REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, tres (03) de agosto de 2017 207º y 158º SENTENCIA Nº 48 ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2016-000295 ASUNTO: LP21-R-2017-000041 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Demandante: Daniel Eduardo Molina Sergent, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.620.416, domiciliado en la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida. Apoderados Judiciales del Demandante: Nancy Josefina Calderón Trejo, Ronald Eduardo Calderón, Carmen Rosa Contreras Peña, Nelly Ramírez Carrero, María Mercedes Ramírez Méndez, Luis Alberto Caminos Angulo, Mercedes Margarita Salguero Rivas, Renzo Benavides Lizarazo, Elias Benigno Chirinos Querales, Yorledy Zerpa y Jerymar Estupiñan, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números: V-9.475.833, V-14.204.472, V-12.815.171, V-8.083.778, V-15.235.515, V-15.032.767, V- 10.507.028, V- 10.146.414, V- 12.447.082, - 14.963.252 y V- 17.794.026 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 91.089, 108.464, 101.915, 60.952, 120.899, 115.306, 133.678, 48.448, 98.920, 160.336 y 174.367; en su orden, Procuradores Especiales de los Trabajadores en el Estado Mérida, domiciliados en la ciudad de Mérida, Estado Bolivariano de Mérida. Demandada: Sociedad Mercantil “Hotel San Remo, C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el N° 25, Tomo A-2, de fecha 18 de enero del año 1995, en la persona del ciudadano Emilio Nigro Avigliano, en su condición de representante legal de la nombrada Sociedad Mercantil. Apoderada Judicial de la Demandada: Patricia Elena Cabrera Manfredi, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-9.472.150, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.079. Motivo: Cobro de Prestaciones y Demás Conceptos Laborales. (Recurso de Apelación). -II- SÍNTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA En fecha 15 de junio de 2017, en auto que consta agregado al folio 129 de la única pieza del expediente, este Tribunal Superior, le dio entrada a las actuaciones, las cuales provenían del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida. El Tribunal A quo envió el expediente junto al oficio distinguido con el Nº J2-246-2017 (f. 127), por el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Especial de Trabajadores Luis Alberto Caminos Angulo, titular de la cédula de identidad N° V-15.032.767, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 115.306, en su condición de co-apoderado judicial del ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent, C.A, contra la Sentencia Definitiva publicada por el mencionado Juzgado en fecha 26 de mayo de 2017, que obra inserta a los folios 115 al 122 del expediente. Inmediatamente a la recepción del asunto, este Tribunal Superior procedió a la sustanciación aplicando el procedimiento ordinario de segunda instancia establecido en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1. En auto de fecha 22 de junio de 2017, que corre inserto al folio 130, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para el décimo quinto (15°) día hábil de despacho subsiguiente, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). En data 17 de julio de 2017, a las nueve de la mañana (09:00 a.m), el Alguacil de Sala anunció la audiencia oral y pública de apelación, verificando el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, la asistencia de la representación judicial de la empresa demandada y la asistencia de la parte demandante-recurrente sin asistencia jurídica; en tal sentido, el Tribunal Superior, a los fines de garantizar los derechos constitucionales del acceso a la justicia, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la asistencia jurídica del demandante, reprogramó la celebración de la audiencia de apelación para el día miércoles 19 de julio del año 2017, a las 09:00 de la mañana, (f. 131). El día miércoles, 19 de julio de 2017, a las nueve de la mañana (09:00 a.m), el Alguacil de Sala anunció la audiencia oral y pública de apelación, concurriendo el ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent, acompañado de su co-apoderado judicial y Procurador Especial de los Trabajadores, Abogado Luis Alberto Caminos Angulo y de la presencia de la parte demandada, a través de su apoderada judicial, la profesional del derecho Patricia Elena Cabrera Manfredi. Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a las representaciones judiciales de ambas partes, con el fin, de que manifestaran los fundamentos de hecho y derecho del recurso de apelación y su respectiva defensa (fs. 132). Luego de las intervenciones de los Abogados, la Juez Titular de este Tribunal procedió a realizarle algunas interrogantes, al igual que al trabajador presente en la sala de juicio; con el propósito de esclarecer las dudas que surgieron de sus dichos, una vez aclaradas las dudas, el Tribunal Superior de conformidad con lo señalado a la norma 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a diferir la sentencia oral para el cuarto día (4°) día hábil de despacho siguiente, a las 09:00 de la mañana, al considerarse que el tiempo de 60 minutos no permite una revisión minuciosa y, en el caso en concreto, era necesario estudiar las actas procesales, los medios de prueba, la reproducción audiovisual y la sentencia recurrida, al vislumbrarse que -lo pretendido- es un asunto que muestra complejidad. Así las cosas, el día miércoles, 26 de julio del 2017, correspondió el pronunciamiento oral de la sentencia. Ese día se anunció el acto a la puerta de la sala de audiencia, verificando el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, la presencia del demandante de autos sin asistencia jurídica y de la profesional del derecho Patricia Elena Cabrera Manfredi en su condición de mandataria judicial de la empresa demandada. En ese acto, se dictó la sentencia oral previa motivación de los hechos y el derecho que condujeron a dictar: “Sin Lugar” el recurso ordinario de apelación ejercido por el demandante. En consecuencia, Se Confirmó la decisión recurrida. Por ello, se dejó constancia en el acta que el Tribunal se reserva la publicación íntegra de la decisión para dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes (exclusive) a esa data; reproduciéndose en el acta, sólo el Dispositivo del fallo (fs. 133-134). Siguiendo el orden procesal y dentro del lapso previsto en la ley para la publicación del texto íntegro de la sentencia, se reproduce acatando los requisitos indicados en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con las consideraciones de hecho y de derecho que siguen: -III- FUNDAMENTOS DE LAS APELACIONES Previamente, es de advertir que está sentenciadora aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, por efecto en este texto se limita a transcribir resumidamente los fundamentos del recurso que expuso la parte apelante y los argumentos de defensa de la empresa demandada, el día miércoles, 19 de julio de 2017; acotando que en el acta de fecha 26 de julio de 2017, que corre inserta a los folios 133 y 134 del expediente, corresponde a la celebración de la audiencia donde la Juez Titular del Tribunal dictó la sentencia y, en el acta dejó constancia del dispositivo de la decisión que aquí se reproduce íntegramente. Finalmente, se deja constancia que la argumentación expuesta por los representantes judiciales de ambas partes y la motivación de la sentencia oral constan en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró. Argumentos