TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, tres (03) de agosto de 2017
207º y 158º

SENTENCIA Nº 049

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-N-2014-000034
ASUNTO: LP21-R-2017-000016

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Recurrente: Alyssa Yolanda Molina Contreras, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.199.564, domiciliada en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.

Apoderados Judiciales de la Parte Recurrente: Ricardo Paolini Pulido y Carlos Saint German Miranda Sanguino, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad No. V- 9.227.368 y V-18.618.336, de profesión Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 65.903 y 187.463, con domicilio en la ciudad de Mérida capital del Estado Bolivariano de Mérida (Consta instrumento poder a los folios 54 al 56).

Recurrida: Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, representada por el ciudadano Yoberty Jesús Díaz Vivas, de profesión abogado, actuando con la condición de Inspector Jefe del Trabajo del Estado Mérida, cuya designación consta en la Resolución Nº 6.434, de fecha 22/05/2009.

Terceros Intervinientes: Sociedad Mercantil Nurse NN, C.A., sin datos de registro mercantil en los autos, y, la Universidad de Los Andes, Universidad Nacional Autónoma, con domicilio en la ciudad de Mérida, Estado de Mérida, institución creada originalmente por el Decreto de la Superior Junta Gubernativa de la Provincia de Mérida, en fecha 21 de septiembre de 1810, con el nombre de San Buenaventura de Mérida de los Caballeros; después se comenzó a llamar Universidad de Los Andes, a partir del año 1883 como consta en el Decreto Nº 2.543, Titulo I, Artículo 5º publicado en la Recopilación de Leyes y Decretos de Venezuela, formada de orden del General Antonio Guzmán Blanco, Tomo X del año 1887; representada –en este momento- por el ciudadano MARIO BONUCCI ROSSINI, venezolano, titular de la cédula de identidad número V-4.595.968, domiciliado en la ciudad de Mérida del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, quien actúa con la condición de Rector de la Universidad de Los Andes.

Apoderados Judiciales de los Terceros Intervinientes: 1) Sociedad Mercantil Nurse NN, C.A.: No consta en autos representación judicial. 2) Por la Universidad de Los Andes: Juan Carlos Sarache Balza, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-11.467.463, de profesión Abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 129.009, domiciliado en la ciudad de Mérida (Consta instrumento poder a los folios del 108 al 138).

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido contra la Providencia Administrativa Nº 00009-2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano Mérida, en fecha 30 de enero de 2013, en el Expediente Administrativo Nº 046-2012-01-00010.

-II-
SÍNTESIS PROCESAL
SEGUNDA INSTANCIA

[1] En auto de fecha 29 de marzo de 2017 (f. 188), se recibió en el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, el expediente original; que fue remitido junto al Oficio No. J2-134-2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en virtud del recurso de apelación que interpuso la demandante, en fecha 07 de marzo de 2017 (fs. 181 al 183 y sus vueltos), contra la sentencia definitiva de data 08 de noviembre de 2016 inserta a los folios del 148 al 153. Del mismo modo, en la actuación judicial de entrada al expediente se le informó a la parte apelante sobre el lapso de ley (10 días) para la presentación del escrito de fundamentación del recurso de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa1; de igual forma, se advirtió a las otras partes, que finalizado ese lapso de fundamentación, se aperturaría el lapso para que las contrapartes dieran contestación a la apelación de acuerdo con lo previsto en el mismo artículo.

[2] Mediante auto fechado 21 de abril de 2017 (f. 189vuelto), se dejó constancia del vencimiento de los diez (10) días hábiles de despacho que fueron concedidos para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación; y visto que en el escrito consignado por la demandante-apelante al momento de ejercer el recurso de apelación, esgrimió sus fundamentos, se procedió a la apertura del lapso de los 5 días de despacho para la contestación de la apelación, de acuerdo con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se informó que vencido dicho lapso se proferiría la sentencia dentro de los 30 días hábiles siguientes.

[3] En fecha 02 de mayo de 2017 (f. 190vuelto), se publicó el auto donde el Tribunal dejó constancia que había transcurrido los días concedidos para la presentación del escrito de contestación a la apelación, por lo cual, se determinó que habían vencido los 5 días concedidos para esa actuación de la parte, y de esa forma se le advirtió a los intervinientes que a partir del día hábil siguiente a esa fecha, comenzaría a discurrir el lapso para publicar el texto de la sentencia; luego se difirió en data 16 de junio de 2017, como consta en el auto agregado al folio 191, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así las cosas, estando dentro de lapso legal, pasa este Tribunal Superior a publicar el texto íntegro de la decisión, en los términos siguientes:

-III-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En el escrito donde la parte demandante apela de la decisión del Tribunal de Juicio, en forma conjunta procede ha fundamentar el recurso de apelación (obra agregado a los folios 181 al 183 del expediente); es de anotar que, a pesar de ser una fundamentación anticipada, este Tribunal Superior toma en consideración los argumentos expuestos por el accionante-apelante, al asumir el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica, asentado en la sentencia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011 (caso: Desarrollo Las Américas C.A. e Inversiones 431.799, C.A). En el escrito la parte apelante expone:

