REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 04 de agosto de 2017. 207º y 158º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-008450 ASUNTO : LP01-R-2017-000021 PONENTE: ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO. Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos ejercido en fecha dieciocho de enero de dos mil diecisiete (18/01/2017), por los abogados Wilson Enrique Yguarán Ospino, Franqui Alexi Rangel Hernández y Oscar Santiago Santiago, con el carácter de fiscal principal el primero y auxiliares interinos los dos últimos, adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha catorce de diciembre de dos mil dieciséis (14/12/2016), mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del ciudadano Bill Ely Paz Ramírez, en el caso penal Nº LP01-P-2016-008450. I DEL ITER PROCESAL En fecha catorce de diciembre de dos mil dieciséis (14/12/2016), el a quo dictó la decisión impugnada. En fecha dieciocho de enero de dos mil diecisiete (18/01/2017), los abogados Wilson Enrique Yguarán Ospino, Franqui Alexi Rangel Hernández y Oscar Santiago Santiago, con el carácter de fiscal principal el primero y auxiliares interinos los dos últimos, adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, interpusieron recurso de apelación de autos bajo examen. En fecha veinticinco de enero de dos mil diecisiete (25/01/2017), el abogado Luis Rivas, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Bill Ely Paz Ramírez, quedó debidamente emplazado del presente recurso, dando contestación en fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete (26/01/2017). En fecha diez de febrero de dos mil diecisiete (10/02/2017), el a quo remite las actuaciones a la Corte de Apelaciones, por haber transcurrido el lapso legal. En fecha quince de febrero de dos mil diecisiete (15/02/2017), fue recibido ante la Secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en esa misma fecha, correspondiéndole la ponencia por distribución, al Juez José Luis Cárdenas Quintero. En fecha diecisiete de febrero de dos ml diecisiete (17/02/2017) se dictó auto de admisión del presente recurso y se solicitó la remisión del caso principal ante esta Alzada, a los fines de su revisión, recibiéndose en fecha primero de marzo de dos mil diecisiete (01/03/2017). En fecha once de mayo de dos mil diecisiete (11/05/2017) se abocaron al conocimiento del recurso las jueces Karla Consuelo Ramírez Loreto y Carla Gardenia Araque de Carrero, en sustitución de los jueces Genarino Buitrago Alvarado y José Luis Cárdenas Quintero respectivamente, ordenándose la notificación a las partes. En fecha veintidós de mayo de dos mil diecisiete (22/05/2017), se constituye esta Alzada, conformada por los Jueces Ernesto José Castillo Soto, Karla Consuelo Ramírez Loreto y Carla Gardenia Araque de Carrero, siendo la última de las nombradas la ponente del recurso. II DEL RECURSO DE APELACIÓN A los folios 01 al 05 de las actuaciones corre agregado escrito suscrito por los abogados Wilson Enrique Yguarán Ospino, Franqui Alexi Rangel Hernández y Oscar Santiago Santiago, con el carácter de fiscal principal el primero y auxiliares interinos los dos últimos, adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual interponen recurso de apelación de autos, señalando lo siguiente: “(Omissis…) ante ustedes con el debido respeto acudimos para exponer: II De conformidad con lo establecido en con [sic] el ordinal 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos en este acto a presentar formal ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra la Decisión [sic] dictada en fecha 14 de Diciembre [sic] de 2016, por el Juzgado Segundo en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y notificada a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, el día 09 de Enero [sic] del 2017; donde se informa que otorga al imputado: PAZ RAMÍREZ BILL ELY, venezolano, natural de Tabay, Municipio Santos Marquina Etado Mérida, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.555.226; medidas cautelares menos gravosas previstas en el artículo 242 ordinales 3.4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes Presentaciones [sic], cada treinta (30) días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; la Prohibición [sic] de salir del país sin autorización del tribunal, Prohibición [sic] de acercarse a la víctima. La referida decisión a criterio de quienes suscriben el presente escrito, hace ilusoria la pretensión del Estado en cuanto a la persecución del hecho punible que fue descalificado por el Ministerio Público, como HURTO A.- Las víctimas de delitos 1.- Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder Por su parte señala el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal: Protección de las víctimas. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal. (Subrayado nuestro) Las normativas transcritas, son el reflejo de lo que se ha llamado en el ámbito del derecho procesal penal a nivel universal, las etapas de “renacimiento de la víctima” y de “protagonismo de la víctima”, pues es ahora cuando la víctima adquiere un rol protagónico dentro del proceso penal, y sus derechos se equiparan a los de los imputados, haciéndose realidad y de posible aplicación el “Principio de la Igualdad Procesal”. Esta tendencia a buscar un rol protagónico de la víctima, se inclina por establecer una “víctima colaboracionista” como la denomina el argentino ALBERTO BOVINO, apelando a un mecanismo de inclusión de la víctima en el proceso penal, ampliando sus posibilidades de participación en este proceso para fortalecer las bases del castigo estatal para el delito y para satisfacer también los intereses de ésta a través de una reparación del daño causado. Siendo conteste en este sentido JULIO MAIER quien señala que esta participación no debe perjudicar los fines estatales y por supuesto no debe conllevar a una nueva expropiación de los derechos de las víctimas para resolver el conflicto. Por ello es que nuestro código adjetivo, prevé mecanismos de constante participación de las víctimas a los actos dentro del proceso, otorgándole el denominado “Control Posterior de los Actos” en algunos casos, y hasta la facultad de ejercer recursos. Pero en mayor forma observamos la tendencia a la participación de la víctima dentro del proceso penal, cuando se establecen taxativamente como derechos de esta, el ser oída antes de dictarse cualquier decisión que ponga fin al proceso. En tal sentido el ordinal 1º del artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: OMISSIS… 1.- intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. (Subrayado nuestro) Al respecto, se observa que aun cuando en el acto de calificación de flagrancia celebrado el día 10-11-2016, fueron suficientemente explanados por la vindicta publica [sic]; las circunstancias del modo, tiempo y lugar del hecho y los elementos serios de convicción con los cuales se pudo verificar y señalar al imputado: BILL ELY PAZ RAMÍREZ como el autor del hecho objeto del proceso; el tribunal recurrido no valoró estos elementos para decidir sustituir la privación de la libertad del imputado por una medida menos gravosa; en consecuencia causó indefensión a la víctima: Comercializadora Richas, donde ingresó el imputado de autos fue objeto de la acciones [sic] violentas [sic] y dañosa que para la fecha de los hechos, desplegó el imputado PAZ RAMÍREZ BILL ELY y no tuvo la oportunidad de esgrimir un alegato, ni de opinar siquiera en torno a la sustitución de la medida en virtud del delito cometido. IV FUNDAMENTO DEL RECURSO En efecto, las actas que acompañó el Ministerio Público en el escrito de acusación y que hoy cursa por ante el asunto que conoce el tribunal recurrido, se evidencia la comisión del hecho punible y la responsabilidad individual de el [sic] imputados [sic] de autos, ciudadano: PAZ RAMÍREZ BILL ELY. Señalado lo anterior, no cabe lugar a dudas que la razón y derecho asiste a la Vindicta Pública ya que de manera suficiente, existente [sic] elementos serios que comprometen al imputado de auto como perpetrador del delito de Hurto Calificado, por lo que no sólo se encuentran agregadas a las actas el dicho de los Funcionarios [sic] actuantes descritos en el Acta [sic] Policial [sic], sino también las resultas de actuaciones practicadas por organismos auxiliares de investigaciones con conocimientos técnicos científicos que comisionó el Ministerio Público a tal efecto, aunado al hecho de que las víctimas señalaron a los imputados de auto como los autores del delito por el cual el Ministerio Publico [sic] presentó acusación. Como se mencionó anteriormente y se observa de las actas que constituye el asunto del tribunal, los hechos imputados por el Ministerio Público, se subsumen en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 con las agravantes de los numerales 3 y 6 del Código Penal. Ello en virtud de las actuaciones practicadas en la investigación, arrojaron responsabilidad penal como autores del delito al ciudadano. PAZ RAMÍREZ BILL ELY. Por ello de la decisión del tribunal recurrido, se infiere que el Juez recurrido no se detuvo a realizar un análisis del ánimo o la intención del autor, en causar el resultado, contradictoriamente orienta su razonamiento jurídico en expresar generosidad con el justiciable. En ese orden de ideas, en los delitos que atentas [sic] contra la propiedad, se debe considerar que la intencionalidad del agente; la cual en el presente caso, fue apoderarse de los objetos propiedad de las víctimas a través de medios violento [sic] como en efecto los realizaron. En el presente caso se evidenció en la investigación; que el imputado PAZ RAMÍREZ BILL ELY, ingreso [sic] al Centro Comercial Tabay Plaza ubicado en la Av. Sucre Frente a la Plaza Bolívar, Municipio Santos Marquina, Mérida Estado Mérida, donde están establecido varios locales logrando ingresar al local donde funciona: “Comercializadora