de apelación manifestados por el Procurador Especial de Trabajadores, en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora. [1] Indicó que el recurso de apelación versa sobre la sentencia proferida en data en fecha 26 de mayo de 2017 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, la cual, a su criterio, adolece de dos (02) vicios, siendo los siguientes: 1) Contradicción en la Motivación y 2) Falsedad en la Motivación. [2] Manifestó, que hay que tener claro, que el hecho controvertido en la presente causa, versa sobre la naturaleza de la relación jurídica de la prestación del servicio, por cuanto, se alega que se desarrolló bajo una relación laboral, la entidad de trabajo reconoce la prestación del servicio, no obstante, alega que fue de otra índole mas no laboral; por ello, opera una presunción a favor del actor, la cual debió desvirtuarla la empresa. [3] Indicó, que bajo estas premisas el Tribunal A quo concluyó que no hay una relación de trabajo, por ello declaró “Sin Lugar” la demanda, incurriendo en los vicios denunciados. [4] En lo referente al primer vicio denunciado, Contradicción en la Motivación, el cual conlleva a inmotivación por contradicción. Se observa en la “Motiva” del fallo específicamente en el numeral 1, que el Tribunal A quo indica que comprueba “que no cumplía horario de trabajo”. Sin embargo, en esa misma parte de la motiva en los literales “a” y “b” al aplicar el Test de Laboralidad indica que el actor, si prestaba el servicio, si laboró dos días a la semana, que eran los días viernes y sábado, que lo hacía en un horario variable de 09:00 p.m a 03:00 a.m o 03:30 a.m. Que estos hechos son ciertos y fueron corroborados y demostrados por los testigos promovidos tanto por el demandante, como por los propios testigos de la entidad de trabajo, los cuales manifestaron que el demandante prestaba los servicios los días jueves y viernes en ese horario, (hecho reconocido en la declaración de ambas partes); de allí, se evidencia el vicio delatado. [5] En cuanto al segundo vicio delatado de Falsedad en la Motivación, que conlleva a un falso supuesto para emitir el fallo. Que, en cuanto al salario se observa en la “Motiva” de la sentencia impugnada, concretamente en el numeral “3” y el literal “c” que el Tribunal A quo llega a la conclusión que el actor no devengaba un salario por el hecho de que el salario no puede estar sujeto a condición o a término. Que el salario lo devengó por Show, que fue por la prestación de servicio efectivo, que si no trabajaba no se le pagaba. Ante esos hechos la Juez de Juicio, llegó a la conclusión que no existía un salario. [6] Que, en razón de lo anterior cabe preguntarse ¿Acaso un trabajador común y corriente, si no va a trabajar le pagan el salario? Obviamente el patrono le descuenta ese día de trabajo. De igual modo, la prestación del servicio para devengar el trabajo, no está condicionada a la prestación efectiva del trabajo. Que en este caso, los servicios desarrollados por el actor, consistían en amenizar, cantar, en dar el Show como lo indicó el Tribunal de juicio, por ello, el salario, está plenamente demostrado. [7] Que, este segundo vicio también se constata en los literales “h” e “i” de la motiva de la sentencia objetada, por cuanto el Tribunal A quo concluyó que la empresa si cumple con sus deberes mercantiles y parafiscales, por ende, debe tenerse como una empresa cumplidora de sus deberes y obligaciones, por el hecho de presentar la inscripción en el Seguro Social, el Registro de Comercio y la Inscripción en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Que, a su criterio, el simple hecho que se presenten éstas inscripciones no es suficiente para que se tenga como una empresa responsable en el cumplimiento de sus deberes, ya que en la audiencia de juicio se indicó, que debían mostrar era la solvencia o inscripción de todos y cada uno de los trabajadores y que están al día con los pagos de esos conceptos de la seguridad social. [8] Que, al presentarse esos documentos - solvencia o inscripción de todos y cada uno de los trabajadores- se demostraba que los testigos promovidos y evacuados por la parte patronal, que son trabajadores de la entidad de trabajo bajo la misma modalidad del demandante, vale decir, trabajan viernes y sábado en el mismo horario, no están inscritos en la seguridad social ni en el FAOV, por cuanto, ellos mismos declararon, que según el patrono no se tenían como trabajadores. Que, los testigos declararon que no le pagaban prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, cesta tickets, ya que a criterio de la empresa no son trabajadores fijos porque trabajan solamente dos días a la semana en ese horario. Por tanto, si la empresa hubiese querido demostrar que era cumplidora de sus deberes parafiscales y sociales, debía presentar las solvencias y nóminas de los trabajadores, para que al ser el cruce de esa información se desvirtuaran. [9] De igual modo, el segundo vicio también se constata en los literales “e” y “j” de la motiva del fallo apelado, concretamente cuando el Tribunal A quo hace mención a la propiedad de los bienes, por cuanto el accionante llevaba su propio, micrófono, cable y laptop. Ante este hecho debemos preguntarnos ¿Si existen trabajadores que por la naturaleza de las funciones que prestan, no deben poseer o llevar sus propios instrumentos de trabajo? Ejemplo de ello, tenemos los “Médicos” que trabajan un día en una clínica y otro día en otra, y debe llevar su propio estetoscopio, linterna, ya que son instrumentos propios de la naturaleza del servicio que presta el trabajador. [10] Así mismo, en el literal “l” de la motiva de la sentencia de juicio se constata el vicio de Falsedad en la Motivación, por cuanto se evidencia una inmotivación absoluta, en virtud, que el Tribunal de juicio solo se limita a indicar que se evidencia del estudio del caso, que la prestación del servicio era por cuenta propia, no teniendo en cuenta la ajeneidad que se desarrolló en el presente caso, pues en definitiva quien era el principal beneficiario de la prestación del servicio era la entidad de trabajo, ya que era, quien recibía todos los clientes y cobraba todos los consumos, las comidas servidas y todo lo que esa actividad económica incluye. [11] Señaló, que los dos vicios delatados conllevaron a la sentenciadora de juicio a incurrir en un tercer vicio, siendo, el de no aplicación de una norma vigente, concretamente el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, por cuanto no se aplicó la presunción de la relación de trabajo en quien presta un trabajo y quien lo recibe, estando probado en autos, el salario, el horario y la ajeneidad. [12] Finalmente, en aras de salvaguardar los derechos del demandante, solicitó se declare “Con Lugar” el recurso de apelación, se revoque la sentencia de primera instancia, se declare “Con Lugar” la demanda y ordene el pago de los conceptos demandados a la empresa accionada. Argumentos de defensa expresados por la apoderada judicial de la empresa demandada. [1] Alegó, que la representación judicial del actor denuncia los vicios de: Contradicción en la Motivación y Falsedad en la Motivación, sin embargo a su criterio, en la recurrida no se incurre en los vicios delatados, por cuanto, está bien motivada y fundada en el Test de Laboralidad de la Jurisprudencia. Que los hechos fueron completamente probados. Que al escuchar la primera declaración de la testigo promovida por la parte actora, ciudadana Ilka Rangel, se