“(..Omissis…)
CAPITULO I
FUNDAMENTACIÓN

En fecha 19 de diciembre de 2014, recurso de nulidad en contra de la Providencia Administrativa N° 00009-2013, de fecha 30 de enero de 2013, contenida en el expediente administrativo N° 046-2012-01-00010, siendo asignado el conocimiento del procedimiento al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, del cual se desprende Sentencia definitiva de fecha Ocho (08) de noviembre de 2016, en la cual se declara Sin Lugar El Recurso De Nulidad interpuesto por la ciudadana Alyssa Yolanda Molina Contreras, en contra del Acto Administrativo emanado de la Inspectoría Del Trabajo Del Estado Bolivariano Mérida, relacionado con ia Providencia Administrativa N° 00009-2013, de fecha 30 de enero de 2013, contenida en el Expediente Administrativo N° 046-2012-01-00010; sentencia ésta en la cual, la Juez incurre en los vicios de No aplicación del Principio In dubio pro Operario[.]
Es el caso, que en las consideraciones referentes al fondo de la controversia, se observa una serie de consideraciones lesivas a los intereses y derechos de la trabajadora, situación que configura un vicio que conlleva a la necesidad de solicitar la revisión de la definitiva de la presente controversia.
Señala la juzgadora en su parte motiva respecto a los alegatos presentados por mí parte en el libelo solicitando la nulidad del Acto Administrativo de marras, específicamente sobre la existencia de una relación de tercerización tal como es definida por el Artículo 47 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues se configuran los supuestos señalados en el Artículo 48 de la precitada LOTTT, referente a la Prohibición de la Tercerización.
“Al respecto, la parte recurrente no probó en el presente juicio los hechos que alega (existencia de una relación de tercerización entre la Universidad de los Andes y la Empresa NURSEE NN, C.A.), así mismo no fue incorporado a las actas procesales el expediente administrativo N° 046-2012-01-00010. De tal suerte que este Tribunal, por el motivo expuesto, así como en aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desestima la denuncia relativa al falso supuesto o vicio de falsa aplicación de una norma. Así se decide.
En segundo lugar, la parte recurrente delata falta de motivación e incongruencia en las consideraciones para decidir, pues no se considera los aspectos relativos a la responsabilidad principal de la empresa NURSE NN, C.A., así como lo relativo a la responsabilidad solidaria de la Universidad de los Andes. ”
(...)
“Consecuentemente, tomando en cuenta los criterios jurisprudenciales antes citados, así como los fundamentos en que se basó el Inspector del Trabajo al dictar su decisión -antes transcritos-, se desprende una exposición de las razones de hecho y de derecho por las cuales la Administración, declaró improcedente la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentada por la ciudadana ALYSSA YOLANDA MOLINA CONTRERAS, en contra de la empresa NURSE NN C.A., al establecer el órgano administrativo en primer orden, lo referido a la naturaleza de la relación existente entre la Sociedad Mercantil Nurse NN. C.A., y la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, al configurarse la primera de éstas como contratista de la segunda, para luego establecer de acuerdo a las pruebas insertas al expediente, la inexistencia de la relación laboral alegada, al no haber probado la parte laboral la prestación del servicio pretendido. Por ello, se declara improcedente el vicio de inmotivación e incongruencia denunciado. Así se decide.” Situación esta que fue omitida totalmente en las consideraciones para decidir por parte del ciudadano Inspector del Trabajo, e igualmente fue omitida en su consideración por la Juzgadora del Tribunal Segundo de Juicio, quien incurre así en una falta de aplicación e inadecuada aplicación del derecho, al considerar la relación existente entre la empresa NURSE NN C.A. y la Universidad de los Andes como una relación de Contratista, obviando elementos que se verifican en la realidad como la relación laboral existente entre la ciudadana Nilsa Yajaira Romero Tovar, y la Universidad de Los Andes, quien figuraba como Presidenta de la empresa NURSE NN C.A.
En este caso, tanto el Ciudadano Inspector del Trabajo como la Ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, incurrieron en la omisión de la Teoría del Velo Corporativo, en desmedro y afectación directa de mis Derechos, así pues, se entiende la Teoría del Velo Corporativo tiene el fin de evitar abusos de la personalidad jurídica que efectúan los particulares o sociedades que se escudan en la personalidad jurídica de otras sociedades, para diluir o suprimir responsabilidades patrimoniales a la que pudieran verse afectados.
Si bien es cierto que en nuestro país, tal teoría no se encuentra enmarcada en un instrumento normativo especifico, no menos cierto es que la reiterada la doctrina y la jurisprudencia “se han encargado de construir a partir de las figuras de la simulación y del abuso de derecho, la fórmula de la técnica de uso del velo corporativo, obteniéndose por este medio la consecuencia final de desestimar la personalidad jurídica del ente social conectándola de forma directa con la de sus socios incluso con otra u otras empresas o grupos económicos.”
“La doctrina y la jurisprudencia, permite al Juez - aún de oficio- prescindir de la personalidad jurídica de dicha sociedad mercantil erradicando los límites de responsabilidad que existen entre la sociedad y sus accionistas. Entre la diversa normativa legal que apoya la institución del velo corporativo encontramos: La Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, Ley de Protección a la Libre Competencia, Código Orgánico Tributario, Ley de Impuesto sobre la Renta, Ley de Impuesto al Valor Agregado, Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, Ley Orgánica del Trabajo (LOTTT), entre otras, todo este sistema normativo soporta la aplicación del velo corporativo para aquéllos casos en que las sociedades mercantiles o los grupos económicos incurran en un fraude a la ley.”
(http://perezcalzadilla.com/publicaciones/2015-05-24-del-velo-corporativo.aspx) Sobre los supuestos en los cuales se sustenta esta teoría se señala el uso abusivo de la forma jurídica, incurriendo en un fraude a la ley, y existe fraude a la ley cuando concurren los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han establecido:
Primero: La existencia de una norma jurídica imperativa u obligatoria, cuyo respeto interesa al orden público la cual es infringida. En el caso de marras, evidentemente se refiere a la norma laboral, Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, además de representar una ley de un interés social fundamental para el estado venezolano, tal como lo precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar en nuestro país, un Estado Social de Justicia y Derecho.
Segundo: La intención de eludir la aplicación de la disposición normativa, elemento subjetivo que constituye el fin fraudulento; este supuesto se configura con la intención evidente de la Universidad de Los Andes de eludir sus responsabilidades laborales mediante la simulación de contratos de prestación de servicio, asegurando así la prestación de (i) Servicios personales de enfermeras, camareras, y camilleros, (ii) en las instalaciones de la Universidad de Los Andes, específicamente en la Sede del Centro de Atención Médico Integral de la Universidad de Los Andes, en los horarios, y las condiciones determinadas por su Director; (y iii) realizando el pago por la prestación de estos servicios a una intermediaria (NURSE NN C.A.), la cual en definitiva realizaba los pagos a los trabajadores con los mismos recursos. Elementos estos [q]ue evidencian la configuración de una relación laboral entre los trabajadores contratados por la empresa NURSE NN C.A y la Universidad de Los Andes, de la cual se desprende la responsabilidad solidaria de ésta.
Tercero: La utilización de un medio legalmente eficaz, pero ejecutados en pro del fraude de ley. Este último supuesto de hecho lo configura la utilización de personal de la misma Universidad de Los Andes, representado por la Lic. Nilsa Yajaira Romero Tovar, quien figuraba como Presidenta de la empresa Nurse NN, C.A., constituyendo así una persona jurídica con la finalidad de relajar y cometer un evidente fraude a la normativa laboral. La reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, especialmente a través de la sentencia N° 37, de fecha trece (13) de Febrero de 2012, Expediente N° 11-1503 y publicada en la Gaceta Oficial N° 39.882, del Trece (13) de Marzo 2012:
Ahora, debido a la importancia y a lo esclarecedor de su contenido respecto al caso objeto de estudio, esta Sala estima pertinente reproducir una parte considerable de su contenido, tal y como se hace a continuación:
(...) considera oportuno la Sala revisar los criterios de interpretación de esta norma constitucional (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que ha venido aplicando de manera pacífica y reiterada en casos como el de autos, a fin de garantizar la efectiva vigencia y respeto de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A estos efectos, es importante recordar que una norma no puede ser interpretada de forma aislada, sino dentro del contexto en el cual la misma se encuentra. De allí que debe analizarse hasta qué punto podría ser viable la exclusión del conocimiento de acciones relacionadas con providencias administrativas dictadas por Inspectorías del Trabajo -en el ámbito de una relación laboral-, de la jurisdicción contencioso administrativa.
En este orden de ideas, destaca la regulación constitucional del derecho al Trabajo, plasmada en los artículos 87 al 97, Título III: Derechos Sociales, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al considerarlo un derecho y un hecho social, el Constituyente impone al Estado el deber de protegerlo.”

(Omissis)”. (Agregados de este Tribunal Superior).

-IV-
FUNDAMENTOS DE CONTESTACIÓN

En el orden procesal, consta en las actas del expediente, concretamente al vuelto del folio 189, el auto de fecha 21 de abril de 2017 donde se abrió el lapso para que la contraparte diera contestación a la apelación, visto que en el escrito de apelación la parte demandante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación (en forma paralela) lo que implica otorgar a la parte demandada y a los terceros interesados la oportunidad (5 días hábiles de despacho) para que ejercieran su derecho a la defensa conforme al artículo 92 de LOJCA. Sin embargo, la representación judicial de las Entidades de Trabajo: 1) Sociedad Mercantil Nurse NN, C.A.; y, 2) La Universidad de Los Andes, ambos llamados como terceros interesados no presentaron escritos de contestación al recurso de apelación intentado por la trabajadora reclamante. Tampoco lo hizo el órgano público que a través de su representante emitió la providencia administrativa cuya nulidad se demanda, ni los demás Entes Públicos que fueron notificados en el juicio. Por efecto, no existen argumentos de estas partes, que deba analizar este Tribunal Superior del Trabajo.

-V-
TEMA DECIDENDUM

Examinadas las actas procesales y conocida la pretensión del apelante, presentados por el profesional del derecho Ricardo Paolini Pulido en representación de la ciudadana Alyssa Yolanda Molina Contreras, este Tribunal Superior delimita la controversia en dos puntos a decidir: (1) La falta de aplicación del principio in dubio pro operario e inadecuada aplicación del derecho, que según la recurrente incurrió la juzgadora del Tribunal Segundo de Juicio, al “considerar la relación existente entre la empresa NURSE NN C.A y la Universidad de Los Andes como una relación de Contratista, obviando elementos que se verifican en la realidad como una relación laboral existente entre la ciudadana Nilsa Yajaira Romero Tovar, y la Universidad de Los Andes, quien figura como Presidente de la empresa NURSE NN C.A”; también la Juez de Juicio y el Inspector del Trabajo incurrieron en la omisión de la aplicación de la Teoría del Velo Corporativo, lo que le produce una lesión a sus derechos e intereses, como lo hizo el Inspector del Trabajo, que por la falta de aplicar ese principio al momento de decidir el fondo de la controversia, conllevando a un gravamen a la trabajadora; y, (2) Si existe o no una relación de tercerización, tal como es definida por el artículo 47 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, al configurase los supuestos del artículo 48 de la precitada LOTTT, referente a la Prohibición de la Tercerización.

-VI-
CONSIDERACIONES
DE HECHO Y DERECHO DE LA DECISION

Previo a la decisión –de este Tribunal Superior- sobre la inconformidad de la apelante, es ineludible citar parcialmente la recurrida, que se encuentra publicada a los folios del 148 al 153, con el fin de que se conozcan las consideraciones dadas por el Tribunal de Juicio en la sentencia definitiva, y así poder determinar la existencia o no de los gravámenes que delata la parte apelante. En la recurrida se lee:

“(Omissis)

IV
DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE RECURRENTE

Consta en la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que el apoderado judicial de la parte recurrente indicó:

“…Solicito prueba de informes del expediente de la Inspectoría del Trabajo, y a la Universidad de los Andes del acta referente a la sesión del Consejo Universitario de fecha 05 de noviembre de 2007, emanada de la Universidad de Los Andes, específicamente a la Secretaría de la Universidad…”.

En virtud de la solicitud de la prueba de informes requerida a la Universidad de los Andes, en fecha 09 de mayo de 2016, fueron agregadas a las actas procesales documentales insertas a los folios 117 al 137, de cuyo contenido se observa que versan sobre transcripción sucinta y directa de original de acta del Consejo Universitario de fecha 05 de noviembre de 2007, que reposa en el libro de actas de la mencionada Universidad.

De la lectura del acta en cuestión, se observa que se refiere a distintos puntos de agenda que en nada se relacionan al presente asunto, en razón de lo cual se desestima su valor probatorio. Así se establece.

En cuanto a lo referido al expediente administrativo signado bajo el N° 046-2012-01-00010, este Tribunal realizará las consideraciones correspondientes en el punto previo que se resolverá seguidamente. Así se establece.
V
PUNTO PREVIO
1. Del expediente administrativo.

