ninguna cita o referencia directa del mencionado informe, es posible deducir que la idea de que la intención del demandado es sacar a la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA del país, la extrajo de los aspectos descriptivos que hace la psicóloga tanto a la ciudadana Rosa Alba Gutiérrez Molina como a Iván José González Álvarez, sin embargo no es comprensible entonces por qué no le da el mismo tratamiento a las anotaciones efectuadas por la psicóloga como por la psiquiatra, cuando por ejemplo en los antecedentes médicos patológicos de ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ señalan que desde la adolescencia existen trastornos conductuales y conflictos con figura de autoridad que la han llevado a estar detenida en tres ocasiones al verse involucrada en robos y porte ilícito de armas, así como el consumo de alcohol. De manera que tal circunstancia sí quedó probada y así pedimos se declare.
No obstante, reiteramos que no es solo la riña con las normas penales las circunstancias que exponen a riesgo o amenaza los derechos de SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA. En el mismo informe por ejemplo se indica que la demandada convive con un hombre de 25 años que es el padre de uno de los dos niños que viven con ella (de 4 y 2 años), que la vivienda donde residen no es de su propiedad sino de su concubino, que la misma está construida con materiales orgánicos (caña brava) y techo de zinc, conformada además por una sola habitación y un espacio sanitario construido en la parte externa con los mismos materiales, que además la prenombrada ciudadana carece de trabajo remunerado y que depende económicamente de su concubino, que no siente ningún tipo de afecto por su hija o mejor, simplemente no la quiere, que su actitud ante este proceso es de total indiferencia, que su propósito era la de residenciarse con su concubino en el estado Zulia, que en definitiva es una persona poco estable, carente de deseos de superación personal que le permitan mejorar sus condiciones de vida, a pesar de que la impresión diagnóstica es que se trata de una persona sana y en pleno uso de sus facultades mentales.
Estos pocos extractos tomados directamente del informe practicado por el equipo multidisciplinario de este mismo circuito judicial, a solicitud unilateral y expresa del tribunal y durante la audiencia de juicio, corroborados además con otros medios como por ejemplo el informe integral promovido por el actor y la declaración de la abuela materna de la niña de autos, en aplicación estricta a los más elementales principios de apreciación de la pruebas, especialmente a la lógica y la libre convicción razonada, así como el interés superior, conducen forzosamente a concluir que el disfrute de una alimentación nutritiva y balanceada, de una vivienda digna, segura, higiénica y saludable, como contenidos del derecho a un nivel de vida adecuado (Art. 30 LOPNNA) de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA está seriamente comprometido e insatisfecho con el ejercicio de la patria potestad por parte de su progenitora ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, al igual que el de ser criada y educada con afecto, amor, comprensión y respeto, como contenidos del derecho al buen trato (Art. 32-A LOPNNA) y así pedimos se declare.
Igualmente conducen a determinar que el deber de la prenombrada ciudadana de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar y asistir material, moral y afectivamente a su hija, tampoco ha sido cumplido, como lo exige su deber inherente al ejercicio de la patria potestad y así pedimos se declare.
Por otro lado, huelga decirlo, que del mismo informe in comento y otros medios de prueba, el progenitor y parte demandante en el presente caso sí ha procurado y satisfecho el goce de estos derechos y muchos otros a la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, así como el cumplimiento de todos los deberes como padre, quedando probando además su solvencia económica, la constitución y permanencia de un hogar y núcleo familiar con sobradas condiciones favorables para garantizar la continuación en el ejercicio de de (sic) sus derechos y deberes para con su hija, que carece de trastornos mentales, de la personalidad y comportamiento que pongan en riesgo la salud física y emocional de la mencionada niña. Por lo tanto también tales aspectos conducen forzosamente a concluir que lo más conveniente, apropiado y procedente jurídicamente es que la Patria Potestad de su hija sea ejercida por él de manera exclusiva y así pedimos se declare (…).
(Omissis)
Al respecto, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, mediante decisión de fecha diez (10) de enero de 2017, expuso:
(…) Ahora bien, de las actuaciones insertas en el expediente, de las pruebas incorporadas y valoradas en su momento procesal, observa esta juzgadora, que ha quedado demostrado, que los ciudadanos IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ALVAREZ y ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, identificados en autos, son los progenitores de la ciudadana niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, quien actualmente cuenta con tres (03) años de edad, así mismo queda demostrado que la abuela materna solicitó Medida de Protección Colocación Familiar de la niña de autos, alegando haber asumido los cuidados de la referida niña junto con su esposo el ciudadano Iván González motivado a que la madre les hizo entrega cuando la niña tenía ocho meses de nacida. Igualmente según Acta de nacimiento signada con el número 476, tomo 02, del primer trimestre del año 2013, expedida por la Unidad de Registro Civil de Nacimiento del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes, se desprende la filiación materna de la ciudadana niña ANNI ANTONELLA FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ. De igual forma se desprende que en fecha 11/01/2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial homologó la “CUSTODIA EXCLUSIVA DE LA NIÑA SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA de 2 años de edad en la persona de su padre ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ALVAREZ “ (sic). Así mismo se desprende que luego de haber iniciado el procedimiento de colocación familiar por parte de la abuela materna, el esposo de ésta y en todo caso padrastro de la madre de la niña ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ALVAREZ, procediera a reconocer legalmente a la niña como su hija en fecha 08/10/2015 quien nació el 24/01/2013 en el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes, igualmente se desprende de las actuaciones que la intención del referido ciudadano es sacar a la niña del país.
En este orden de ideas, en criterio de la juzgadora es lógica la exigencia de que el padre esté en ejercicio de la patria potestad, habida consideración que la acción prevista en el artículo 352 ibídem, está dirigida, precisamente, a privar al padre, a la madre o ambos de su ejercicio, en consecuencia, resultaría contrario a la misma privar al padre que no está ejerciendo la patria potestad por que se hubiera extinguido o estuviere privado precedentemente, sin que haya sido rehabilitado, en los supuestos a que se contraen los artículos 349 y 350 ibídem.
En el caso de marras la parte actora no logro demostrar las causales invocadas, no trajo a los autos elementos probatorios para determinar que verdaderamente la madre estuviese involucrada en hechos delictivos como lo afirma en su escrito libelar, tampoco quedo demostrado que el padre haya ejercido las acciones pertinentes y necesarias a los fines de exigir los deberes de manutención y régimen de convivencia familiar por parte de la madre, en consecuencia, no basta con alegar cualquiera de las causales descritas en el ya citado artículo 352 ejusdem, es necesario que quien la alegue como fundamento de la acción, pruebe los hechos que dan origen a la misma, exigencia ésta contenida en el artículo 353 ibídem, aparte único, por lo que la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o varias de dichas causales; además, tal exigencia aparece contenida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues cada parte debe probar sus respectivas alegaciones de hecho; esto precisamente por la enorme importancia de la familia para el desarrollo integral del niño, niña o adolescente, así como en respeto al derecho humano fundamental de los mismos a ser criados, formados, educados y criados por sus padres, relacionado con ello su derecho a mantener contacto directo con ambos progenitores, por lo que el legislador ha previsto causales cerradas, expresas y taxativas para la privación de la patria potestad; tan grave sanción no debe quedar al capricho del otro progenitor, ni del mismo juez, sino que, en el juicio correspondiente, debe probarse la existencia de los requisitos legales para proceder a la declaratoria de privación, sin que baste para ello un señalamiento o imputación genérica, sin aportar la prueba plena de los hechos que lo justifiquen. Así las cosas, no quedó demostrado que la madre esté incursa en las causales a), c) e i) contenidas en el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que pudieran considerarse para privarla del Ejercicio de la Patria Potestad de su hija, en consecuencia, la presente demanda no prospera en derecho, tal como será declarado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara. (Mayúsculas y resaltado propios dl texto copiado).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