evidencia, que la misma sostiene y declaró todo lo alegado por la parte demandada, aun sin conocerla. [2] En lo referente, al argumento del apelante de que, si un trabajador no va a trabajar, sí le pagan el salario, indicó, que eso es falso, que depende del motivo por el cual no se va a trabajar. Que, si una mujer en estado de gravidez no va a trabajar, se le cancela el cesta ticket. Que a los abogados de libre ejercicio no se les paga nada cuando no van a trabajar. Igual caso, sucede con el cantante, no le pagaban nada -si no iba- porque así fue convenida la relación. [3] Que, de la declaración de todos los testigos, se evidencia que cuando el demandante quería, decidía cantar en el “Hotel San Remo”. Y cuando él no quería, se iba a cantar a otro lado, como por ejemplo: El Colegio de Abogados, Club Demócrata, Eventos Privados (Matrimonios-Quince años), incluso hasta en la población de Cúcuta-Colombia. Que está cobrando cesta tickets en el periodo que efectuó esos trabajos, alegando relación laboral en ese tiempo. [4] Aclaró, que el actor si el demandante quería trabajaba para el Hotel San Remo y si no se iba a otro lado a trabajar. Que en los casos en que no asistía, sugería a otra persona y esa era quien la sustituía. Que la prestación de servicio no era de forma personal. [5] Que, a pesar de que no ejerció recurso ordinario de apelación, en primera instancia alegó que no operaba la presunción, de quien presta un servicio se considera trabajador; porque es un servicio personal y quedó demostrado del testimonio de los testigos promovidos tanto por la demandada como por el demandante que el servicio no era personal. [6] En lo referente a la disconformidad con la sentencia por lo determinado en cuanto al salario, se refirió, que hay muchos casos en que un trabajador no trabaja y si se le paga el salario, por ejemplo, el pago de la licencia de paternidad. [7] En lo referente, al argumento referido a que los testigos promovidos por la demandada, manifestaron que no se le pagan los conceptos laborales correspondientes por ley (utilidades, vacaciones, etc), expresó: Que eso es totalmente falso, por cuanto, de la reproducción audiovisual se constata que sólo fue una señora que manifestó eso. En efecto, esa ciudadana es de la personas que se llama y se le dice “mire venga a limpiar y va” si no se le llama “pues no va”. Que ella trabaja fija en una escuela y por la situación económica cuando puede va y presta un servicio en el Hotel San Remo, cuando se necesita. Que el señor Andy Díaz, que fue testigo y que es mesonero en la empresa, está inscrito en el IVSS, FAOV, entre otros. [8] En cuanto a que la Juez A quo determinó que la empresa demandada era cumplidora, arguyó: Que no solo el Registro Mercantil dijo que se había registrado la última acta, que eso fue mucho antes del presente juicio. Que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) remitieron al Tribunal de Juicio las solvencias, no inscripciones. Que se trata de una empresa mediana, que está inscrita y solvente con todas las instituciones correspondientes. [9] En lo referido a la propiedad de los bienes, expresó: Que efectivamente la empresa brindada el sonido y el local, el demandante llevaba su laptop, siendo alegado como propietario de los bienes al igual que con las pistas y el cable. Que ciertamente los médicos también llevan sus implementos de trabajo, al igual que los abogados (ley-laptop), esto no implica que sean trabajadores dependientes. Por ello, no es válido el símil que hace la representación judicial del actor con los médicos, ya que al igual que los Abogados, son trabajadores por cuenta propia al igual que el actor. [10] Que, en virtud que el accionante trabajaba por su propia cuenta dejaba de trabajar en el Hotel San Remo, por ello, iba a otros sitios donde le pagaban mejor, por ello culminó la relación comercial. [11] Que, conforme a la declaración de los testigos la Juez de Juicio estableció que el actor trabajaba por cuenta propia, sobre todo los promovidos y evacuados por el demandante, ya que la cantante dijo que él decidía si cantaba solo a dúo, le pagaban a él y él a la otra persona. Que era una relación realmente distinta a una de tipo de trabajo. Que no había subordinación al accionante tomar esas decisiones, y así lo manifestaron los testigos de ambas partes. [12] Señaló, que en términos generales la Juez A quo no incurrió en los vicios de Contradicción en la Motivación y Falsedad en la Motivación, concluyendo que el demandante trabajaba por cuenta propia. [13] Que, en cuanto a lo alegado en el horario, todos los testigos hicieron mención a horas distintas de llegada. Pero no es a qué hora entra, sino a qué hora se presenta el show, por lo que todos indicaron horas distintas, lo que es lógico ya que el actor no tenía horario, y así quedó claro. [14] Que, los testigos manifestaron que en todas las oportunidades que el demandante se presentó en el Hotel San Remo, repartía tarjetas y se hacía publicidad (estoy a la orden para amenizarle el próximo viernes sus quince años, su matrimonio). Que si lo contrataban para esos eventos, no iba y enviaba a otra persona al Hotel San Remo y esa persona se entendía con el dueño en cuanto al pago. Que esa contratación no era motivo de molestia para la empresa, ya que la relación era de naturaleza distinta a una de tipo laboral, que era comercial. [15] Que, el monto recibido por el actor denominado salario era establecido por él; por ello, al momento de aumentar el valor de su show (una botella de ron) y al no estar de acuerdo la empresa por no poder pagar ese costo, se terminó la relación. [16] Que, los testigos del ciudadano Daniel manifestaron que por su amistad los invitaba a sus presentaciones y la empresa le pagaba (brindaba) el consumo de éstos. [17] Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el mandatario judicial del demandante, en virtud que la sentencia objetada está debidamente motivada. Sobre los argumentos de la apelación, se hace constar que la exposición íntegra realizada por la parte recurrente, que el Tribunal narró parcialmente, están debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual que se realizó el día del acto conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por efecto forma parte de las actas procesales. Se advierte que, con el propósito de ahorrar insumos se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida y se agregará a las actas en un formato CD o DVD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario por alguna de las partes. -IV- TEMA DECIDENDUM Una vez analizados los argumentos de la apelación del demandante-recurrente se puede precisar que la pretensión del recurso de apelación se centra en que este Tribunal Superior observe las actas procesales para resolver: 1) Si la Juez A quo en la sentencia impugnada incurrió en el vicio de Contradicción en la Motivación. 