En cuanto al expediente administrativo, solicitado a la Inspectoría del Trabajo de esta sede judicial, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se desprende de las actas procesales:

a) A través de oficio N° J2-39-2015 (folio 68 y 69), de fecha 29 de enero de 2015, fue requerido al órgano administrativo el expediente administrativo N° 046-2012-01-00010.
b) Comunicación oficial Nº J2-197-2015, donde fue ratificada la petición de remisión de los antecedentes administrativos (folios 163 y 164).
c) Por oficio J2-358-2016 (folios 145 y 146), de fecha 05 de agosto de 2016, esta instancia judicial volvió a requerir los mencionados antecedentes administrativos, en virtud de haberse dictado un auto para mejor proveer de acuerdo a lo consagrado en el artículo 39 eiusdem.

Sin embargo, el órgano administrativo recurrido no remitió lo solicitado.

En este contexto, el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas, que están dirigidas a formar la voluntad administrativa y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, a esta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos, su no remisión constituye una omisión que pudiera obrar en contra de la Administración, crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo.

No obstante, ello no releva a la parte actora de acompañar los documentos necesarios para sustentar su pretensión, que alegue lesivos de su esfera de derechos, (Vid. sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 00992 publicada en fecha 14 de junio de 2007, caso: Alban Fernando Dore Mejías), quien al ser instado para el trámite e impulso de dicha remisión, manifestó de manera oral en la oportunidad de la audiencia de juicio: “…que, lo estábamos conversando allá y no encuentran el expediente…”.

En este orden, en cuanto a la no remisión del expediente administrativo, la mencionada Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal en diversos fallos, entre ellos el Nº 00185, de fecha 26 de febrero de 2013, expresó:
“Ahora bien, la Sala en un caso similar al de autos (sentencia N° 00076 de fecha 20 de enero de 2011, caso: Cemex de Venezuela, S.A.C.A.), dejó establecido lo siguiente:

“(…) lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
‘… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.’ (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
(…)
Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.
(…)
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural -mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.” (Vid., sentencia No. 01257 del 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., posteriormente ratificada en el fallo No. 00480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A.). (Resaltado de la Sala). …”

Siendo ello así, este Tribunal procederá a pronunciarse con base en los argumentos expuestos y las probanzas traídas al proceso. Así se decide.

2. Hechos nuevos.

En la oportunidad de la audiencia de juicio, la parte recurrente realizó consideraciones referidas al poder de representación de la Universidad de Los Andes (ULA), en el procedimiento administrativo correspondiente al expediente llevado en la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, bajo el Nº 046-2012-01-00010, manifestando:

“…que no era el vigente, porque lo presentó del ciudadano Felipe Pachano Rivera, quien dejó de ser Rector en el año 2000, (…) que lo lógico hubiese sido que las apoderada de la Universidad hubiesen presentado un poder actualizado, con las autoridades correspondientes, más sin embargo el ciudadano Inspector del Trabajo al hacer su pronunciamiento administrativo tampoco se refirió a ello…”.

Adicionalmente, conviene traer a colación que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nª 01061, de fecha 30/09/2015, sostuvo:

“…Al respecto, cabe señalar que el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente conforme a lo establecido en los artículos 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, otorga al “demandante” el derecho de reformar, por una sola vez, la demanda, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, actuación ésta que en el contencioso administrativo sería la celebración de la Audiencia de Juicio; sin imponer la norma limitación alguna en cuanto a la forma o contenido. En consecuencia, resulta totalmente factible que con la reforma sean modificados total o parcialmente el objeto del recurso interpuesto, los alegatos en los cuales se sustenta y/o las pretensiones de la parte actora, de allí que al considerarse una nueva demanda ésta deba ser sometida a la revisión de admisibilidad por el órgano jurisdiccional.
Igualmente, la importancia de la admisión previa de la reforma radica en que su procedencia determinará -según la etapa del proceso y las particularidades propias del procedimiento contencioso administrativo de nulidad- la competencia para conocer el caso y si debe practicarse una nueva notificación a las partes, lo que eventualmente podría tener incidencia en la tramitación de los actos procesales posteriores.
Además de las implicaciones procesales y sustanciales de la figura de la reforma, antes señaladas, cabe agregar que en el caso del procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas dispuesto en los artículos 76 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Audiencia de Juicio es la primera oportunidad de participación en el proceso del órgano o ente administrativo recurrido -sea en nombre propio o representado por la Procuraduría General de la República, según el caso-, de manera que para el momento de realizarse dicho acto es necesario que el accionado conozca con exactitud los términos del recurso para la preparación de su defensa…”.

De manera que, al alegarse hechos nuevos distintos a los indicados en el escrito libelar, indicando nueva denuncia, relativa al poder de representación de la Universidad de los Andes en sede administrativa, vulneraría el derecho a la defensa y el debido proceso de los intervinientes, al admitir este Tribunal en esta fase procesal nuevos argumentos, en razón de lo cual esta instancia judicial solo verificará los vicios denunciados en el escrito cabeza de autos. Así se establece.
VI
DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Siendo la oportunidad para decidir el recurso de nulidad de acto administrativo contenido en Providencia Administrativa N° 00009-2013, de fecha 30 de enero de 2013, se observa lo siguiente:

La parte recurrente señala la nulidad del acto administrativo, por cuanto infringe diversas disposiciones legales, que traen como consecuencia la vulneración de sus derechos, dada la existencia de una relación de tercerización entre la Universidad de los Andes y la empresa NURSEE NN, C.A., por lo que el Inspector del Trabajo incurre en falta de aplicación e inadecuada aplicación del derecho, al considerar que la relación existente entre la Universidad y la mencionada empresa, era una relación de contratista.

A fin de resolver el vicio alegado, es preciso señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado reiteradamente acerca del falso supuesto, también conocido como vicio de falsa aplicación de una norma (vid., fallos Nros. 00226, 00183, 00039, 00618 y 00278 de fechas 1 de marzo de 2016, 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010 y 11 de abril de 2012, respectivamente), en los términos que se indican a continuación:

“(…) cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (…)”.

En tal sentido, resulta oportuno señalar que el vicio de falsa aplicación de una norma constituye una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, esto es, cuando el juzgador aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella.

De ahí que, conviene verificar el contenido del acto administrativo recurrido, en el cual se observan las siguientes consideraciones:

“… PUNTO PREVIO
Siendo que la relación contractual que se verifica de autos deviene de un Contrato de Servicios, tal como se verifica de la copia simple traída a los autos por la accionada (empresa NURSE NN C.A.), contentiva de contrato debidamente autorizado para realizarse por el Consejo Universitario, según Resolución N° 0449/12 de fecha 27-02-12, celebrado entre la empresa NURSE NN C.A. y la Universidad de Los Andes, donde esta última se compromete a prestar los servicios allí descritos, entre los que se encuentra los servicios ya especificados anteriormente vale decir, prestación de servicios profesionales, concretamente de prestación de servicios de enfermería, médicos, bioanalistas y prestación de servicios de camarera, aseadoras, porteros, chóferes, así como la compra de material médico quirúrgico (según lo indica el artículo 2 del documento constitutivo de la empresa), el objeto de la misma es la prestación de servicios de enfermeras, médicos, bioanalista, personal obrero (aseadoras, camareras, porteros, chóferes) compra y venta de material médico quirúrgico).
Asimismo, la cláusula tercera, señala que la Universidad se obliga a cancelar a la contratista por los servicios a los cuales se obliga a cancelar la suma de DOSCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 205.500,00), cantidad esta que es discriminada así: por concepto de los servicios de enfermería, la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL TRECIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 150.300,00) pagaderos en cuotas mensuales de CINCUENTA MIL CIEN BOLIVARES EXACTOS (Bs. 50.100,00) cada una y, por concepto de los servicios prestados por las camareras la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL DOCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 55.200,00) pagaderos en cuotas mensuales de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 18.400,00) cada una. De igual modo, la cláusula séptima del señalado contrato la CONTRATISTA Sociedad Mercantil NURSE NN C.A. asume la total responsabilidad por los daños causados a la Universidad y a terceros por parte de su personal, derivados de los procedimientos que en la ejecución del presente contrato se realicen. Atendiendo a las normativas contractuales señaladas, donde existe exclusividad en la prestación de los servicios por parte de la empresa mencionada supra, así como el compromiso de pago por los servicios suministrados por la “CONTRATISTA” con ocasión del Contrato de Servicio suscrito entre ella y la Universidad, se hace necesario en este caso a los fines de determinar la responsabilidad solidaria de la Universidad en el cumplimiento de las obligaciones que reclama la trabajadora (en este caso concreto ser reenganchada), conveniente es traer a colación que de conformidad con el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras: “Son contratistas las personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia. La contratista no se considerara intermediario o tercerizadora.”
Extrayéndose de su contenido que el contratista es responsable frente a los trabajadores por el contratados, pudiendo el beneficiario de la obra responder solidariamente de las obligaciones contraídas por este ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra o beneficiario del servicio. (Subrayado de este Despacho administrativo). Ahora bien, es el Reglamento de la Ley Adjetiva Laboral en su artículo 22 el que establece los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar cuando la actividad del “CONTRATISTA” en este caso la empresa NURSE NN C.A. es inherente o conexa con la del contratante, siendo inherente la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella, siendo que tal como lo dicen los propios representantes de la Universidad y en lo cual coincide este juzgador el objeto o naturaleza de la Universidad es “la búsqueda del conocimiento a través de la investigación científica, humanística y tecnológica, para el beneficio espiritual y material de la Nación, lo cual no coincide con el objeto de la accionada empresa NURSE NN C.A. cual es, la prestación de servicios de enfermeras, médicos, bioanalista, personal obrero (aseadoras, camareras, porteros, choferes) compra y venta de material médico quirúrgico) por lo que, mal podría pretenderse la existencia de una relación de trabajo entre la accionante y la Universidad. ASI SE ESTABLECE.
Seguidamente, para decidir la presente causa, es necesario destacar que la ciudadana ALYSSA YOLANDA MOLINA CONTRERAS alega que en fecha 03 de marzo de 2009, es contratada por la empresa NURSE NN C.A., para trabajar como ENFERMERA I para prestar sus servicios en el Centro de Atención Medico Integral de la de la Universidad de Los Andes (CAMIULA), prestando sus servicios en el área de hospitalización, desempeñando funciones como el cuidado de pacientes, administración de sus medicamentos, hospitalización en el referido Centro, traslado del paciente a las diferentes especialidades médicas dentro y fuera de la Institución, realizar guardias diurnas y nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos, con un horario de trabajo adecuado a las guardias asignadas en los diferentes turnos, indica que de 07:00 am a 01:00 pm, de 01:00 pm a 07:00 pm y de 07:00 pm a 07:00 am, manifiesta que gana mensualmente UN MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (BS. 1.900,00). Siendo el caso que el día 14 de diciembre de 2011 estando cumpliendo la guardia de 01:00 pm a 07:00 pm aproximadamente a las 06:00 pm verifica que no se le incluyo en el cronograma de guardias del 15 de diciembre de 2011 al 08 de enero de 2012, por lo que de inmediato se comunica telefónicamente con la Lic. Nilsa Romero en su condición de Jefa de enfermería del Servicio de Hospitalización de CAMIULA, quien la pone en conocimiento que por decisión del Director del Centro de Atención Medico Integral de la Universidad de Los Andes (CAMIULA) prescindía de sus servicios; pese a encontrarse amparada por la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial N° 8.732, de fecha 24 de Diciembre de 2011, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.828, el Derecho al Trabajo de conformidad con los Artículos 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es por lo que solicita a esta instancia para que una vez cumplidos los extremos de Ley dicte la Providencia Administrativa en atención a su Reenganche en las mismas condiciones en que se encontraba para la fecha del irrito despido así como también el Pago de Salarios Caídos dejados de percibir desde el despido injustificado e ilegal. Ahora bien, en el acto de contestación no se hace presente ningún representante de la accionada, resultando prudente, traer a colación, que la carga de la prueba, de conformidad a lo establecido en el Art,72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo “Salvo disposición legal en contraríe corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quién la contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo (que fue lo que sucedió en este caso) gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal” (negrita por este Despacho), y como quiera que se entiende en este caso que la empresa niega no solamente haber despedido a la trabajadora sino que esta sea su trabajadora la contestación viene referida en este caso a un hecho negativo absoluto, esto es, que la misma no es su trabajadora y que nunca la despidió, por lo que la trabajadora solicitante debió probar o demostrar que fue despedida injustificadamente y que en efecto es trabajadora de la accionada, ya que se invirtió la carga de la prueba a la accionante, sin embargo, las pruebas aportadas por la accionante no probaron prestación alguna de servicio, por el contrario a las documentales no se le otorgo valor probatorio alguno por cuanto emanaban de terceros por lo que requieren su ratificación a través de quienes los suscriben, además de ello fueron impugnadas en su oportunidad legal por la representación judicial de la Universidad, debiendo hacer la salvedad quien decide, que la parte accionante no promovió otro medio de prueba distinto a los fines de demostrar la veracidad de las mismas. Aunado a lo antes expuesto, es pertinente señalar que el resultado de la Inspección fue desfavorable para la trabajadora. Por consiguiente en razón de lo expuesto, esta Inspectoría del Trabajo con Sede en la Ciudad de Mérida Estado Mérida, estima declarar IMPROCEDENTE la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentada por la ciudadana ALYSSA YOLANDA MOLINA CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°16.199.564, en contra de la empresa NURSE NN C.A., ante la Inspectoría del Trabajo con Sede en la Ciudad de Mérida Estado Mérida. ASI SE ESTABLECE. …”

De lo antes transcrito, considera necesario quien aquí suscribe verificar en primer orden el hecho que presuntamente fue omitido por el Inspector del Trabajo en su decisión, que se encuentra referido directamente con la presunta tercerización entre la empresa NURSE NN, C.A., y la Universidad de los Andes, a los fines de determinar si en efecto el órgano administrativo aplicó de manera errónea una norma jurídica, por considerar que la naturaleza del vínculo existente entre ambos, derivaba de la ejecución de servicios en cualidad de contratista por parte de la empresa NURSE NN, C.A., a favor de la Universidad de los Andes.

Así las cosas, conviene hacer especial mención a las pruebas promovidas por la empresa Nurse NN, C.A., que se encuentran contenidas en la providencia administrativa recurrida, evidenciándose al folio 15, que:

“…En lo que respecta a la documental que riela del folio 75 al 78 en copia simple marcada letra “C”, conformada por contrato de Prestación de Servicios suscritos por la empresa NURSE NN, C.A., y la Universidad de los Andes con fecha de suscripción 01 de enero de 2012, se extrae del contenido de la Cláusula Primera que, la Universidad contrata a la contratista para que esta preste los servicios que consistirán en la Ejecución del programa de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M), existentes en la Sede del Centro de Atención Médica Integral de la Universidad de los Andes (CAMIULA), ubicado en la Av. Urdaneta, Urbanización El Encanto de esta ciudad de Mérida. Estos servicios de enfermería consistirán en la atención y evolución de pacientes con patologías médicas o quirúrgicas, relacionadas con la especialidad que requieran o no cirugía u hospitalización, brindaran atención directa al paciente, cumpliendo con las órdenes emanadas por el médico, igualmente mantener y asegurar el buen funcionamiento del Servicio de Hospitalización y sala de partos, durante las 24 horas del día y los 365 días del año, “LA CONTRATISTA” deberá velar por el mantenimiento, resguardo de los equipos y la administración eficiente y efectiva de los insumos, así mismo hacer uso de las medidas establecidas de higiene y seguridad en la prestación del servicio. Queda entendido que la “CONTRATISTA” deberá participar en el esquema de guardias a disponibilidad como auxilio a la Emergencia y a la Hospitalización en el CAMIULA…”, de dicho contrato se observa en la clausula supra mencionada que el contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil NURSE NN, C.A., es de Prestación de servicios…”.

Al respecto, la parte recurrente no probó en el presente juicio los hechos que alega (existencia de una relación de tercerización entre la Universidad de los Andes y la Empresa NURSEE NN, C.A.), así mismo no fue incorporado a las actas procesales el expediente administrativo Nº 046-2012-01-00010. De tal suerte que este Tribunal, por el motivo expuesto, así como en aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desestima la denuncia relativa al falso supuesto o vicio de falsa aplicación de una norma. Así se decide.

En segundo lugar, la parte recurrente delata falta de motivación e incongruencia en las consideraciones para decidir, pues no se considera los aspectos relativos a la responsabilidad principal de la empresa NURSE NN, C.A., así como lo relativo a la responsabilidad solidaria de la Universidad de los Andes.

En relación a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 974, de fecha 18 de junio de 2014, señaló:

“…Es jurisprudencia de esta Sala que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero no, cuando la motivación es sucinta, pero permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario actuante. Por lo tanto, un acto puede considerarse motivado cuando ha sido expedido con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente siempre que el administrado haya tenido acceso y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (Vid, sentencia Nº 1076, de fecha 11 de mayo de 2000, caso: Carlos Alberto Urdaneta Finucci, reiterada entre otros en los fallos N° 00992 del 18 de septiembre de 2008, 00649 del 20 de mayo de 2009, 00145 del 11 de febrero de 2010 y 00320 del 10 de marzo de 2011, casos: Mercedes-Benz Venezuela, S.A., Valores e Inversiones C.A., Corporación Inlaca, C.A., Aguamarina de la Costa C.A., y Mi Mesa, C.A., respectivamente)…”.

De manera que, en relación a el vicio de inmotivación, ha sido pacífico y reiterado el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el mismo se encuentra referido a la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, siendo que la motivación implica por tanto, que el ente administrativo exprese las razones de hecho y de derecho que fundamentan sus decisiones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Procedimientos Administrativos. Por tanto, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas o hechos que le sirvieron de fundamento, que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión.