De la revisión de la sentencia recurrida, se observa que el a quo aun cuando le otorgó pleno valor probatorio a los informes emanados del equipo multidisciplinario de este circuito judicial de protección, de los cuales, adminiculados con los demás elementos probatorios cursantes en autos, se desprenden los hechos alegados por la parte actora en el presente proceso, que configuran la procedencia de las causales relativas a la privación de la patria potestad, específicamente las contempladas en los literales b), c) e i) del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; no obstante el fallo recurrido concluye de manera contradictoria que la parte accionante no logró demostrar las causales invocadas, específicamente las previstas en los literales a), c) e i) del referido artículo 352 de la ley especial, lo que a todas luces representa el vicio de contradicción en la motiva, incongruencia y por vía de consecuencia el vicio de infracción de ley relativo a las normas que regulan la valoración de los documentos públicos. Así se decide.

En tal sentido, prosperan en derecho las denuncias invocadas y en consecuencia esta alzada entra a conocer el mérito del asunto debatido en los siguientes términos:

DEL MÈRITO DEL ASUNTO

Antes de entrar al fondo del asunto debatido, debe este juzgador precisar algunas situaciones observadas en la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en cuanto a los requisitos que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consagra lo relacionado con el Procedimiento de la Patria Potestad.

Al respecto, esta norma es de carácter imperante y de obligatorio cumplimiento, ya que los conflictos que se debaten en esta materia son personales y familiares que involucran directamente a la familia con la niña de autos, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas.

En tal sentido, considera quien aquí decide del examen efectuado a la causa, que la misma presenta características particulares que obligan al sentenciador a un análisis de las circunstancias y de los motivos que originaron la presente apelación ejercida contra la decisión que declaró sin lugar la presente acción de privación de la patria potestad, intentada por el ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÀLVAREZ, en su condición de padre y representante legal de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA de tres (03) años de edad, en contra de la ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, identificados en autos.

Al respecto, el Derecho de Familia es el área del derecho civil que tiene por objeto las relaciones jurídicas familiares: relaciones conyugales, paterno-filiales, tanto en su aspecto personal como patrimonial, la tutela, las demás instituciones de protección de niños, niñas y adolescentes e incapacidad, constituyendo el eje central el matrimonio y la filiación.

Es por ello, que la familia es considerada no solamente como el agente reproductor de nuevas generaciones en el marco del derecho y la educación, sino también es el centro motor de formación de individuos para determinar las características del organismo social, mayor que la sociedad. La familia también se convierte en el grupo de referencia más duradera e influyente para la comunidad, de donde todo lo social se hace relación a ella.

La Patria Potestad es el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres en relación a los hijos que no hayan alcanzado la mayoría de edad, teniendo dicho ejercicio como objetivos principales el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos.

El caso bajo estudio versa sobre el juicio de privación de patria potestad por parte de uno de los progenitores, entendiéndose ésta privación como un castigo que se le impone a la progenitora (o) por el no cumplimiento de los deberes establecidos en la ley en beneficio de los hijos, o cuando uno de los progenitores se conducen de una forma lesiva que atenta contra los intereses del niño, niña y/o adolescente.

Según la doctrina, la patria potestad abarca un conjunto amplísimos los deberes y facultades que se desprenden de la relación paterno filial; debido a que es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de los niños, niñas y adolescentes no emancipados. .

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 347, establece lo siguiente:

Artículo 347: Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas…”

Siendo así, para que proceda la Privación de la Patria Potestad respecto de uno de los progenitores en relación del hijo y/o hija, deben demostrarse algunos de los supuestos previstos en el artículo 352 de la ley especial, como los que se indican a continuación:

Artículo 352. Privación de la Patria Potestad.

El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la Patria Potestad respecto de sus hijos o hijas cuando:

a) Los maltraten física, mental o moralmente.
b) Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija.
c) Incumplan los deberes inherentes a la Patria Potestad.
d) Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.
e) Abusen de ellos o ellas sexualmente o los expongan a la explotación sexual.
f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.
g) Sean condenados o condenadas por hechos punibles cometidos contra el hijo o hija.
h) Sean declarados entredichos o entredichas.
i) Se nieguen a prestarles la obligación de manutención.
j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo o hija ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.

El juez o jueza atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos.

Al respecto, la titularidad de la patria potestad puede extinguirse por causa del hijo (a parte filii) o por causa del padre o de la madre (a parte patris, a parte vel matris).

Por causa del hijo ( a parte filii):
Muerte.
Mayoridad.
Emancipación del hijo.
Por causa del padre o madre (a parte patris, a parte vel matris):
Por muerte del padre o madre.
Por extinción del parentesco entre padre e hijo (caso de adopciones, impugnación de paternidad, entre otros).
Por privación de la patria potestad, impuesta al padre o madre por sentencia.
Causas de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad.
La ausencia (Art. 420 C.C.).
La no presencia (Art. 262 C.C.).
La sujeción del padre o madre a tutela de entredichos (Art. 262 C.C.).
Imposibilidad de ejercer las funciones inherentes a la patria potestad (Art. 262 C.C.), declarada por el juez competente.

La falta de reconocimiento voluntario del hijo natural.

En este orden de ideas, la Doctora Georgina Morales, en la obra Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, U.C.A.B, 2000, página 258 señala lo siguiente:

“Los padres son las personas naturalmente llamados a proteger a sus hijos, la cercanía de los lazos de la sangre, los verdaderos afectos, y la responsabilidad que en forma espontánea emana de la procreación, los convierte en sus protectores ideales. La principal vinculación jurídica entre padres e hijos es la patria potestad porque abarca un conjunto amplísimo de deberes y facultades que se desprenden de la relación paterno-filial...”