Richas” donde con actos preparatorios y gran astucias a través de actos violentos, dentro de el [sic] interior de el [sic] Centro Comercial ejecutó sus actividades delictivas de búsquedas de objetos de valor, para finalmente sustraerlos. En ese sentido, al momento de ser aprehendido por la comisión policial este poseía los objetos propiedad de la víctima. Para aclarar este planteamiento necesariamente debo referirme en primer lugar al concepto de DOLO, que según el doctrinario venezolano ALBERTO ARTEAGA “…consiste en la intención de realizar un hecho anti jurídico”. De igual forma, citando al maestro CARRARA, el dolo “surge del concurso del entendimiento y de la voluntad, siendo un esfuerzo de la voluntad hacia un determinado fin”. Honorables Magistrados del Tribunal de Alzada, el acusado de auto a [sic] demostrado su conducta contumaz de sustraerse de los procesos penales en su contra, conducta esta que atenta contra el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación. Por ello en el caso de marras no puede concebirse como una decisión idónea, otorgue unas medidas menos gravosas, a un procesado que se ha sustraído del sus [sic] procesos [sic], originando un retardo en la materialización de los actos procesales; es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que ella se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador al crear la norma que regula el proceder del Juez administrando justicia, ya que la medida de privación judicial de libertad es la limitación al derecho a la libertad, que asegura que el encausado de auto no se sustraiga del proceso penal, lo cual indudablemente facilita la fase de juzgamiento e igualmente el eventual cumplimiento de una pena. V PETITORIO Ciudadanos Magistrados, la tutela judicial y constitucional efectiva que el Ministerio Público peticiona a través del ejercicio de este recurso, se contrae a requerir el libramiento de un mandato que contenga lo siguiente: PRIMERO: Sea ADMITIDO en todas y cada una de sus partes, el recurso presentado en tiempo hábil y con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Revoque [sic] la decisión dictada en fecha 14-12-2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y conozca del presente caso un tribunal distinto a la que dictó las dispositivas recurridas (Omissis…)”. III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Al folio 17 y folio 18 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación del recurso, suscrito por el abogado Luis Alejandro Rivas Díaz, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Bill Ely Paz Ramírez, en el cual señala lo siguiente: “(Omissis…) acudo ante su competente autoridad para exponer: Conforme a lo previsto en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, OCURRO RESPETUOSAMENTE PARA DAR CONTESTACION [sic] AL RECURSO DE APELACION [sic] INTERPUESTO POR LA FISCALIA [sic] SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO [sic] DEL ESTADO MERIDA [sic]. OPORTUNIDAD Y CUALIDAD PARA CONTESTAR El suscrito defensor del ciudadano BILL ELY PAZ RAMIREZ [sic], está debidamente juramentado en el presente ASUNTO PENAL, por lo que se evidencia el interés, la cualidad y, conforme el artículo 441 del COPP me autoriza para ejercer mi derecho a CONTESTAR EL RECURSO. III. AUTO RECURRIDO LA FISCALIA [sic] SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MERIDA [sic], apela la decisión dictada en fecha 14-12-2016, dictada por el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la causa penal LP01-P-2016-008450, seguida en contra de BILL ELY PAZ RAMIREZ [sic] por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO. En donde otorga una medida menos grave en virtud de la solicitud de revisión de medida que la defensa solicito [sic] en su oportunidad legal. La Defensa observa que, el ministerio público desconoce que estamos frente a un hecho punible susceptible de acuerdo reparatorio. EL BIEN JURIDICO [sic] objeto del asunto penal es de carácter PATRIMONIAL y, EL PROCESO PENAL PUEDE TERMINAR con un Acuerdo Reparatorio. (Fórmula alternativa a la prosecución del proceso artículo 41 del COPP.). Incluso con una admisión de los hechos, la pena será inferior a cinco (5) años. Teniendo en cuenta la calificación jurídica y que mi defendido es un infractor primario. PETITORIO Por las razones expuestas, el Recurso que invocó el Ministerio Público LA HONORABLE CORTE DE APELACIONES debe resolverlo Ratificando [sic] la Decisión [sic] del Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal de Mérida, por estar ajustado a la Ley; y, además, por cuanto la Medida [sic] acordada en esa decisión es Proporcional [sic] al delito investigado (Omissis…)”. IV DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha catorce de diciembre de dos mil dieciséis (14/12/2016), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, publicó decisión, en cuya dispositiva señaló lo siguiente: “(Omissis…) En consecuencia han variado las circunstancias previstas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al peligro de fuga y que fue considerada por este Tribunal en fecha, 11/11/2016, a los fines de dictar la privación judicial preventiva de libertad, por lo que es procedente el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva al acusado ciudadano Paz Ramírez, Bill Ely ya identificado de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal como son: 1.