2) Si existe falsedad en la motivación, ya que a criterio del apelante este vicio “conlleva a un falso supuesto” que se constata concretamente en el numeral “3” y literales “c”; “h” “i” “e”, “j” y “l”; y, 3) Si la sentenciadora de juicio incurrió en la falta de aplicación de la norma 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras2, por cuanto a criterio del recurrente “no se aplicó la presunción de la relación de trabajo en quien presta un trabajo y quien lo recibe, estando probado en autos, el salario, el horario y la ajeneidad”. Es importante mencionar, que en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la representación judicial del recurrente, expresó: “(…) hay que tener claro, que el hecho controvertido en la presente causa, versa sobre la naturaleza de la relación jurídica de la prestación del servicio, por cuanto se alega que se desarrolló bajo una relación laboral, la entidad de trabajo reconoce la prestación del servicio, no obstante, alega que fue de otra índole mas no laboral; por ello, opera una presunción a favor del actor, la cual debió desvirtuarla la empresa.” En este contexto, se advierte, que los tres puntos delimitados se resolverán de manera conjunta, bajo un punto único, al considerar esta Juzgadora que la resolución de los mismos está estrechamente vinculados con la naturaleza del relación alegada. Así se establece. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Precisados los puntos, pasa esta Juzgadora a analizar el petitum del apoderado judicial del demandante con el fin de verificar sí la pretensión del recurso de apelación está ajustada en derecho. Único: Analizar la naturaleza del vínculo que existió entre el ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent y la sociedad mercantil “Hotel San Remo, C.A.”. Advirtiendo que se estudiará en concordancia con los alegatos de las partes (hechos), los medios de prueba (lo evidenciado) y lo sentenciado en la primera instancia (congruencia con lo debatido en juicio y el derecho aplicado). Así las cosas, es forzoso para este Tribunal Superior, analizar la naturaleza real del vínculo que unió a las partes, trayendo a colación que en el presente caso no fue negada la prestación del servicio sino se arguyó que ese vínculo era de una naturaleza distinta a la laboral (comercial). En este contexto, es de asentar que de acuerdo a la forma de la contestación de la demandada, cuando no se niega la relación, se producen como efectos procesales los que se mencionan: 1) Pasa a ser un hecho admitido “la vinculación” que sostuvieron las partes; 2) El hecho controvertido es la naturaleza que unió a las partes, vale decir, si fue un vínculo laboral o de otro tipo; y, 3) Se aplican las presunciones de ley, que en este caso al no negarse la relación, corresponden la prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadoras y Las Trabajadoras, lo que conduce a que la empresa demandada tenga la carga de la prueba de desvirtuar la presunción de la relación laboral y demostrar que la vinculación fue por un contrato de otro tipo, como lo argumenta en la contestación de la demanda (f. 60). En cuanto a la limitación de la controversia, la distribución de la carga de la prueba y la decisión del asunto, se observa en la recurrida que el Tribunal A quo delimitó el hecho debatido, así: “(omissis) V MOTIVA En el presente caso, el principal hecho controvertido versa sobre la naturaleza de la relación que unió a las partes, en virtud que la parte demandada señaló que el vínculo existente con el demandante, atendía a que en su oficio de músico, cantaba y amenizaba en sus instalaciones, los días viernes y sábados a su conveniencia, actuación por la cual se le cancelaba directamente por “show”, en dinero efectivo. En el caso sub examine se observa, que la prestación del servicio no fue controvertida por la demandada, razón por la cual, operó a favor del demandante la presunción de laboralidad, que puede ser desvirtuada con los elementos probatorios cursantes en autos. En este orden, los hechos establecidos serán enmarcados dentro de los requisitos necesarios, para determinar la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, vale decir, salario, subordinación y la prestación del servicio por cuenta ajena, con la finalidad de resolver, cu[á]l fue el tipo de relación que unió a las partes. De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha señalado una lista de criterios o indicios, a los fines de determinar el carácter laboral o no de una relación, trayendo a colación entre otros fallos, [l]a decisión Nº 1778, de fecha 06 de diciembre de 2005 (caso: Siomara Carmen Moreno González contra Vallés Servicios de Previsión Funeraria, C.A.), en la cual se estableció: (omissis) En este enfoque, comprueba este Tribunal de la relación entre el ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent y la sociedad mercantil “HOTEL SAN REMO, C.A.”, lo siguiente: 1. En cuanto a la labor por cuenta ajena: En el presente caso, se pudo evidenciar de las declaraciones de los testigos, así como de la declaración de parte, que el ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent laboraba por cuenta propia, toda vez que la prestación del servicio podía ser cumplida por el demandante o a través de terceras personas, no cumplía horario, no seguía directrices de la empresa demandada, llevaba materiales para cantar, no tenía exclusividad para con la parte demandada, 2. Respecto a la subordinación: Orientada a estar bajo el mandato de una superioridad, en la que el trabajador cumple a cabalidad cada una de sus órdenes, lo que en el presente caso no pudo ser evidenciado de los medios probatorios. 3. Con relación al salario: En las relaciones de índole laboral, el elemento salario no puede estar sujeto a condición ni a término, debe ser líquido y exigible. En el caso analizado, se constató que el accionante le era pagado por “show” presentado y, en caso de asistir a dúo, éste le cancelaba a la otra persona. Así mismo, en caso de no prestar servicios, no percibía ninguna remuneración. Al mismo tiempo, este Tribunal aplica en el caso de autos, el denominado test de laboralidad, de la siguiente manera: a) Forma de determinar el Trabajo: El actor prestaba sus servicios como Músico y Animador en la Tasca La Mulera, presentando su espectáculo dos días a la semana, bajo un horario variable, así mismo si el demandante así lo disponía, no prestaba sus servicios, al presentársele actividades de canto privadas. b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: La labor desempeñada por el actor no estaba sometida a horario específico, por cuanto asistía los días viernes y sábados a su conveniencia, luego de las 9 o 10 de la noche, hasta las 3 o 3: 30 minutos de la madrugada, pudiendo pactar presentaciones privadas para otras personas. c) Forma de efectuarse el pago: La parte demandada le pagaba al actor en moneda de curso legal, por prestación de servicios efectiva y, en caso de no asistir, no percibía ningún tipo de remuneración. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Cuando el demandante no podía prestar sus servicios, otra persona hacía sus veces. Tenía el ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent plena libertad, tanto de horarios, asistencia, decidía si se presentaba solo o a dúo, se promocionaba en sus presentaciones. e) Inversiones, suministros de herramientas, materiales y maquinarias: Las inversiones eran de la parte demandada. Las herramientas y materiales para la prestación de los servicios correspondían al demandante, tales como computadora, cable, micrófono. La demandada disponía del local y sonido. f) Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, regularidad en el trabajo: En caso de no prestar servicios para la parte demandada, no percibía ganancias. No era una prestación de servicios regular. g) Exclusividad para la empresa: El actor promocionaba sus servicios de manera libre, presentado el espectáculo a su conveniencia en otros eventos, tales como matrimonios, quince años, así como en otros sitios nocturnos de la ciudad. h) Naturaleza jurídica del pretendido patrono: se trata de una sociedad mercantil debidamente constituida, inscrita por ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, bajo la figura de compañía anónima. i) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, entre otros: Como se evidencia de las documentales insertas a los folios 99 al 101, 103 y 107 al 109, se desprende el cumplimiento por la parte demandada de sus deberes mercantiles y parafiscales. j) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: El ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent llevaba su computadora personal, cable, micrófono, para la prestación efectiva de sus servicios. La parte demandada de forma natural, debía aportar el local y sonido para ello. k) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Lo pagado por presentaciones, era mayor al salario mínimo diario correspondiente a cada época. l) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, se evidenció del estudio del caso, que la prestación del servicio era por cuenta propia. Por todo lo anterior, constata este Tribunal que la demandada desvirtuó la presunción de laboralidad, demostrando que el ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent era un trabajador por cuenta propia. Por consiguiente, se declaran improcedentes los conceptos reclamados y derivados directamente del vínculo laboral alegado. Así se establece. (Subrayado y agregado de quien decide). (omissis)” En este orden, es obvio que la Juez A quo estableció que la demandada desvirtuó la presunción de laboralidad, demostrando que el ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent era un trabajador por cuenta propia y, por ser el hecho controvertido la naturaleza de la relación, indicó que eran improcedentes los conceptos reclamados. En armonía con lo que antecede, se cita el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que es la fuente legal de la presunción de la relación de trabajo: “Artículo 53. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a la sociedad o a instituciones sin fines de lucro, con propósitos distintos a los planteados en la relación laboral.” (Negrillas de este Tribunal Superior). Del texto de la norma, se corrobora que el o la Juez laboral presumirá la existencia de una “relación laboral” entre quien preste un servicio de manera personal y quien lo reciba. Es de advertir, que esta presunción es iuris tantum al admitir prueba en contrario. De igual forma, es de considerar el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que prevé las reglas de contestación de la demanda, aplicado en concordancia con la norma 72 eiusdem, donde se estipula los criterios de distribución de la carga de la prueba e indica que el trabajador gozará de la “presunción” de la existencia de la relación de trabajo cuando le corresponda demostrarlo, cualquiera que fuese su posición en la relación procesal. En presente caso, se ratifica que la carga de demostrar la naturaleza del vínculo en la primera instancia corresponde a la empresa “Hotel San Remo, C.A”, lo que implica que debe demostrar que el vínculo no fue de naturaleza de trabajo bajo dependencia, al alegar que el demandante trabajaba por su propia cuenta y que era una relación realmente distinta a una de tipo laboral, en efecto desvirtuar la existencia de los elementos constitutivos de la relación de trabajo, como son: La ajenidad, subordinación y el salario. Abundando en el punto, es necesario citar el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en la cual se hace referencia a la definición de trabajador o trabajadora dependiente, siendo lo que a continuación se transcribe: “Se entiende por trabajador o trabajadora dependiente, toda persona natural que preste servicios personales en el proceso social de trabajo bajo dependencia de otra persona natural o jurídica. La prestación de sus servicios debe ser remunerado.” En la disposición transcrita, se deja plasmada la definición del “trabajador dependiente”, destacándose que es a éste el que protege y le conceden los derechos que prevé la ley sustantiva laboral. A tal efecto, se tiene que trabajador, es: (1) “Quién realiza una labor”, el cual debe ser una persona natural no jurídica; que presta sus servicios en forma personal de la naturaleza que sea, pero que sea lícito; (2) La labor debe ser por bajo dependencia, es decir, para otra persona natural o jurídica bajo su subordinación; y, (3) Con una “remuneración”, que es la retribución que recibe por haber prestado el servicio a cuenta de otro y bajo subordinación (salario). Puntualizadas las características, propias de un trabajador dependiente, corresponde a la empresa demandada -como ya se mencionó- desvirtuar la presunción, por ser su carga probatoria y aportar con los elementos que aporten la certeza (fin de los medios de prueba conforme con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), de los hechos reales que desvirtúan la naturaleza del vínculo laboral. En el caso de marras, es imprescindible analizar los hechos para aplicarle el derecho, en virtud que de la revisión de las actas procesales y de lo expuesto en esta instancia judicial, se tienen como hechos admitidos por ambas partes, los siguientes: (1) El vínculo existente entre el ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent y la sociedad mercantil “Hotel San Remo, C.A.”; (2) La fecha de inicio y terminación del vínculo; (3) La forma de la prestación del servicio: que presenta su show artístico (cantante), por las noches, los días viernes y sábados; (4) Que los implementos de trabajo eran propiedad del demandante; (5) La remuneración percibida por el demandante era convenida por ambas partes; (6) La forma de pago, era en efectivo y se le cancelaba al terminar su presentación, cada noche y en algunas oportunidades se acumulaba el viernes para pagarle el día sábado de esa semana; que cuando se acompañaba de otro artista el demandante asumía el pago de esa persona; (7) Que efectuaba en algunas oportunidades show privados para terceras personas (matrimonios, cumpleaños, presentaciones en fiestas, entre otras); (8) La manera de culminación de la relación, se debió al aumento del costo del show, por parte del artista. Se ratifica que el hecho controvertido versa sobre la naturaleza de la vinculación, es decir, si es bajo dependencia o por cuenta propia. En este punto, es importante indicar que el demandante para demostrar que mantuvo una relación laboral con la compañía “Hotel San Remo, C.A.” promovió como elementos de prueba, el testimonio de los ciudadanos Ilka Rangel, Rubén López, Rubén Piña, Nelson Pineda, Ana Labrador, Carmen Gutiérrez, Doile Valencia; de los cuales, sólo los ciudadanos: Rubén López y Rubén Piña no asistieron a la sede judicial a rendir su testimonio, por ello, no hay dichos que valorar por parte de estos ciudadanos. También es de mencionar, que la Juez A quo desechó la declaración de las ciudadanas: Ana Emilia Labrador Ramírez, Carmen Teresa Gutiérrez y Doile Valencia Zuñiga, en virtud que ellas manifestaron de manera expresa su amistad con el demandante. En tal sentido, la sentenciadora de juicio sólo otorgó valor probatorio a los testimonios de: Ilka Kathleen Rangel Peña y Nelson Pineda. Siguiendo el hilo argumental y conteste con lo que le correspondía demostrar a la demandada, se precisa que la compañía accionada para probar que la naturaleza del vínculo que la unió con el demandante de autos, no es de tipo laboral, promovió y consignó los medios probatorios siguientes: (1) Testigos; y, (2) Pruebas de Informes. De estos elementos se evidencia que fueron admitidos y evacuados en juicio. En lo concerniente a la prueba testimonial, se resalta que las deposiciones de todos los testigos coinciden en los hechos narrados en las declaraciones de parte, principalmente con la rendida por el ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent, (demandante); por ello este Tribunal, analiza todos los hechos adminiculados con las testificales de los ciudadanos Ilka Kathleen Rangel (testigo del demandante), Juan Pablo Merced Márquez Velázquez y Peggi Carolina Martínez Topaga (testigos de la demandada), por cuanto, las mismas producen certeza sobre la naturaleza del vínculo que relacionó al accionante con la sociedad mercantil “Hotel San Remo C.A.”