Así mismo, refiere que los rasgos característicos de la patria potestad a la luz de su evolución son entre otros los siguientes:

1) La patria potestad es exclusiva del padre y de la madre y su ejercicio debe ser conjunta o individualmente.
2) Las potestades de los padres implican cargas u obligaciones más que derechos sobre la persona o los bienes de los hijos, tales como, la obligación de manutención, la custodia, la educación, la responsabilidad sobre el hecho ilícito del hijo.
3) Las potestades parentales son personalísimas, que no pueden ni delegarse, ni disponerse, ni renunciarse.
4) La patria potestad es una autoridad que se ejerce en forma conjunta por ambos progenitores, aún en los casos en que no hay convivencia parental.

En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también contiene normas de obligatorio cumplimiento en materia de familia, referido a las Obligaciones que tienen los padres respecto de los hijos, así se establece en el artículo 76, “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas....”
Al respecto, resulta pertinente traer a colación el análisis realizado por la Jurista ya mencionada Patria Dra. GEORGINA MORALES, quien en las “IX Jornadas de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, como complemento al análisis supra señalado, sostuvo lo siguiente:

“…Todos sabemos que en la crianza de los hijos e hijas la verdadera influencia y ascendencia (para bien o para mal) sobre ellos son las decisiones y contactos de todos los días. Lo trascendente no se deriva de las grandes decisiones, lo significativo es la presencia cotidiana, el compartir constante, el participar en las importantes menudencias del día a día; así se conoce a los hijos, así se les orienta y así se les conduce en la vida hasta su total independencia.
(…omissis…)
El principio de la co-parentalidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 se ha visto plenamente reflejado en la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en varias materias…
I.- El principio Consitucional de la Coparentalidad
La co-parentalidad como característica de las relaciones paterno filiales versa sobre una relación efectiva y sostenida que debe existir entre padres e hijos.
(…omissis…)
Nuestro derecho interno, por su parte, en perfecta armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño, ha incorporado el principio de la co-parentalidad, en el artículo 76 de la Constitución de 1999: “…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella no pueden hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

Así mismo, la LOPNA 2000 había consagrado el principio de la parentalidad compartida en el artículo 5, sin embargo la Reforma de la LOPNNA le dio mayor proyección a la co-parentalidad.

En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conteste con los nuevos postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha venido desarrollando a través de sus decisiones, el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas “búsqueda de la verdad real” establecida en el artículo 450, literal “J” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, principio este, que libera a los jueces de instancia de la obligación de atenerse a una verdad meramente formal, permitiendo de esta manera examinar las actas del expediente, en aras de buscar esa verdad real, que permita garantizarle a los justiciables una justicia más efectiva y eficaz, de acuerdo con el precepto establecido en el artículo 26 de la norma constitucional.

La Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena al juez de Protección, de manera expresa, anular el fallo de oficio, por las infracciones de orden público y constitucionales que en él encuentre, aunque no se les haya denunciado, y así tenemos:

Artículo 488-D: (Omissis) Sentencia Podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido, con base en la infracciones de orden público y constitucionales que en el encontrare, aunque no se les haya denunciado (…)”
Por su parte, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:

Artículo 334: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución…”

Es doctrina reiterada de nuestro máximo tribunal que aunque el juez no tiene que fundamentar cada razón expuesta en el fallo, sí tiene que indicar cuáles son los motivos en que fundamentó su decisión, pues la sentencia debe contener en sí misma la prueba de su legalidad.

Al respecto, establecen los artículos 209, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 209: “(…) La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de esta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio. (…) omissis (…).

Artículo 243: “(…) Toda sentencia debe contener:
1. La indicación del Tribunal que la pronuncia;
2. La indicación de las partes y de sus apoderados;
3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado plateada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos,
4. los motivos de hecho y de derecho de la decisión;
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia;
6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión (…)”.

Artículo 244:“(…) Será nula la sentencia; por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.(…)”

Con base a lo anterior, se evidencia que en la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2017, en el procedimiento de privación de patria potestad, el tribunal a quo debió decidir conforme lo alegado y probado en autos, así las causales contenidas para que proceda la misma en el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de dar cumplimiento a la normativa legal establecida para ello, en virtud de la diatriba familiar existente y la procedencia o no de lo solicitado.

En este sentido, la parte actora ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÀLVAREZ en su escrito libelar señaló:
En fecha 24 de enero de 2013 nació la niña ANNIE ANTONELLA, debido a que la progenitora no tenía ni los medios materiales, ni la estabilidad emocional y conductual para asumir los cuidados y protección de la niña, a partir del primer mes de nacida, asumió de manera directa unilateral y exclusiva la responsabilidad de crianza de SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ. La inestabilidad aludida se evidencia en la vida reñida que la ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ha mantenido con las autoridades y la administración de justicia desde los 20 años de edad aproximadamente, tal como se evidencia con el proceso penal conocido por el Tribunal de Control.
Producto de esa situación, y su inestabilidad tanto económica como social, caracterizada por los constantes abruptos cambios de residencias de ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, estableciendo su residencia en diferentes lugares de la geografía nacional como en esta ciudad de Mérida Valencia y El Vigía evidencian un constante riesgo o amenaza al disfrute de SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ.