- Presentarse ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal una vez cada treinta (30) días a partir de la fecha de su egreso de su sitio de reclusión. 2.- Prohibición de salida del país sin autorización de este Tribunal. 3.- Prohibición de cualquier contacto físico o verbal de manera directa o a través de terceras personas con la victima de la presente causa. El incumplimiento de las condiciones impuestas dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar otorgada debiendo dictársele nuevamente privación judicial preventiva de libertad. Trasladase al imputado ciudadano Paz Ramírez, Bill Ely ya identificado para que suscriba acta de compromiso de cumplimiento de las condiciones impuestas de conformidad con lo establecido en el artículo 246 ejusdem. Este Tribunal en Funciones de Control Número Dos del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Acuerda: Primero: Se acuerda medida cautelar sustitutiva a favor del acusado ciudadano Paz Ramírez, Bill Ely ya identificado de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3°, 4° y 6° ejusdem, se impone como condiciones en el otorgamiento de la medida las siguientes: 1.- Presentarse ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal una vez cada treinta (30) días a partir de la fecha de su egreso de su sitio de reclusión. 2.- Prohibición de salida del país sin autorización de este Tribunal. 3.- Prohibición de cualquier contacto físico o verbal de manera directa o a través de terceras personas con la victima de la presente causa. El incumplimiento de las condiciones impuestas dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar otorgada debiendo dictársele nuevamente privación judicial preventiva de libertad. Trasládese al imputado quien se encuentra recluido en la policía del Estado Bolivariano de Mérida en Tabay Municipio Santos Marquina, Estado Bolivariano de Mérida, a los fines de que suscriba el acta compromiso de conformidad con lo previsto en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, notifíquese a las partes, déjese copia para el archivo del Tribunal y líbrese la boleta de excarcelación (Omissis…)”. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2016-008450, en fecha 01/03/2017, en virtud del recurso de apelación de autos ejercido en fecha dieciocho de enero de dos mil diecisiete (18/01/2017), por los abogados Wilson Enrique Yguarán Ospino, Franqui Alexi Rangel Hernández y Oscar Santiago Santiago, con el carácter de fiscal principal el primero y auxiliares interinos los dos últimos, adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, quienes manifiestan su disconformidad con la decisión dictada en fecha catorce de diciembre de dos mil dieciséis (14/12/2016), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, que acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del ciudadano Bill Ely Paz Ramírez, en el caso penal Nº LP01-P-2016-008450. A tal efecto, la parte recurrente fundamenta su actividad impugnatoria en lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales: - Que la decisión recurrida “hace ilusoria la pretensión del Estado en cuanto a la persecución del hecho punible”. - Que existen “elementos serios que comprometen al imputado de auto como perpetrador del delito de Hurto Calificado, por lo que no solo se encuentran agregadas a las actas el dicho de los Funcionarios actuantes descritos en el Acta Policial, sino también las resultas de actuaciones practicadas por organismos auxiliares de investigaciones”. - Que el a quo “no se detuvo a realizar un análisis del ánimo o la intención del autor, en causar el resultado, contradictoriamente orienta su razonamiento jurídico en expresar generosidad con el justiciable”. - Que “el acusado de auto a [sic] demostrado su conducta contumaz de sustraerse de los procesos penales en su contra, conducta esta que atenta contra el interés del Estado”. - Que “no puede concebirse como una decisión idónea, otorgue unas medidas menos gravosas, a un procesado que se ha sustraído del sus [sic] procesos, originando un retardo en la materialización de los actos procesales; es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que ella se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador al crear la norma”, por lo cual solicita que el presente recurso se declare con lugar, se revoque la decisión impugnada y que conozca un tribunal distinto al que dictó la dispositiva recurrida. Por su parte, la defensa en su contestación, sostiene que “el ministerio público desconoce que estamos frente a un hecho punible susceptible