. Así se estable. De las deposiciones de los testigos Ilka Kathleen Rangel y Juan Pablo Merced Márquez Velázquez y Peggi Carolina Martínez Topaga, en conjunto coinciden en los hechos siguientes: Que conocen al ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent, por cuanto fueron compañeros, Ilka Kathleen Rangel y Peggi Carolina Martínez Topaga, cantaban a dúo en la Tasca La Mulera con el demandante de autos y Juan Pablo Merced Márquez Velázquez, era una de las personas que lo sustituía cuando él no podía asistir al centro nocturno, en virtud que se encontraba presentando su show en eventos privados. En lo referente a lo que el accionante denomina salario, es importante mencionar que el ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent en su declaración de parte expresó que: “(…) se empezó con un salario de Bs. 600,00 convenido por las dos partes, siempre se convenía por las dos partes y se finalizó en 2.200,00 Bs (…)”. En cuanto a la periodicidad del pago manifestó: “(…) por lo general era en la noche se culminaba y se pagaba el día o se acumulaban los dos días y el sábado se cancelaba viernes y sábado (…) era por presentación o dos días de presentación (…) siempre era en efectivo (…)”. En lo referente al pago, cuando él no asistía a presentar su show, indicó que: “no le pagaban, pero si le pagaban al suplente el mismo dinero acordado (…)”. (Vid. Reproducción audiovisual). En este orden de ideas, se precisa que la testigo promovida por el demandante ciudadana Ilka Kathleen Rangel Peña, en su testimonio expresó, que: “(…) Personalmente cantó durante aproximadamente 06 meses a dúo con el demandante, le pagaba el ciudadano Daniel Molina, (…)”. De igual manera la ciudadana Peggi Carolina Martínez Topaga (testigo de la demandada) comunicó que cantaba a dúo con el demandante “en eventos públicos en la Tasca La Mulera y en eventos privados, dentro y fuera de Mérida”; por ello, (…) El pago lo recibía él, luego le daba su parte, cuando cantaban en el San Remo.” De lo anterior, es claro que el costo de la presentación era fijada por ambas partes y cuando el demandante actuaba en compañía de otro artista éste asumía la remuneración de esa otra persona. Además, si no asistía a presentar su show por estar en eventos privados no recibía ningún tipo de remuneración, sino quien cobraba era el otro cantante que lo sustituía. Por lo anterior, no se tiene certeza que existía una regularidad en el pago de la contraprestación económica, pues el actor fue claro al indicar que si no asistía a cumplir con el show acordado no le cancelaban ese día (no hay certeza en el pago, que es una característica para señalarse que era salario). Además, si actuaba en compañía de otro artista éste asumía ese gasto, vale decir, que era asumido por él y en caso de no asistir la empresa lo reemplazaba por cualquier otra persona que podía ser recomendado por él para prestar el servicio de entretenimiento. Lo que implica que la contraprestación económica que recibía por la presentación de su show en la Tasca La Mulera no puede considerarse un salario por una prestación de servicio bajo dependencia. Así se establece. En este orden, para determinar si se verifica el cumplimiento del “Horario” que alega el demandante, se precisa que este es un elemento constitutivo de la relación de trabajo por determinar. Se resalta que la testigo Ilka Kathleen Rangel Peña, en cuanto a un cumplimiento de horario, narró: “Daniel Molina cantaba y amenizaba durante toda la noche, llegaba a las 10 de la noche hasta las 3 de la mañana, o a veces llegaba antes”. El testigo Juan Pablo Merced Márquez Velázquez, señaló: “El horario que se cumplía, era en el momento de la presentación, desde la 10, dependía del número de sets que se acordaba”. De ello, se tiene certeza que no hay un cumplimiento de horario por parte de los artistas –cantantes- que presentaban su show en la Tasca La Mulera del Hotel San Remo, C.A., ya que el tiempo que permanecía en el sitio nocturno estaba sujeto a la cantidad de presentaciones ofrecidas por noche y condicionados al ambiente (personas que asistían al sitio). En este punto es de mencionar, que en el caso en concreto, no se puede analizar de la misma forma el horario de un trabajador ordinario con el horario de un artista (cantante), ya que debe tenerse en cuenta diferentes circunstancias fácticas que determinan si efectivamente un artista cumple con un horario de trabajo que conduzca a fijar que es bajo dependencia, tales como: el tipo de local (si es un restaurante, tasca, café, etcétera), frecuencia del show (permanente o eventual o por temporadas); el tipo de público que frecuenta el local (jóvenes, adultos contemporáneos, entre otros); época o temporada del año o fechas de festividades (ferias, día de los enamorados, vacaciones, por turismo, entre otros, que incide en la concurrencia de las personas, que requieren animación y show para hacerlo atractivo a los clientes), particularidades que influyen en la preferencia del público que asiste a ese local y en efecto, inciden en las actividades que ejecutan los artistas, por ello, es la especialidad del horario para la presentación lo que implica que no es igual a un horario de un trabajador ordinario que cumpla actividades bajo dependencia, en un puesto de trabajo usual. En el caso en concreto a criterio de quien decide, no puede considerarse que el accionante cumplía un horario, pues si bien es cierto, los testigos manifestaron que llegaban entre 10:00 o 10:30 de la noche, hasta las 03:00 o 03:30 de la madrugada, no es menos cierto, que el demandante en su declaración de parte manifestó, que : “Durante cinco meses, llegaba a cantar a las 9 de la noche, pero luego por conveniencia, porque las personas no llegaban a esa hora, llegaba a las 10 de la noche:” (…), que “debía esperar a las tres y media de la mañana para que le hicieran el pago”, de lo cual se evidencia, que no existía un cumplimiento cabal de un horario de trabajo (puesto de trabajo ordinario) y su permanecía en el sitio nocturno hasta altas horas de la madrugada se debía a que tenía que recibir su pago en esas horas. En armonía con lo anterior, a criterio de quien decide, el actor no estaba sometido al cumplimiento de un horario de trabajo, pues de la declaración de los testigos se corrobora que no tenían una hora determinada de llegada ni de presentación del show, tampoco de salida o de finalización de la presentación artística, pues se constató que la permanencia del actor hasta altas horas de la madrugada (03:30 a.m.) se debía a esperar el pago del show. Además, habían días en los que no asistía al centro nocturno a presentar su show (en los cuales no devengaba remuneración alguna); en tal sentido, no quedó