(Omissis)

Por lo antes expuesto, se evidencia que el ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÀLVAREZ, pretende privar del ejercicio de la patria potestad a la ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, fundamentando su acción en los literales "b", "c" e "i" del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir;
b) Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija.
c) Incumplan los deberes inherentes a la Patria Potestad.
i) Se nieguen a prestarles la obligación de manutención, a favor de su hija la ciudadana niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de tres (03) años de edad.
Al respecto, se hace necesario para este Tribunal traer a colación el contenido de los artículos 348, 353 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 267 del Código Civil:

Artículo: 348 Contenido: La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.

Artículo 353: Declaración judicial de la privación de la Patria Potestad.
La privación de la Patria Potestad debe ser declarada por el juez o jueza a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre o madre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la Patria Potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los y las ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la de (sic) la Responsabilidad de Crianza, y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el artículo anterior.

Artículo 267: “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes…”
De igual manera, el articulo 353 de la Ley Especial dispone la declaración judicial de la Privación de la Patria Potestad.
“La privación de la Patria Potestad debe ser declarada por el juez o jueza a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre o madre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la Patria Potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los y las ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la de la Responsabilidad de Crianza, y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el artículo anterior”. (Subrayado de este Tribunal).

En este orden de ideas, en lo que respecta a las causales establecidas en el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, alegadas por la parte demandante en el libelo de la demanda, estando el mismo legitimado para intentar la presente acción tal como el refiere la norma antes trascrita, son las contenidas en sus literales “ b), c) e i)”, las cuales constituyen la base de la presente demanda de privación de la patria potestad, intentada en contra de la progenitora de su hija ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ.

Ahora bien, se hace necesario para quien aquí decide resaltar lo siguiente:

1- si está o no probado el vínculo materno filial entre la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA y la ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, y si la niña de marras ha alcanzado la mayoridad o se ha emancipado, a los fines de determinar si el padre demandante tiene o no la titularidad de la patria potestad o si ésta se ha extinguido.
2- Si la filiación de la madre demandada está legalmente establecida, aunque no ejerza la patria potestad.
3- Si la demandada ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ha incurrido en el incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, representación, a los fines de determinar si hubo o no incumplimiento de los deberes inherentes al ejercido de la patria potestad.
En cuanto a los medios de pruebas producidos, la parte actora promovió:

1.- Copia certificada del acta de nacimiento de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, en la cual se pretendía probar su minoridad y la filiación con los ciudadanos IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÀLVAREZ y ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, y su no emancipación, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este tribunal le da pleno valor probatorio, por ser documento público que reviste pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil.

En consecuencia, queda demostrado que el padre demandante tiene atribuida legalmente la titularidad de la patria potestad de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA.

Asimismo, se demuestra que la madre demandada tiene legalmente establecida la filiación con su hija SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, razón por la cual, se considera que la parte actora tiene la legitimación para interponer la pretensión de privación de patria potestad al momento de la presentación de la demanda, de acuerdo a lo previsto en el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2.- Copia simple de la cédula de identidad del ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ALVAREZ, parte actora en la presente causa y padre de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, documento de identidad personalísimo e intransferible, que lo identifica en los actos civiles de su vida.

3.- Copia simple de la cédula de identidad de la ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, parte demandada en la presente causa y madre de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, documento de identidad personalísimo e intransferible, que la identifica en los actos civiles de su vida.

4.- Constancia emitida por la Comandancia de la Policía del Estado Mérida, a nombre de GONZÁLEZ ÁLVAREZ IVÁN JOSÉ, suscrita por el Director Estadal de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Mérida, inserta al folio 8, documento administrativo que fue emitido por un ente autorizado para ello, que no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad legal, y se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil del cual se desprende que el ciudadano se desenvuelve a en el ámbito laboral y que tiene capacidad económica para asumir la responsabilidad de crianza de su hija SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, y que en virtud de encontrase sujeto al mismo su hija se encuentra amparada por todos los beneficios sociales que derivan del cargo el cual desempeña.