Adicionalmente, la parte recurrente señala en esta segunda denuncia, el vicio de incongruencia, siendo el caso que la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 342, de fecha 05 de abril de 2016, sostuvo:

“… En efecto, el vicio de incongruencia se materializa cuando el Juez con su decisión modifica la pretensión debatida, por no haberse limitado a resolver únicamente lo pretendido por las partes, o porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente, ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00316 del 18 de abril de 2012)…”

Consecuentemente, tomando en cuenta los criterios jurisprudenciales antes citados, así como los fundamentos en que se basó el Inspector del Trabajo al dictar su decisión -antes transcritos-, se desprende una exposición de las razones de hecho y de derecho por las cuales la Administración, declaró improcedente la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentada por la ciudadana ALYSSA YOLANDA MOLINA CONTRERAS, en contra de la empresa NURSE NN C.A., al establecer el órgano administrativo en primer orden, lo referido a la naturaleza de la relación existente entre la Sociedad Mercantil Nurse NN. C.A., y la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, al configurarse la primera de éstas como contratista de la segunda, para luego establecer de acuerdo a las pruebas insertas al expediente, la inexistencia de la relación laboral alegada, al no haber probado la parte laboral la prestación del servicio pretendido. Por ello, se declara improcedente el vicio de inmotivación e incongruencia denunciado. Así se decide.

Desechados todos los alegatos esgrimidos por la recurrente, resulta forzoso para este Tribunal, declarar sin lugar el recurso de nulidad interpuesto contra el ACTO ADMINISTRATIVO emanado de la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO BOLIVARIANO MERIDA, relacionado con la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 00009-2013, de fecha 30 de enero de 2013, contenida en el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Nº 046-2012-01-00010. Así se decide.
(Omissis)”.

Con vista a la sentencia recurrida, se pasa a resolver las denuncias planteadas por la apelante, en la forma que sigue:

(1) La falta de aplicación del principio in dubio pro operario e inadecuada aplicación del derecho, que según la recurrente incurrió la juzgadora del Tribunal Segundo de Juicio, al “considerar la relación existente entre la empresa NURSE NN C.A y la Universidad de Los Andes como una relación de Contratista, obviando elementos que se verifican en la realidad como una relación laboral existente entre la ciudadana Nilsa Yajaira Romero Tovar, y la Universidad de Los Andes, quien figura como Presidente de la empresa NURSE NN C.A”; también la Juez de Juicio y el Inspector del Trabajo incurrieron en la omisión de la aplicación de la Teoría del Velo Corporativo, lo que le produce una lesión a sus derechos e intereses, como lo hizo el Inspector del Trabajo, que por la falta de aplicar ese principio al momento de decidir el fondo de la controversia, genera a un gravamen a la trabajadora.

Visto lo delatado por el apelante, es ineludible advertir que: 1) La decisión del Tribunal Superior debe ceñirse a lo debatido y demostrado en el juicio contencioso administrativo laboral que fue regido por el Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo, por ello, no debe existir hechos nuevos (en segunda instancia), que son aquellos que no hubiesen sido alegados en el escrito de demanda ni que fueron demostrados o que no consten en las actas del expediente judicial; y, 2) En cuanto al control judicial de la actuación de la Inspectoría del Trabajo, que se realiza a raíz de la interposición del recurso contencioso administrativo, el mismo debe ser ajustado a lo pretendido y probado en la sede de la Administración del Trabajo, en virtud que ese órgano dicta la providencia con los fundamentos que los ciudadanos le aleguen y las pruebas que promueven y evacuen; de lo contrario puede incurrir en los vicios que indica los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que producen los efectos de nulidad o anulabilidad de la providencia administrativa impugnada.

Continuando, es menester determinar –previamente- sí el Inspector del Trabajo y la juzgadora A quo, incurrieron en un error de juzgamiento al momento de decidir la controversia, por no aplicar el principio in dubio pro operario (en caso de duda, debe favorecerse a la trabajadora), y en consecuencia, precisar si la aquí demandante es o no trabajadora, visto que el Inspector y la Juez del Tribunal de Juicio fijaron que no es trabajadora de la Universidad de Los Andes, por la pretensión de que se reenganche en CAMIULA (Centro de Atención Médico Integral de la Universidad de Los Andes) y le pague los salarios dejados de percibir.

En este orden, se hace necesario traer a colación el contenido de la providencia administrativa:

“Omissis

CAPITULO VI
CONSIDERACIONES PREVIAS A LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA

PUNTO PREVIO

Siendo que la relación contractual que se verifica de autos deviene de un Contrato de Servicios, tal como se verifica de la copia simple traída a los autos por la accionada (empresa NURSE NN C.A.), contentiva de contrato debidamente autorizado para realizarse por el Consejo Universitario, según Resolución N° 0449/12 de fecha 27-02- 12, celebrado entre la empresa NURSE NN C.A. y la Universidad de Los Andes, donde esta última se compromete a prestar los servicios allí descritos, entre los que se encuentra los servicios ya especificados anteriormente vale decir, prestación de servicios profesionales, concretamente de prestación de servicios de enfermería, médicos, bioanalistas y prestación de servicios de camarera, aseadoras, porteros, choferes, así como la compra de material médico quirúrgico (según lo indica el artículo 2 del documento constitutivo de la empresa), el objeto de la misma es la prestación de servicios de enfermeras, médicos, bioanalista, personal obrero (aseadoras, camareras, porteros, choferes) compra y venta de material médico quirúrgico). Asimismo, la cláusula tercera, señala que la Universidad se obliga a cancelar a la contratista por los servicios a los cuales se obliga a cancelar la suma de DOSCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs.205.500,00), cantidad esta que es discriminada así: por concepto de los servicios de enfermería, la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL TRECIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 150.300,00) pagaderos en cuotas mensuales de CINCUENTA MIL CIEN BOLIVARES EXACTOS (Bs. 50.100,00) cada una y, por concepto de los servicios prestados por las camareras la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL DOCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 55.200,00) pagaderos en cuotas mensuales de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 18.400,00) cada una. De igual modo, la cláusula séptima del señalado contrato la CONTRATISTA Sociedad Mercantil NURSE NN C.A. asume la total responsabilidad por los daños causados a la Universidad y a terceros por parte de su personal, derivados dé los procedimientos que en la ejecución del presente contrato se realicen.
Atendiendo a las normativas contractuales señaladas, donde existe exclusividad en la prestación de los servicios por parte de la empresa mencionada supra, así como el compromiso de pago por los servicios suministrados por la “CONTRATISTA” con ocasión del Contrato de Servicio suscrito entre ella y la Universidad, se hace necesario en este caso a los fines de determinar la responsabilidad solidaria de la Universidad en el cumplimiento de las obligaciones que reclama la trabajadora (en este caso concreto ser reenganchada), conveniente es traer a colación que de conformidad con el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras: “Son contratistas las personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia. La contratista no se considerara intermediario o tercerizadora.”
Extrayéndose de su contenido que el contratista es responsable frente a los trabajadores por el contratados, pudiendo el beneficiario de la obra responder solidariamente de las obligaciones contraídas por este ante los trabajadores que el contratista haya contratado,
cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra o beneficiario del servicio. (Subrayado de este Despacho administrativo). Ahora bien, es el Reglamento de la Ley Adjetiva Laboral en su artículo 22 el que establece los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar
cuando la actividad del “CONTRATISTA” en este caso la empresa NURSE NN C.A. es inherente o conexa con la del contratante, siendo inherente la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y conexa, la que está en
relación íntima y se produce con ocasión de ella, siendo que tal como lo dicen los propios representantes de la Universidad y en lo cual coincide este juzgador el objeto o naturaleza de la Universidad es “la búsqueda del conocimiento a través de la investigación científica,
humanística y tecnológica, para el beneficio espiritual y material de la Nación, lo cual no coincide con el objeto de la accionada empresa NURSE NN C.A. cual es, la prestación de servicios de enfermeras, médicos, bioanalista, personal obrero (aseadoras, camareras, porteros, choferes) compra y venta de material médico quirúrgico) por lo que, mal podría pretenderse la existencia de una relación de trabajo entre la accionante y la Universidad. ASI SE ESTABLECE.