establecido un horario de trabajo fijo; por efecto, se tiene certeza que el demandante no estaba forzado al cumplimiento de un horario ni de una jornada nocturna, tal como fue determinado en el “test de laboralidad o dependencia” aplicado por la Juez A quo. Así se establece. Finalmente para determinar si la prestación del servicio del demandante de autos, se configura el elemento de Subordinación o Dependencia constitutivo de una relación de trabajo, es de asentar que en la declaración de parte, transcrita en la recurrida se lee: “(…) Por ser cantantes, tienen que tener sus propias pistas, entonces la laptop, el cable y el micrófono lo llevaba, pero el sonido y luminaria era de ellos. Cuando no se iba a presentar a cantar, avisaba con 15 días o una semana antes y le preguntaba quién iba a estar, y que no le iba a pagar, entonces llevaba a otros cantantes, que eran eventuales, no le pagaban, sino al suplente. (…) No prestaba servicios en otra parte, sino cuando salía un privado.” (f. 120). También es de mencionar, que el demandante dijo: que: “(…) Era supervisado por tres personas, por lo general estaba Emilio, (…) también estaba el encargado Ray (…), y la otra persona encargada totalmente de rango igualitario, era Andrea, (…) todos ellos de acuerdo al día me decían que o no o a qué hora podía hacer las cosas (…) El señor Emilio una vez me dijo no quiero que cante acá música campesina y música raspacanilla, así el público te lo pida (…)”. (vid. Reproducción audiovisual). Reforzando lo anterior, se concreta que la testigo del demandante, Ilka Kathleen Rangel Peña, especificó: “(…) Parte de los instrumentos de trabajo eran de él, pero el sonido donde se conectaba todos los instrumentos, era de la Tasca la Mulera. (…) Personalmente, cantó durante aproximadamente 06 meses a dúo con el demandante, le pagaba el ciudadano Daniel Molina, durante ese tiempo cantaron en eventos privados fuera del Hotel San Remo. Cuando tenían otros eventos, se le notificaba al Sr. Emilio, para que la noche que no iban a estar estuviesen otros cantantes.” (f. 117). En este sentido, es de mencionar que el ciudadano Juan Pablo Merced Márquez Velázquez, señaló, que debía: “(…) El ciudadano Eduardo Molina, lo llamaba para ir a suplirlo, porque tenía que ir a otros eventos y le hacía la suplencia. (…) A veces lo llamaba Daniel, o lo llamaba Emilio para suplirlo. (…) En la tasca hay sonido, microfonía, el cantante debía llevar las pistas, si quería podía llevar su micrófono. El show lo hace el cantante, quien decide que cantar, de acuerdo al ambiente y el público.” (f. 118). Por su parte, la ciudadana Peggi Carolina Martínez Topaga (testigo de la demandada) asentó: “(…) Cantaba a dúo con el ciudadano Daniel Molina Sergent, en eventos públicos en la Tasca la Mulera y en eventos privados, dentro y fuera de Mérida. (…) De acuerdo al ambiente que veían, en la Tasca tocaban salsa o merengue, como la gente lo pidiera, pero nunca le pedían que hicieran el show de una manera u otra. Cada uno de los cantantes, normalmente siempre llevamos nuestros implementos, ahí están nuestras propias pistas. (…) cuando no iba a presentarse, para que supiera y metiera a otro cantante. La tasca les permitía hacer publicidad, de su propio show. El ciudadano Daniel Molina, podía llevar a cualquier dúo o cantante con él. (…)”. (f. 118). De lo anterior este Tribunal verifica que el ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent, ejecutaba su presentación con sus propios implementos de trabajo, pues por la naturaleza del oficio, es evidente que el artista programa y sincroniza su show con sus propios instrumentos de trabajo (pistas, laptop, micrófono) siendo natural que el establecimiento donde se presente el cantante aporte la ampliación del sonido y la iluminación, pues es lógico que estos implementos sean parte del mobiliario de ese sitio, por ende, este argumento no demuestra que el actor estaba bajo dependencia de la accionada. Así se establece. Conviene destacar, que el actor no presentaba su show de manera exclusiva para la “Tasca La Mulera del Hotel San Remo, C.A.” pues se constató que éste podía presentar su show para terceros. Además, el accionante tenía libertad de presentar su show en otros espacios físicos y ser contratado por otras personas para presentar su show en eventos privados (matrimonios, cumpleaños, entre otros), vale decir, tenía libertad de decidir si cantaba en la Tasca la Mulera un determinado día viernes o sábado, por ello, debía participar o comunicar su ausencia ese día, para que el encargado del establecimiento sustituyera su presentación con otro artista. Esa participación no puede verse como una directriz de dependencia o subordinación, por cuanto, es lógico, que si un artista no va presentar su show en el sitio que normalmente acostumbra a ofrecerlo, debe informarle al propietario o encargado del establecimiento que no va acudir en determinada fecha o en un día especifico, para que éste sustituya el show de ese día con otro artista, que pudiera ser recomendado por el que habitualmente lo presenta o por quien él -encargado- lo considere conveniente, en tal sentido, este hecho no determina que el accionante se encuentre bajo subordinación o dependencia. Así se establece. Tampoco puede distinguirse como subordinación o mandato, el hecho que le manifestaran al actor que no cantara un tipo de música especifico, pues ello, se define es por el tipo de local y público asistente al mismo, por tanto, es racional que los artistas que se presenten en esos sitios deben armonizar su show al tipo de público que concurre a ese sitio de esparcimiento nocturno, por consiguiente, este hecho tampoco es determinante para establecer que el demandante de autos cumplía con la presentación de su show bajo el elemento de subordinación o dependencia. Así se establece. En el caso de marras, si bien es cierto existe una presunción de la existencia de una relación de trabajo a favor de los demandante, no menos cierto es, que de la declaración de parte del ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent y de los testigos considerados para emitir este pronunciamiento, se constató que la relación que unió al demandante con la empresa accionada no cumple con los elementos constitutivos de la relación de trabajo, como son: la ajenidad, subordinación y el salario. Y así se decide. Ahora bien, el abogado recurrente en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación cuestionó la sentencia proferida en primera instancia, por considerar que adolece de los vicios de (1) Contradicción en la Motivación y (2) Falsedad en la Motivación, por cuanto a su criterio existen contradicciones en el fallo, “conllevan a un falso supuesto” que se constata concretamente en el numeral “3” y literales “c”; “h” “i” “e” “j” “l”. Además la conjugación de estos dos vicios produce un tercer (3er) vicio, que es la falta de aplicación de la norma 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. En cuanto a lo alegado en el recurso de apelación referente a la contradicción en lo determinado por el Tribunal A quo en la motiva del fallo, concretamente en el numeral 1 y en los literales “a” y “b” al aplicar el Test de Laboralidad, es de mencionar, que si bien es cierto, en el numeral 1 de la motiva de la recurrida se lee: “(…) no cumplía horario (…)” en el literal “a” se visualiza “(…) presentando su espectáculo dos días a la semana, bajo un horario variable (…)” y en le literal “b” se indicó “(…) La labor desempeñada