5.- Solicitud suscrita por los ciudadanos ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ e IVÁN JOSÉ GONZALEZ ÁLVAREZ, dirigida al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, inserta al folio 30 y su vuelto, escrito del cual se desprende el acuerdo en los padres de la niña de autos, en relación con el ejercicio de la custodia, la misma se aprecia de conformidad con el artículo 450 literal k de la ley especial, desprendiéndose de ello que la progenitora ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, no tenía la disposición de asumir las responsabilidades que derivan del ejercicio de la responsabilidad de crianza a favor de su hija.

6.- Copia certificada del acuerdo suscrito entre los ciudadanos IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ALVAREZ y ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, de custodia exclusiva de su hija la ciudadana niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, homologada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 11-01-2016, ese tribunal lo aprecia de conformidad con el artículo 450 literal j de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y lo valora por ser documento público que reviste pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, del mismo se desprende que el tribunal en virtud del acuerdo entre las partes, le atribuyó la custodia de la niña de marras a su padre ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ALVAREZ., demostrando con ello la falta de interés de la madre para ejercer los atributos que derivan de la custodia.

7.- Escrito de Demanda interpuesto por la Fiscalía Décima Quinta, ante el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, que riela en los folios 40 al 43, se aprecia de conformidad con el artículo 450 literal j de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del cual se desprende que la abuela materna intentó el procedimiento de colocación familiar, evidenciándose con ello que la niña no ha estado bajo los cuidados de la madre antes mencionada.

8. Notificación realizada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida a la ciudadana ROSIER JONAY FERNANDEZ GUTIÉRREZ, en fecha 30/04/2014, inserta al folio 46, documento administrativo emitido por un ente público facultado para ello que no fue impugnado por la parte contraria y se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende que a la niña se le dictò una medida provisional de abrigo a favor de su abuela ciudadana ROSA ALBA GUTIÉRREZ MOLINA, cuando la niña contaba con 01 año de edad.

9.- Medida provisional de colocación familiar que otorgó el Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, a favor de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA en la persona de ROSA ALBA GUTIÉRREZ MOLINA, en el asunto N° 12.941, inserta al folio 47, documento público que reviste pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose que la niña de marras se encuentra bajo la responsabilidad de la abuela materna antes mencionada.

10.-Informe Integral practicado a la ciudadana ROSA ALBA GUTIÉRREZ MOLINA, ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ y a la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de fecha 08/10/2015, suscrito por la Lic. Giovanna Suárez, Trabajadora Social, la Dra. Dalia Molina, Psiquiatra y la Psicólogo Marilina Chourio, documento público que lo reviste pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose que la niña de marras se encuentra bajo la responsabilidad de la abuela materna antes mencionada; y que el mismo se practicò a los fines de verificar las condiciones para asumir la responsabilidad de su nieta.

11- Informe Integral realizado a los ciudadanos Rosa Alba Gutiérrez Molina Iván José González Álvarez, Iván Josué González Gutiérrez, Rosier Yonay Fernández Gutiérrez y la niña Anyi Antonella Fernández Gutiérrez, suscritos por el trabajador social el Lic. Wilfredo Quero, la médico psiquiatra Dalia Molina y la psicólogo Lic. Marilina Chourio, miembros del equipo multidisciplinario de este circuito judicial, que obra inserto del folio 80 al 86, informe que no fue impugnado por las partes, que merece plena prueba por haber sido practicado por un órgano auxiliar del circuito judicial, se valora de conformidad con los artículos 357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil,

En cuanto a la prueba testifical evacuada por el tribunal a quo de la ciudadana ROSA ALBA GUTIÉRREZ DE GONZÁLEZ venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.708.644, domiciliada en Urb. Carabobo, vereda 40, casa N°20, Parroquia Jacinto Plaza, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida.

En relación con la testigo antes mencionada, observa esta alzada que la misma mantiene un parentesco directo con la madre de la niña, por cuanto la ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, es su hija, por lo que es necesario dejar claro que de conformidad con el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es un testigo hábil para testificar en este juicio; se admite su testimonio en el sentido, que declarò lo siguiente:

Podría informar al Tribunal si la ciudadana ROSIER JONAY FERNANDEZ GUTIERREZ ha asumido en cualquier momento la responsabilidad que como progenitora tiene de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA? . Respuesta: No. 2.-¿ Considera usted que la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA puede ser expuesta a situaciones de riesgo o amenazas a sus derechos en caso de estar bajo la responsabilidad de la ciudadana ROSIER JONAY FERNANDEZ GUTIERREZ ? . Respuesta: La madre ni quiere ni puede tener la niña, estar con ella sería exponerla a cualquier cosa, regalarla, no sé. 3.-¿ Sabe usted si la ciudadana ROSIER JONAY FERNANDEZ GUTIERREZ ha cumplido en algún momento con la obligación de manutención a la que se comprometió respecto a su hija SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA? . Respuesta: No, nunca lo ha hecho, de hecho la niña está conmigo desde los 15 días de nacida. 4.-¿ Podría decirnos si el ciudadano IVÁN JOSÉ GONZALEZ ÁLVAREZ ha cumplido con las obligaciones que le impone su condición de progenitor respecto a la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA?. Respuesta: Si, en todo momento. Es todo.