de acuerdo reparatorio”, que el bien jurídico es de carácter patrimonial y el proceso penal puede terminar con un acuerdo reparatorio, y que “incluso con una admisión de los hechos, la pena será inferior a cinco (5) años. Teniendo en cuenta la calificación jurídica y que mi defendido es un infractor primario”, por lo cual solicita que se ratifique la decisión impugnada por estar ajustada a la ley “y, además, por cuanto la Media [sic] acordada en esa decisión es Proporcional [sic] al delito investigado”. Ahora bien, de la decantación de los argumentos esgrimidos tanto por la representación fiscal como por la defensa, así como del análisis de la decisión recurrida, observa esta Alzada que el punto neurálgico a decidir se encuentra constituido por determinar si la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad se encuentra ajustada a derecho, resulta necesario hacer las siguientes consideraciones: El profesor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, indica que: “Entre las características fundamentales de las medidas cautelares figuran: la provisionalidad y la temporalidad, Esto significa que las medidas no son permanentes. En cualquier momento del proceso pueden ser examinadas y revisadas. No hay en sentido jurídico cosa juzgada. Las medidas entran dentro de la discrecionalidad que la ley otorga al juez, pues no hay un nivel probatorio mínimo de cargo exigido por la ley y su examen se hace prima facie sobre la base de elementos de convicción. En la norma relativa a las modalidades de medidas sustantivas se emplea el término razonable. Ello implica que queda a criterio del juez si encuentra razones que desvirtúan los fundamentos de la medida más gravosa”. Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.199 de fecha 26/11/2007, con ponencia Marcos Tulio Dugarte Padrón, señaló: “El juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosa o no acordar la sustitución de la medida, por considerar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo no han variado”. Se colige tanto de la cita doctrinaria, como del criterio jurisprudencial antes transcritos, así como del propio contenido del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que ante la variación de las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la misma puede ser revocada o sustituida por otra u otras menos gravosas; lo que implica que el juzgador o juzgadora deberá, necesariamente, efectuar un análisis detallado y pormenorizado de los elementos de convicción que sirvieron de sustento a la imposición de la medida extrema y contrastarlos con nuevos elementos o evidencias, posteriormente consignadas a los autos, que le permitan concluir que variaron, a favor del imputado, las circunstancias que motivaron el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Por otra parte, el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente: “El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Resulta claro del dispositivo normativo precedentemente transcrito, que bien por petición del imputado o imputada o ex oficio por el juez o jueza, se revisará periódicamente la necesidad del mantenimiento de la privativa de libertad, y en caso de constatarse que los fines del proceso se encuentran asegurados con la sustitución de dicha medida, el juez o jueza así deberá acordarlo en obsequio al principio libertatis que orienta el proceso penal venezolano. Tal determinación, al igual que todas las medidas adoptadas por el órgano jurisdiccional, evidentemente deben estar soportadas en causa legal debidamente fundamentada, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 157 del texto adjetivo penal. Efectuadas las anteriores precisiones, se observa en el caso bajo estudio que el a quo señaló: “(Omissis…) Se observa solicitud de fecha, 28/11/2016, constante de seis (06) folios útiles, (F. 02 al 07), suscrito por el Abogado Luis Rivas en su carácter de Defensor del ciudadano Paz Ramírez, Bill Ely venezolano, mayor de edad, natural de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, nacido el 15/10/1991, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 23.555.226, de estado civil soltero, de profesión obrero, domiciliado en Tabay, Loma del Pueblo, parte media, casa s/n, vía principal, debajo de la Escuela Loma Del Pueblo, Tabay, Municipio Santos Marquina, Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0416-770.6406 (numero madre Idolina Ramírez), a quien le fue dictada privación judicial preventiva de libertad en fecha 11/11/2016, por la comisión del delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3° y 6° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Ricardo Enrique Yee Santos; solicita a este despacho, cito: “[...] Quien suscribe, Abogado LUIS RIVAS [...] defensor privado del ciudadano BILL ELY PAZ RAMIREZ plenamente identificado en autos SOLICITO a este honorable tribunal conforme al artículo 250 COPP la revisión de la media preventiva privativa de libertad decretada en contra de mi defendido tiene arraigo en el país, posee un trabajo y tiene buena conducta, por lo cual NO EXISTE EL PELIGRO DE FUGA. […] esta defensa SOLICITA se le imponga una media cautelar de posible cumplimiento de las establecidas en el artículo0 242 del COPP como lo es la presentación periódica ante el circuito judicial penal (sic) o la presentación de fiadores. […]” (Cita textual). Consignan constancia de residencia, constancia de trabajo, constancia de buena conducta, referencias personales, (F. 03, al 07, actuaciones complementarias). El Código Orgánico Procesal Penal establece: Artículo 233.