por el actor no estaba sometida a horario específico (…)” (f. 121), a criterio de quien decide, esto no puede visualizarse o considerarse como vicio de contradicción en la motiva, sino como una manera argumentada de determinar en primer lugar la naturaleza del vínculo y en segundo lugar de aplicabilidad del test de laboralidad. Además de las deposiciones de los testigos y la declaración de parte se constató que el demandante de autos no estaba sometido a un horario específico; en consecuencia, no le asiste la razón al recurrente sobre esta disconformidad con la recurrida (vicio contradicción en la motivación). Y así se decide. En lo referente a lo expuesto en el vicio de Falsedad en la Motivación, por las contradicciones que a criterio de la representación judicial del demandante existen en el numeral “3” y literal “c”, haciendo referencia a que estaba plenamente demostrado el salario devengado por el actor. En este punto es de advertir, en los parágrafos anteriores se resolvió los elementos constitutivos de la relación de trabajo, haciendo referencia a que el actor no devengó un salario, reproduciéndose lo establecido. Así se establece. En cuanto a los literales “h” e “i” de la motiva de la sentencia objetada, en los cuales el Tribunal A quo concluyó que la empresa si cumple con sus deberes mercantiles y parafiscales, es de mencionar, que si bien es cierto, constan en las actas procesales documentales emitidas por el Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en las cuales se indica que la compañía “Hotel San Remo, C.A.” se encuentra inscrita y solvente con estas públicas, no es menos cierto, que las mismas no son suficientes para tener a la demandada como una empresa cumplidora de sus deberes y obligaciones, por cuanto a criterio de quien decide, las documentales idóneas para demostrar que cumple con las obligaciones legales (IVSS; FAOV; INCES, entre otros) de todos sus trabajadores, serían las que indiquen la inscripción y pago de las cuotas mensuales correspondientes a cada trabajador, además del libro de contrataciones y de vacaciones, entre otras. No obstante, el hecho que no conste en el expediente esa relación detallada de todos los trabajadores, no afecta lo decidido en primera instancia, por cuanto se constató que el vínculo que unió a las partes no es de carácter laboral. Así se establece. Siguiendo el hilo argumentativo, se hace referencia que en cuanto a la disconformidad manifestada por el recurrente referente a lo determinado en los literales “e” y “j” de la motiva del fallo apelado, concretamente cuando el Tribunal A quo hace mención a la propiedad de los bienes, en este punto se ratifica lo determinado en los parágrafos anteriores, por cuanto con la aplicación del “test de laboralidad” la declaración de los testigos y del propio demandante se constató que por la naturaleza del servicio el artista utilizaba sus propios instrumentos de trabajo, tal como lo estableció la Juez A quo. Así se establece. Es de resaltar que la Juez A quo aplicó la herramienta esencial que la doctrina ha denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”, que es la que permite definir si una persona que presta un servicio a favor de otra, es o no un trabajo dependiente, determinando que la relación que unió a las partes intervinientes en este asunto fue de una naturaleza distinta a la laboral por su propia cuenta (independiente), argumentación que comparte esta sentenciadora, al verificarse la inexistencia de la vinculación laboral. Por este motivo, el Tribunal A quo no erró en la apreciación de los hechos, por efecto no se verifican las disconformidades alegadas por el demandante, resaltándose que el fallo impugnado está suficientemente motivado. Y así se decide. Con base al análisis que antecede, este Tribunal Superior concluye que, fue verificado en la primera instancia la existencia de una relación de una naturaleza distinta a la laboral. Se tiene certeza que la naturaleza del vínculo (hecho debatido) que unió a las partes fue una prestación de un servicio por cuenta ajena bajo la figura de la independencia, al no existir elementos probatorios que soporten los extremos mínimos de una vinculación de carácter laboral, que es el argumento central de la defensa del demandante-recurrente. El Juzgado A quo, analizó los medios probatorios (testimoniales y documentales) objetivamente y determinó la no presencia de los elementos característicos de la relación de trabajo (ajenidad, subordinación y salario). Además aplicó el “test de laboralidad”. Por estas razones, el fallo recurrido se encuentra plenamente ajustado a derecho, resolviendo el asunto con base en lo alegado y probado en autos, no incurriendo la Juez A quo en la falta de aplicación del artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Y así se decide. En consecuencia, esta Superioridad, no evidencia que la Juez de Juicio haya interpretado o aplicado erróneamente la herramienta del “test de dependencia o examen de indicios”, en virtud que del mismo se verifica que analizó y adminiculó los elementos de pruebas aportados por las partes, en conjunto con la realidad de los hechos, lo cual, la conllevó a determinar que la vinculación que unió al ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent con la sociedad mercantil “Hotel San Remo, C.A”, fue de una naturaleza distinta a la laboral, determinación que comparte este Tribunal Superior, por cuanto, con la aplicación del “test de laboralidad o examen de indicios” se verificó la verdadera naturaleza del vínculo; en consecuencia, es forzoso para este Tribunal Superior declarar “Sin Lugar” el recurso de apelación. Y así se decide. -VI- DISPOSITIVO Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación, formulado por el abogado Luis Alberto Caminos Angulo, actuando en con la condición de Procurador Especial de los Trabajadores en el Estado Bolivariano de Mérida y co-apoderado judicial del ciudadano Daniel Eduardo Molina Sergent, contra la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, en fecha 26 de mayo de 2017, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2016-000295. SEGUNDO: Se confirma la sentencia recurrida que declaró: “(omissis) PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano DANIEL EDUARDO MOLINA SERGENT, en contra de la sociedad mercantil “HOTEL SAN REMO, C.A.”, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES. SEGUNDO: No se condena en costas, de conformidad a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (omissis)” TERCERO: En la Segunda Instancia no se condena en costas al recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose las observaciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se advierte que la sentencia se encuentra registrada en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000, donde se lleva el Libro Diario del Tribunal y no permite modificación, por ello es una copia digitalizada, por ser igual en su contenido a la publicada en el expediente. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. La Juez Titular, Glasbel del Carmen Belandria Pernía La Secretaria Abg. María Alejandra Gutiérrez Prieto En igual fecha y siendo las dos y quince minutos de la tarde (02:15 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias publicadas en este mes. La Secretaria Abg. María Alejandra Gutiérrez Prieto. 1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002. 2. Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 (Extraordinario), de fecha 07-05-2012. GBP/kpb.