De las declaraciones se desprende que la ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, no ha asumido la crianza de su hija, que es la abuela junto con el padre de la niña quien ha asumido los gastos desde su nacimiento, testimonio éste que adminiculado con las documentales aportadas como medios de prueba, debe ser estimado, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide

De la declaración de la testigo bajo análisis, se puede constatar que la demandada no ha estado presente en la vida cotidiana de su hija, siendo dichas deposiciones serias, contestes, convincentes y sin contradicciones, demuestran fehacientemente los alegatos expuestos por la parte actora en el libelo de la demanda, configurándose el incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad a que se contrae la causal de Privación de Patria Potestad establecida en el artículo 352 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que merecen la confianza del sentenciador, ya que demuestran plenamente la causal de Privación de Patria Potestad alegada como fundamento de la pretensión. Así se declara.
En conclusión, del examen y relación de todas pruebas apreciadas anteriormente, en el caso bajo estudio ha quedado plenamente establecido que la ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, mantuvo una relación extra matrimonial con el ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÁLVAREZ, que de dicha unión fue procreada la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA quien no ha alcanzado la mayoridad, con la copia certificada de su partida de nacimiento.

Igualmente, quedó probado que la demandada no ha estado presente directa ni indirectamente en la vida cotidiana de su hija hasta la presente fecha, incumpliendo de esta forma con el conjunto de deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a su hija SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, los cuales constituyen un incumplimiento en los deberes inherentes a la Responsabilidad de Crianza, como atributo de la patria potestad, configurándose de esta forma en el incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad a que se contrae el literal “i” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.

Conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte actora cumplió con su carga de probar los hechos relativos a la causal de Privación de Patria Potestad establecida en el artículo 352 literal “b”, “c” e “i” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la cual, este Tribunal considera que la pretensión debe prosperar en derecho. Así se declara.

En este orden, se desprende del mismo informe integral inserto del folio 80 al folio 86 ambos inclusive, que fuera realizado en el presente juicio, practicado en el mes de noviembre del año que discurre al grupo familiar en su totalidad, lo siguiente: “…El Trabajador Social, ante la apática relación afectiva de la ciudadana Rosier Jonay Fernández Gutiérrez hacia su hija SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, recomienda que la niña permanezca en el hogar de su padre ciudadano Iván José González Álvarez”. En sus recomendaciones concluye que el hogar y núcleo familiar posee condiciones favorables para continuar asumiendo la crianza de su hija SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA GONZÁLEZ.
Que desde el punto de vista psicológico, no se evidenció ningún tipo de alteración emocional o conductual que le impida continuar con los cuidados de su nieta
.
La ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, es una adulta de 29 años, madre de 3 hijos, en pleno uso de sus facultades mentales. No hay apegos por su hija la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, conoce las implicaciones legales de esta demanda y con indiferencia expresa estar de acuerdo con el proceso legal que ha iniciado su padrastro y madre. Desde el punto de vista psicológico se puede evidenciar apatía en cuanto a la niña así como también desinterés por todo el proceso judicial en el cual está inmersa. Se evidencia desinterés hacia la figura de su hija, escasos sentimientos de afectos hacia la niña, económicamente la ciudadana es dependiente de los ingresos de su concubino.
En este mismo orden, debe dejarse por sentado una vez más, que los informes ya sean integrales o parciales que elabore el equipo multidisciplinario, se deleitan de una ponderación calificativa mayor a cualquier otro informe, por ser considerados estos como experticias comprobatorias de hechos relevantes en la toma de decisiones jurisdiccionales. En materia de protección tienen la facultad de prevalecer sobre las demás experticias, y así lo dispuso la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la decisión de fecha 30 de septiembre de 2009. Así se decide.

En este orden de ideas, de acuerdo al procedimiento legal establecido y a las máximas de experiencia, y tomando en cuenta el interés superior, y relacionándolo con los informes que constan a los autos, llevan a la conclusión que las causales invocadas están probadas, por cuanto los deberes inherentes a la patria potestad van desde el cuidado, desarrollo integral de los hijos hasta velar que se cumplan a cabalidad sus deberes y derechos.