Seguidamente, para decidir la presente causa, es necesario destacar que la ciudadana ALYSSA YOLANDA MOLINA CONTRERAS alega que en fecha 03 de marzo de 2009, es contratada por la empresa NURSE NN C.A., para trabajar como ENFERMERA I para prestar sus servicios en el Centro de Atención Medico Integral de la de la Universidad de Los Andes (CAMIULA), prestando sus servicios en el área de hospitalización, desempeñando funciones como el cuidado de pacientes, administración de sus medicamentos, hospitalización en el referido Centro, traslado del paciente a las diferentes especialidades médicas dentro y fuera de la Institución, realizar guardias diurnas y nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos, con un horario de trabajo adecuado a las guardias asignadas en los diferentes turnos, indica que de 07:00 am a 01:00 pm, de 01:00 pm a 07:00 pm y de 07:00 pm a 07:00 am, manifiesta que gana mensualmente UN MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (BS. 1.900,00). Siendo el caso que el día 14 de diciembre de 2011 estando cumpliendo la guardia de 01:00 pm a 07:00 pm aproximadamente a las 06:00 pm verifica que no se le incluyo en el cronograma de guardias del 15 de diciembre de 2011 al 08 de enero de 2012, por lo que de inmediato se comunica telefónicamente con la Le. Nilsa Romero en su condición de Jefa de enfermería del Servicio de Hospitalización de CAMIULA, quien la pone en conocimiento que por decisión del Director del Centro de Atención Medico Integral de la Universidad de Los Andes (CAMIULA) prescindía de sus servicios; pese a encontrarse amparada por la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial N° 8.732, de fecha 24 de Diciembre de 2011, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.828, el Derecho al Trabajo de conformidad con los Artículos 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es por lo que solicita a esta instancia para que una vez cumplidos los extremos de Ley dicte la Providencia Administrativa en atención a su Reenganche en las mismas condiciones en que se encontraba para la fecha del irrito despido así como también el Pago de Salarios Caídos dejados de percibir desde el despido injustificado e ilegal. Ahora bien, en el acto de contestación no se hace presente ningún representante de la accionada, resultando prudente, traer a colación, que la carga de la prueba, de conformidad a lo establecido en el Art. 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo “Salvo disposición legal en contrario corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la
relación de trabajo (que fue lo que sucedió en este caso) gozará de la presunción
de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal” (negrita
por este Despacho), y como quiera que se entiende en este caso que la empresa niega no solamente haber despedido a la trabajadora sino que esta sea su trabajadora la contestación viene referida en este caso a un hecho negativo absoluto, esto es, que la misma no es su trabajadora y que nunca la despidió, por lo que la trabajadora solicitante debió probar o demostrar que fue despedida injustificadamente y que en efecto es trabajadora de la accionada, ya que se invirtió la carga de la prueba a la accionante, sin embargo, las pruebas
aportadas por la accionante no probaron prestación alguna de servicio, por el contrario a las documentales no se le otorgo valor probatorio alguno por cuanto emanaban de terceros por lo que requieren su ratificación a través de quienes los suscriben, además de ello fueron impugnadas en su oportunidad legal por la representación judicial de la Universidad, debiendo hacer la salvedad quien decide, que la parte accionante no promovió otro
medio de prueba distinto a los fines de demostrar la veracidad de las mismas. Aunado a lo antes expuesto, es pertinente señalar que el resultado de la Inspección fue desfavorable para la trabajadora. Por consiguiente en razón de lo expuesto, esta Inspectoría del Trabajo con Sede en la Ciudad de Mérida Estado Mérida, estima declarar IMPROCEDENTE la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentada por la ciudadana ALYSSA YOLANDA MOLINA CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 16.199.564, en contra de la empresa NURSE NN C.A., ante la Inspectoría del
Trabajo con Sede en la Ciudad de Mérida Estado Mérida. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO VII
DECISIÓN DE LA CAUSA ADMINISTRATIVA Nº 00009-2013

Esta Inspectoría del Trabajo con Sede en la ciudad de Mérida Estado Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por disposición de la Ley, en estricta sujeción a lo alegado y probado en Autos, por no ser contraria a Derecho, estima DECLARAR SIN LUGAR la Denuncia de Reenganche y Restitución de Derechos, incoada por la ciudadana ALYSSA YOLANDA MOLINA CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 16.199.564, en contra de la empresa NURSE NN C.A.. ASI SE ESTABLECE.
Notifíquese y Publíquese, a las partes del contenido de la presente Providencia Administrativa N°: 00009-2013, a cuyos efectos se acuerda librar copias certificadas. Esta decisión es inapelable, por cuanto se ha agotado la vía administrativa, salvo el derecho de las partes de interponer el Recurso de Nulidad ante los Tribunales de la Jurisdicción Laboral respectiva, dentro del lapso de seis (06) meses, contados a partir de la Notificación de esta Providencia, de conformidad con lo establecido en el Articulo 25 numeral tres (03) de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y, fundamentado en el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 23/09/2010. Cúmplase lo ordenado.” (Negrillas y cursivas propias del texto).

Del contenido de la providencia administrativa, se observa que el Inspector del Trabajo analizó varios aspectos del reclamo presentado por la ciudadana Alyssa Yolanda Molina Contreras, comenzando por la llamada tercerización que alega la parte demandante, exponiendo que entre la sociedad mercantil NURSE NN C.A. y la Universidad de Los Andes existe un relación de tercerización. También, la Inspectoría indagó sobre la existencia o no de la vinculación laboral entre la reclamante (ciudadana Alyssa Yolanda Molina Contreras) con la empresa denominada Nurse NN C.A.

Sobre ese último punto, es de destacar del contenido de la providencia administrativa impugnada, que la Administración del Trabajo está partiendo de los argumentos de defensa de la empresa, la cual niega no solamente haber despedido a la solicitante sino que está sea su trabajadora, por ello, se considera que es un hecho negativo absoluto, y en consecuencia le atribuye la carga de demostrar la existencia de la relación laboral (f. 17). Es en este particular donde la apelante, solicita sea aplicado el principio in dubio pro operario, y sea declarada la existencia de la relación laboral.

En este mismo orden, se observa que una de las razones que conllevó al Inspector del Trabajo a declarar improcedente el reclamo, fue porque la parte actora no probó la existencia de la relación laboral, a través de los medios de pruebas promovidos y evacuados por la misma parte, fijando que “las pruebas aportadas por la accionante no probaron prestación alguna de servicio, por el contrario a las documentales no se le otorgo valor probatorio alguno por cuanto emanan de terceros por lo que requieren de ratificación a través de quienes suscriben, además de ello fueron impugnadas en su oportunidad legal (…) debiendo hacer la salvedad quien decide, que la parte accionante no promovió otro medio de prueba distinto a los fines de demostrar la veracidad de las mismas” (f. 17, de la providencia administrativa). De igual forma, en el folio 153, que corresponde a la sentencia definitiva del Tribunal de Juicio, se evidencia en el punto de la denuncia sobre el vicio de inmotivación e incongruencia, se declara que ese vicio no prospera, una vez que citó algunos criterios jurisprudenciales y visto los fundamentos en que se basó el Inspector del Trabajo al dictar su decisión, precisando que si “…se desprende una exposición de las razones de hecho y de derecho por las cuales la Administración, declaró improcedente la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentada por la ciudadana ALYSSA YOLANDA MOLINA CONTRERAS, en contra de la empresa NURSE NN C.A., al establecer el órgano administrativo en primer orden, lo referido a la naturaleza de la relación existente entre la Sociedad Mercantil Nurse NN. C.A., y la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, al configurarse la primera de éstas como contratista de la segunda, para luego establecer de acuerdo a las pruebas insertas al expediente, la inexistencia de la relación laboral alegada, al no haber probado la parte laboral la prestación del servicio pretendido. (…)” (subrayado y negritas de este Tribunal Superior).

Ahora bien, este Tribunal Superior se ve en la imperiosa necesidad de establecer lo que se conoce en el derecho procesal laboral como la distribución de la carga de la prueba, que es la que debe aplicar el Inspector del Trabajo cuando decide un asunto sometido a su jurisdicción y competencia (inamovilidad laboral o reclamos de derechos o sobre condiciones de trabajo, entre otros) por la prelación de fuentes en los procedimientos administrativos laborales que prevé el artículo 5 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo2, por ende se consideran los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo3 que establecen lo siguiente:

Artículo 72:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

Artículo 135:

“Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…)”.
Sobre este punto, de la carga de la prueba, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 419 de fecha 11 de mayo de 2004, caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra la sociedad mercantil Distribuidora De Pescado La Perla Escondida, C.A., asentó el criterio que ha sido pacífico y reiterado en el tiempo sobre la forma en cómo se distribuiría la carga de la prueba, enseñando:
“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.” (Negrillas de este Tribunal Superior).
De las normas y la jurisprudencia, se evidencia cómo se distribuirá la carga de la prueba, la cual dependerá de la forma como la parte demandada de contestación a la demanda o a la solicitud (caso de la Inspectoría), pues habrán hechos que se tendrán como admitidos y otros serán los debatidos, y es sobres estos últimos que recaerá la probanza y la parte que tendrá tal obligación.
Prestando plenamente atención al criterio jurisprudencial, concretamente a los dos supuestos referidos a la naturaleza de la relación y al desconocimiento de la prestación del servicio, se ha indicado: 1) En el primer supuesto de hecho, debería la parte demandada demostrar la naturaleza de la vinculación, al existir una negativa relativa, visto que reconoce la existencia de la relación pero con una naturaleza distinta a la laboral (ejemplo: mercantil o civil), se aplica de manera inmediata la presunción de la relación de trabajo bajo dependencia (es iuris tantum, porque admite prueba en contrario), por efecto la vinculación –no negada- se presume laboral; en este caso, no es posible que se aplique del principio in dubio pro operario, porque es de derecho al preverlo el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que es dicha parte (la demandada), la que debe probar las circunstancias que rodea tal relación, es decir, la inexistencia del salario que percibió el o la demandante o de los otros elementos (subordinación y ajenidad), o el tiempo de servicio, entre otras circunstancias, por ser quien tiene las pruebas idóneas para demostrar los hechos de la verdadera vinculación (si alega mercantil o civil, que se enmarque en estas materias); en caso contrario, debe demostrar la improcedencia de los conceptos que reclama la parte actora y/o el pago de los conceptos laborales, por la presunción legal. 2) El otro supuesto de hecho es en la negativa absoluta de la existencia de la relación de trabajo, vale decir, que en la contestación de la demanda se manifiesta que el reclamante no prestó bajo ninguna clase sus servicios a favor de la demandada, por efecto se invierte la carga de la prueba a la parte demandante, quien debe aportar los elementos suficientes para poder demostrar que si existió la prestación de sus servicios o en su defecto, traer elementos de convicción sobre la existencia de la relación entre las partes litigantes.
En vista que en los procesos laborales, se pueden presentar dudas como son: 1) En la aplicación o interpretación de una norma legal o la colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto; y, 2) En la apreciación de los hechos o de las pruebas; en ambas situaciones –de dudas- la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé en el artículo 9, el principio in dubio pro operario, que está referido a la aplicación, en el primer caso, de la norma o interpretación más favorable al trabajador o la trabajadora; y en el segundo, se le otorgará la valoración o apreciación a los hechos o las pruebas referidas a esos hechos, que más favorezca al trabajador o la trabajadora. Por ello, el Juez debe indicar cuál y de dónde se origina la duda que dice existe, y cómo es la solución, es decir, la más favorable. Si el o la Juez no tiene dudas para resolver, dicta su decisión, sin necesidad de aplicar el principio aquí comentado. Las partes tienen la -obligación- de plantear los hechos y demostrar los mismos, evitando que dentro del proceso surjan dudas o incertumbres porque no es conveniente para ninguno de los litigantes ni para la sana y recta aplicación de la justicia por ser un valor superior del Estado democrático y social de Derecho y de justicia.
Sobre el principio in dubio pro operario, cuando existen dudas sobre la aplicación o interpretación de normas, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1.208, de fecha 16 de agosto de 2013, caso: Instituto Nacional de Canalizaciones, señala:

En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de atender la protección de los derechos del trabajador, consagró en su artículo 89 el principio protectorio, el cual, a su vez, se manifiesta a través de sus reglas operativas (Art. 89.3) a saber: in dubio pro operario (para los casos de dudas en la interpretación de una determinada norma); el principio de la norma más favorable (para las dudas en la aplicación de varias normas vigentes); y la regla de la condición más beneficiosa (la aplicación de una nueva norma laboral no puede servir para disminuir las condiciones más favorables en las que se halla el trabajador). (Vid. Sentencia N° 2080/2008 de la Sala de Casación Social).

El artículo en comento dispone:

“Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del estado se establecen los siguientes principios:
…omissis…
3. (…) Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad (…)”.

Por su parte, la Sala de Casación Social ha interpretado las normas que regulan las relaciones de trabajo, aplicando las más favorables al trabajador, en los siguientes términos:

“(...) observamos en el caso que nos ocupa, un punto muy controversial en el derecho del trabajo, el cual no es otro que el problema que encierra la aplicación del principio denominado ‘de la norma más favorable” la cual forma parte del ‘principio protector’, al igual que las reglas de ‘indubio pro operario’ y ‘de la condición más beneficiosa’ con las que se complementan.
En este sentido, el supuesto típico de vigencia de la regla más favorable es el del conflicto, en el que dos normas vigentes y mutuamente incompatibles resultan aplicables a una sola situación y es necesario definir cuál de ellas la regirá, la regla actúa precisamente para dirimir en pro de la más beneficiosa al laborante, entendiéndose entonces que ambas no podrán aplicarse simultáneamente de acuerdo a lo que más o menos beneficie el trabajador.
Consecuente con lo anterior, observamos que en nuestro ordenamiento laboral dichas reglas existen como técnica de articulación normativa para determinar cuál es la norma aplicable en caso de colisión y conflicto entre normas.
Es así, que los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 6° de su Reglamento, señalan expresamente lo siguiente:
(…)
Artículo 6°: En caso de conflicto entre normas constitucionales, legales, reglamentarias y demás derivadas del Estado, regirán, junto con el principio de favor, los de jerarquía (regla de la norma mínima), especialidad y temporalidad. Cuando las normas en conflicto ostenten idéntica jerarquía, privará aquella que más favorezca al trabajador (regla de la norma más favorable), salvo que alguna revista carácter de orden público estricto, caso en el cual prevalecerá ésta (norma imperativa absoluta).
Si el conflicto se planteare entre normas contenidas en convenciones colectivas, contratos de trabajo, reglamentos internos, usos y costumbres y cualquiera otra de naturaleza análoga; así como entre estas y aquellas revestidas de orden público estricto, será aplicada la más favorable al trabajador (regla de la norma más favorable).
Pues bien, delimitado en nuestro ordenamiento las reglas aplicables como técnica de articulación normativa para determinar la más beneficiosa, nos resta analizar o determinar las condiciones o presupuestos que deben ocurrir para que el principio a favor sea aplicado (ya sea a través de la regla de la norma mínima o de la regla de la norma más favorable).
Es así, que el catedrático Pla Rodríguez, precisa algunas pautas que condicionan la aplicación del principio de favor, y que han sido una fuerte tendencia en la doctrina laboral, a saber:
a) La comparación debe efectuarse teniendo en cuenta el tenor de las dos normas. No puede, en cambio, comprender las consecuencias económicas lejanas que la regla puede engendrar.
b) La comparación de las dos normas debe tomar en consideración la situación de la colectividad obrera interesada y no la de un obrero tomado aisladamente.
c) La cuestión de saber si una norma es o no favorable a los trabajadores no depende de la apreciación subjetiva de los interesados. Ella debe ser resuelta objetivamente, en función de los motivos que han inspirado las normas.
d) La confrontación de dos normas deber ser hecha de una manera concreta, buscando si la regla inferior es, en el caso, más o menos favorable a los trabajadores.
e) Como la posibilidad de mejorar la condición de los trabajadores constituye una excepción al principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerárquicamente superior, no puede admitirse la eficacia de una disposición inferior mientras que pueda dudarse de que sea efectivamente más favorable a los trabajadores (…)”. (Vid. Sentencia N° 2.316/2007 de la Sala de Casación Social).

Así, resulta evidente que una de las características más resaltantes de las normas que regulan la legislación laboral es la protección del trabajador, por lo cual, el principio protector constituye uno de los pilares del derecho del trabajo. A la par de ello esta Sala ha expresado que “el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, impone a los juzgadores analizar y resolver los conflictos que se susciten teniendo como norte el principio protector. Sin embargo, la Sala debe puntualizar, que tal afirmación no debe ser entendida como que todos los juicios deben ser resueltos favoreciendo al trabajador, sino que en aquellos casos en los que exista duda en la interpretación de una norma o en la aplicación de uno más normas a un caso concreto, deben activarse en el proceso de juzgamiento las reglas del principio protector mencionadas con anterioridad”. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 650/2012).”

Del criterio jurisprudencial que antecede, se extrae que la protección del trabajador, a través del principio protector constituye uno de los pilares del Derecho del Trabajo, en consecuencia, cuando coliden dos o más normas debe ser aplicada la que más favorezca al trabajador, cuando exista dudas sobre la interpretación de alguna norma o varias, de igual modo se asumirá la más favorable; no debiéndose interpretar dicha situación como que todos los juicios deben ser resueltos favoreciendo al trabajador, sino que es en aquellos casos en los que exista duda en la interpretación de una norma o en la aplicación de uno más normas a un caso concreto, deben activarse en el proceso de juzgamiento las reglas del principio protector.

De ahí que, el principio pro-operario que fue incorporado en la Constitución para blindar las garantías y poner a salvo los beneficios y los derechos de los trabajadores, es un principio rector que protege la recta interpretación y aplicación de todo el derecho social de carácter individual o colectivo de la clase trabajadora, presentando tres supuestos en el caso de la aplicación, interpretación o colisión de normas: 1) Cuando hay dudas de la aplicación de varias normas se debe aplicar la más favorable al trabajador y esa norma se adopta en toda su integridad; 2) Cuando exista una determinada norma laboral y surgen varias interpretaciones, se aplicará la más favorable al trabajador; y, 3) Cuando existiendo una misma norma, una misma interpretación pero surgen diversas consecuencias, se aplicará la más favorable al trabajador.

También, se activara el principio protectorio en la apreciación de los hechos o de las pruebas, solamente cuando el Administrador de Justicia tenga –de dudas- (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), otorgando la valoración o la apreciación a los hechos o las pruebas referidas a esos hechos, que más favorezca al trabajador o la trabajadora; indicando cuál y de dónde se origina la duda que dice existe, y cómo es la solución, es decir, la más favorable.

En el presente caso, en la providencia administrativa, folio 17, se lee:

“(…) Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo (que fue lo que sucedió en este caso) gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal” (negrita por este Despacho), y como quiera que se entiende en este caso que la empresa niega no solamente haber despedido a la trabajadora sino que esta sea su trabajadora la contestación viene referida en este caso a un hecho negativo absoluto, esto es, que la misma no es su trabajadora y que nunca la despidió, por lo que la trabajadora solicitante debió probar o demostrar que fue despedida injustificadamente y que en efecto es trabajadora de la accionada, ya que se invirtió la carga de la prueba a la accionante (…)”

Dado lo señalado por la Autoridad del Trabajo, se observa que realizó la distribución de la carga de la prueba, otorgándosela a la reclamante, al existir una negativa absoluta –por parte de la accionada- sobre la existencia de la relación, en consecuencia le impuso –a la solicitante- la carga de demostrar la existencia de la relación laboral, quien en su acervo probatorio no demostró o aportó algún indicio que llevara a la convicción de la prestación del servicio personal; tampoco se evidencia que exista -una duda razonable- que hubiese asumido el Inspector para aplicar el principio pro operario, el cual no debe suplir la falta de actividad probatoria de la parte que se le encomendó cumplir.