Aunado a ello, se hace necesario señalar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, mediante sentencia No. 237, de fecha 18 de abril de 2002, según expediente No. 01-594, donde expresa:

“Coincide esta Sala con el criterio expresado por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el sentido que el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad implica que su titular debe estar presente en la cotidianidad de sus hijos, es decir, una presencia física diaria del padre o la madre que, aunque es deseable, no siempre es posible debido a cambios de domicilio de los hijos o del padre; sin embargo, si es necesario que la presencia del padre o la madre que ejercen la patria potestad se vea reflejada en el cuidado, guía, educación y dirección de los hijos.

De igual manera, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; reza textualmente lo siguiente:

Artículo 78: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos derecho y están protegidos por la legislación, órganos y Tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán los contenidos de ésta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la Republica. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes”.

Asimismo, esta alzada estimó necesario oír la opinión fiscal, al efecto cumplido el trámite de la notificación, oportunamente la abogada Sonia Carrero, Fiscal Dècima Quinta del Ministerio Público en materia de Protección, expuso:
(…).Este ha sido un caso muy particular y lo conozco, pues como mediadora, se de las situaciones que ha vivido la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, la en la fiscalía que represento cite a la madre ciudadana ROSIER JONAY FERNANDEZ GUTIERREZ, para imponerla de la responsabilidad de su hija en cuanto a los deberes maternales caso que la madre nunca lo asumió, yo misma lleve una colocación familiar, y ahora dios me coloca de nuevo al conocimiento de la causa que se ventila. Ahora bien, asistí a cada una de las audiencias observando con mucha sorpresa lo ocurrido al momento de ofrecer las pruebas como fue traer al proceso un informe de colocación familiar y así pedí que se dejara constancia en la acta y la misma impugno y no estaba de acuerdo a que se incorporara y que se debería hacer otro informe, objetando el ministerio publico lo ocurrido, se ordeno un nuevo informe quien manifestó la ciudadana ROSIER JONAY FERNANDEZ GUTIERREZ, que asistió obligada a la audiencia y asi pedi que se dejara constancia en acta, se le dijo a la misma que tenía que acudir porque si no que se atuviera a las consecuencias. La dra de juicio sorprendió a la audiencia, que no hizo declaración de parte y con las pruebas que fueron sustanciadas y los argumentos probatorios que constaban a los autos y declaro sin lugar. Ciudadano Juez, esta representación fiscal garante de buena fe solicito detenidamente analice todo el proceso y actas de juicio y la violación que ha habido allí del artículo 450 de la LOPNNA y proceda a declarar con lugar la apelación interpuesta, y que estamos en este momento en conocimiento de la violación es que hubo en este proceso y lo descabellado la decisión de juicio que la deja en un limbo sin protección que no ha sido resuelto para garantizarle a la niña como a su padre los derechos que establece el ejercicio de la patria potestad

En tal sentido, por ser el Estado quien velará porque la niña no sea separada de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria, en el interés superior del niño, tal determinación puede ser necesaria en casos particulares. No obstante, en base a lo expresado anteriormente, por cuanto fue demostrado el incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad por parte de la progenitora, ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, lo que atente contra el interés superior de su hija, y que la misma no tiene capacidad, disposición y deseo de cumplir con su deber o con el compromiso que le impone el ejercicio de la Patria Potestad; en consecuencia, resulta forzoso en el presente caso, en virtud de lo expuesto con anterioridad en el presente fallo, declarar con lugar la demanda de Privación de Patria Potestad intentada por el ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÁLVAREZ. Así se hará en la dispositiva del fallo.

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÀLVAREZ, progenitor de la ciudadana niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de tres (03) años de edad, contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha diez (10) de enero de 2017. SEGUNDO: Decreta la nulidad de la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por mandato del artículo 452 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, este Tribunal desciende al fondo del asunto debatido y declara con lugar la Acción de Privación de la Patria Potestad incoada por el ciudadano IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ ÀLVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.469.128, progenitor de la ciudadana niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de tres (03) años de edad, contra la ciudadana ROSIER JONAY FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.896.485. CUARTO: El tribunal superior garante de los derechos y fundamentado en los amplios poderes contenidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en virtud del interés superior de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de tres (03) años de edad, decreta de conformidad con el artículo 65 eiusdem, la reserva del expediente. QUINTO: Condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por disposición del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Remítase el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal.
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. En Mérida, a los diecisiete (17) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez,
Douglas Montoya Guerrero
La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia, lo que certifico

La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez

En la misma fecha se publicó, registró la anterior decisión, siendo las 5:34 PM.