Ello autoriza a concluir, que no es procedente que la parte demandante-recurrente solicite la aplicación del principio protector, si no se evidencia pruebas que por lo menos aporten indicios de lo que expresa en el escrito de demanda (judicial); tampoco señala cuál y de dónde se origina una posible duda (del Inspector o la Juez de Juicio), porque no existen pruebas (por lo menos en el expediente judicial); por ello, al ser inexistentes medios que den indicio o presunción de lo que pretende, no existen dudas sobre hechos ni valoración de pruebas, pues no consta el expediente administrativo –en su totalidad- u otra prueba que pudiese desvirtuar lo asentado por el Inspector en la providencia administrativa.

En vista de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior, concluye que el Inspector del Trabajo y la Juez del Tribunal A quo, no incurrieron en la falta de aplicación del principio in dubio pro operario, ya que la parte reclamante no cumplió con la carga procesal de demostrar la existencia de la relación laboral, ante la negativa absoluta invocada por la parte accionada, por ello, no hubo duda. En consecuencia, se declara improcedente este punto de apelación. Así se decide.

(2) Si existe o no una relación de tercerización, tal como es definida por el artículo 47 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, al configurase los supuestos del artículo 48 de la precitada LOTTT, referente a la Prohibición de la Tercerización.

Este Tribunal Superior, vistas las consideraciones dadas por el Inspector del Trabajo en la providencia administrativa y de la Juez del Tribunal de Juicio, que consta en la recurrida, donde analiza y estudia el punto referido a la tercerización (vuelto de folio 152 parte in fine), llegando a la conclusión de que la parte recurrente de nulidad no demostró en el procedimiento los hechos donde alega la existencia de una relación de tercerización entre la Universidad de Los Andes y la empresa NURSE NN, C.A.

De la revisión del expediente judicial, se observa que lo único que corre a los autos es la estudiada providencia administrativa, de cuyo contenido se verifica que el Inspector del Trabajo analizó los medios probatorios que se indica presentaron las partes en el procedimiento administrativo. También, se desprende al vuelto del folio 15 y el folio 16 (Punto Previo), que la Autoridad Administrativa explanó de manera clara que la relación existente entre la sociedad mercantil NURSE NN C.A. y la Universidad de Los Andes, no puede considerarse como una relación de tercerización, expresando:

1) Que de las pruebas promovidas en sede administrativa, verifica la existencia de un Contrato de Servicios, la cual fue presentada por la accionada (empresa NURSE NN C.A.), contentiva de contrato debidamente autorizado para realizarse por el Consejo Universitario, según Resolución N° 0449/12 de fecha 27-02- 12, celebrado entre la empresa NURSE NN C.A. y la Universidad de Los Andes, donde se compromete a prestar los servicios allí descritos.

2) Posteriormente, analizó el contenido de la Cláusula Tercera, donde señala que la Universidad se obliga a cancelar a la contratista por los servicios la suma de DOSCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 205.500,00), cantidad que es discriminada así: por concepto de los servicios de enfermería, la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL TRECIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 150.300,00), pagaderos en cuotas mensuales de CINCUENTA MIL CIEN BOLIVARES EXACTOS (Bs. 50.100,00) cada una y, por concepto de los servicios prestados por las Camareras la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL DOCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 55.200,00), pagaderos en cuotas mensuales de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 18.400,00) cada una.

3) De igual modo, que en la Cláusula Séptima del contrato, la Contratista sociedad mercantil NURSE NN C.A. asume la total responsabilidad por los daños causados a la Universidad y a terceros por parte de su personal, derivados de los procedimientos que en la ejecución de ese contrato se produzcan.

4) Por último, verificó y comparó los objetos sociales de ambas entidades de trabajo (fs. 16 y su vuelto).

Ahora bien, la parte recurrente- accionante pretende con esta acción se aplique el contenido de los artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras4, y se declara la existencia de una tercerización conforme a:

“Omissis
Tercerización
Artículo 47. A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley.
Prohibición de tercerización
Artículo 48. Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:
1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.
2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.
3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.
4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.
5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.

En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo.”

De las normas citadas, es obvio lo que es la tercerización, entendiéndose como la simulación o el fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral, quedando prohibida dicha práctica, y estableciendo los supuestos de hechos en los cuales se puede estar en presencia de una tercerización.

Siguiendo el orden, se observa que la autoridad administrativa deja de lado lo indicado en los artículos anteriores y aplica el contenido del artículo 49 la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, cuando analiza el contrato. Esa norma establece:

“Omissis
Contratista
Artículo 49. Son contratistas las personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia.
La contratista no se considerará intermediario o tercerizadora.”

En el dispositivo se puede considerar que el legislador definió a los contratistas como personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con trabajadores que se encuentran bajo su dependencia con sus propios elementos o recursos.

Ahora bien, en el caso bajo estudio el Inspector del Trabajo al momento de dilucidar el punto de la tercerización, tomó en cuenta los elementos probatorios cursantes en los autos, es decir, la existencia de un contrato entre la empresa NURSE NN C.A. y la Universidad de Los Andes, donde se compromete a prestar los servicios allí descritos y que dicho servicios tenían un costo total para la Universidad de doscientos cinco mil quinientos Bolívares exactos (Bs.205.500,00); además de que la contratista, es decir, compañía NURSE NN C.A. asume la total responsabilidad por los daños causados a la Universidad y a terceros por parte de su personal, no existiendo una relación en los objetos sociales de ambas entidades de trabajo, por lo que determinó que no existía una tercerización, y a la misma conclusión llegó la operadora de justicia del Tribunal A quo.

Por consiguiente, este Tribunal Superior, constata que la parte demandante de nulidad pretende sea declara la existencia de una tercerización entre la Universidad de los Andes y la empresa Nurse NN C.A., sin embargo no consta elementos de prueba que conduzcan a tal declaratoria, ni se consignan elementos que den certeza que el contenido de la providencia administrativa esta errado con lo alegado y demostrado en el procedimiento administrativo. Además, al analizarse los hechos narrados por la demandante, los mismos no se enmarcan en alguno de los supuestos establecidos en la ley. Por efecto, al demostrarse –en sede administrativa- la vinculación contractual y analizada las obligaciones del contrato, es por lo que el Inspector aplicó el artículo 49 eiusdem. Por estas razones, este Tribunal Superior, considera –en este caso en concreto- que no se encuentran los elementos necesarios para una tercerización, por ello, lo decidido por el Inspector esta ajustado al caso y lo decidido por la Juez de Juicio. En consecuencia, es improcedente este punto de apelación. Así se establece.

En ese contexto, se precisa en el caso bajo estudio, no se constata que la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida en la Providencia Administrativa Nº 00009-2013, de fecha 30 de enero de 2013, contenida en el Expediente Administrativo Nº 046-2012-01-00010 y en la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, hayan incurrido en los vicios denunciados por la parte demandante, pues no cumplió con la carga procesal que le correspondía. En consecuencia, se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Ricardo Paolini Pulido, en su condición de co-apoderado judicial de la ciudadana Alyssa Yolanda Molina Contreras; en consecuencia se confirma la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Así se decide.

-VII-
DISPOSITIVO

Por las consideraciones expuestas, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación por el profesional del derecho Ricardo Paolini Pulido, actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la ciudadana Alyssa Yolanda Molina Contreras, en contra de la sentencia publicada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en data 08 de noviembre de 2016, donde declaró: Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta contra la Providencia Administrativa N° 00009-2013, de fecha 30 de enero de 2013, contenida en el Expediente Administrativo Nº 046-2012-01-00010.

SEGUNDO: Se Confirma la sentencia recurrida que declaró:

“PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO DE NULIDAD interpuesto por la ciudadana ALYSSA YOLANDA MOLINA CONTRERAS, en contra del ACTO ADMINISTRATIVO emanado de la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO BOLIVARIANO MERIDA, relacionado con la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 00009-2013, de fecha 30 de enero de 2013, contenida en el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Nº 046-2012-01-00010.

SEGUNDO: Se ordena la notificación de la presente decisión del Procurador General de la Republica, conforme a la norma 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica.

TERCERO: Se ordena la notificación de la presente decisión del Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida.

CUARTO: Por la naturaleza de la decisión, no hay condenatoria en costas.”

TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo.

CUARTO: Se ordena la notificación a la Procuraduría General de la República conforme a la norma 86 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose las observaciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se advierte que la sentencia se encuentra registrada en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000, donde se lleva el Libro Diario del Tribunal y no permite modificación, por ello es una copia digitalizada, por ser igual en su contenido a la publicada en el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los tres (3) días del mes de agosto de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Juez Titular,

Glasbel del Carmen Belandria Pernía

La Secretaria

María Alejandra Gutiérrez Prieto

En igual fecha y siendo las dos y cuarenta y dos minutos de la tarde (02:42 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria

María Alejandra Gutiérrez Prieto

1. Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.447, de fecha 16-06-2010.
2. Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.426, de fecha 28-04-2006.
3. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002.
4. Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 (Extraordinario), de fecha 07-05-2012.
GBP/jgcs.