- “Interpretación Restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del Imputado o Imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.” (Cita textual). Esta norma nos indica un derecho humano fundamental como es la libertad, que debe ser valorado atendiendo a principios como el de afirmación de la libertad, interpretar el sentido que el legislador le dio a estas normas de manera restrictiva atendiendo a los derechos constitucionales y procesales de quien se encuentra encausado en una averiguación penal, el operador de justicia en aplicación de ella debe valorar si están dadas las circunstancias para que una persona se encuentre privada de libertad o si por el contrario puede enfrentar un proceso en libertad con respeto al principio de presunción de inocencia, nos remite a la evaluación de normas positivas que deben señalarle al Juez que valore otras circunstancias establecidas en la ley que permiten el proceso en libertad. Artículo 250.- “Examen y Revisión. El Imputado o Imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” (Cita textual). Derecho fundamental que tiene todo privado de libertad de solicitar se revise su situación jurídica, se valoren circunstancias que pueda indicar que tiene condiciones para afrontar el proceso en libertad sea esta plena o condicionada a una medida cautelar, y la obligación al Juez que de oficio revise su propia decisión de privación de libertad, de allí el valor e importancia de la presunción de inocencia y del principio de afirmación de libertad. Este Tribunal para decidir sobre la medida cautelar solicitada por la Defensa Técnica del imputado observa: PRIMERO: El Ministerio Público en fecha, 11/112016, presento ante este Tribunal al ciudadano Paz Ramírez, Bill Ely ya identificado a quien se le dicto privación judicial preventiva de libertad por la comisión del delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3° y 6° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Ricardo Enrique Yee Santos dictada de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se considero en la audiencia de presentación quedando plasmado en el acta lo siguiente, cito: “[...] En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público se acuerda ya que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como son: 1.- Se ha cometido un hecho punible que merecen pena privativa de libertad, cuya acción no esta prescrita como es el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3° y 6° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Ricardo Enrique Yee Santos. 2.- Existen fundados elementos de convicción para determinar que el imputado ciudadano Paz Ramírez, Bill Ely ya identificado es el autor y responsable del delito precalificado y admitido por este Tribunal en la audiencia de presentación, esto se demuestra con las actas procesales presentadas por el representante Fiscal, sin que esto indique que este Juzgador esta pronunciándose al fondo del asunto. 3.- Existe el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de los imputados resultaran ser responsables del delito imputado por lo que pudieran sustraerse al proceso y la persecución penal que se ha iniciado en su contra, y se ordena la reclusión en el Centro Penitenciario de la Región Andina (CEPRA).” (Cita textual). Se acreditaron como lo señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal la existencia de los tres requisitos fundamentales, acogiéndose uno de los dos (02) supuestos del numeral 3° como es el peligro de fuga. Esta presunción se encuentra desarrollada en el artículo 237 ejusdem cuando indica, cito: Artículo 237.- “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución pena. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Publico, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 236 de este Código, Deborah solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la victima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. Parágrafo Segundo: La Falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivaran la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada. “(Cita textual). Se valoro el Parágrafo Primero al momento de la audiencia de presentación del imputado con las actas de investigación penal que presento el representante Fiscal, no se tenía información sobre los numerales previsto en la norma in comento, señala el Dr. Rodrigo Rivera Morales en su libro Código Orgánico Procesal Penal comentado, tercera edición, pagina 258, una decisión de la Sala de Casación Penal, sentencia 295, de fecha 29/06/2006, expediente N° A06-0252, que indica, cito: “[...] Del articulo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indique un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidas en los artículos 9 y 243 del COPP [...] (Cita textual). Entendemos del párrafo transcrito que la Sala de Casación Penal indica a los operadores de justicia, que el Juez debe evaluar estas circunstancias de manera conjunta, que deben darse todas ellas en el supuesto de hecho que conlleve a la privación judicial preventiva de libertad, para determinar que efectivamente existe un peligro real de fuga, y no se violen principios establecidos en la Constitución en sus artículos 44 y 49 que nos indica que la libertad personal es inviolable, el mismo principio de presunción de inocencia que no es otra cosa que afirmar el principio de libertad, derecho humano consagrado y prevalente por encima de cualquier situación de hecho o de derecho. En el caso en análisis al momento de la audiencia de presentación no se presento ante el Tribunal circunstancias que conllevaran a determinar arraigo en el país, es decir, domicilio fijo, residencia habitual, siento de una familia; con respecto a la pena a imponerse si bien es cierto la misma sobrepasa lo establecido en el parágrafo primero, en caso de que el imputado resultara responsable del hecho punible imputado, deben concurrir todas las circunstancias de los numerales del articulo 236 ya que no se puede evaluar de manera aislada como lo indica la sentencia de la sala de Casación Penal; magnitud del daño causado no se ha determinado aun, ya que la causa se encuentra en fase de investigación y el bien jurídico mueble –material- fue recuperado, la conducta pre delictual del imputado se observa que el mismo es primario en la comisión de hecho punible, en consecuencia no posee conducta pre delictual. Es por ello que puede determinarse que en la presente solicitud de medida cautelar se desvirtúan los requisitos establecidos en los numerales del articulo 236 de la norma in comento ya que se presentan constancias que determinan que el peligro de fuga no existe, en la audiencia de presentación se dicto la privación judicial preventiva de libertad fundamentado en el parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal ya que no se desvirtuaba el peligro de fuga ya fueron consignadas a la solicitud de medida cautelar sustitutiva efectuada por la Defensa Técnica constancias que desvirtúan este peligro de fuga del imputado en autos, como son constancia de residencia emanada del Consejo Comunal “Loma Del Pueblo”, Municipio Santos Marquina Estado Bolivariano de Mérida en la que se india que el imputado posee residencia en el sector Loma Del Pueblo desde hace 25 años; constancia de trabajo emanada del Consejo Comunal “Loma Del Pueblo”, Municipio Santos Marquina Estado Bolivariano de Mérida, en la cual se indica que el imputado labora en actividades de agricultura en fincas productivas de esa comunidad, constancia de buena conducta, referencias personales, (F. 03, al 07, actuaciones complementarias). En consecuencia han variado las circunstancias previstas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al peligro de fuga y que fue considerada por este Tribunal en fecha, 11/11/2016, a los fines de dictar la privación judicial preventiva de libertad, por lo que es procedente el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva al acusado ciudadano Paz Ramírez, Bill Ely ya identificado de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal como son: 1.- Presentarse ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal una vez cada treinta (30) días a partir de la fecha de su egreso de su sitio de reclusión. 2.- Prohibición de salida del país sin autorización de este Tribunal. 3.- Prohibición de cualquier contacto físico o verbal de manera directa o a través de terceras personas con la victima de la presente causa. El incumplimiento de las condiciones impuestas dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar otorgada debiendo dictársele nuevamente privación judicial preventiva de libertad. Trasladase al imputado ciudadano Paz Ramírez, Bill Ely ya identificado para que suscriba acta de compromiso de cumplimiento de las condiciones impuestas de conformidad con lo establecido en el artículo 246 ejusdem. Este Tribunal en Funciones de Control Número Dos del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Acuerda: Primero: Se acuerda medida cautelar sustitutiva a favor del acusado ciudadano Paz Ramírez, Bill Ely ya identificado de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3°, 4° y 6° ejusdem, se impone como condiciones en el otorgamiento de la medida las siguientes: 1.- Presentarse ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal una vez cada treinta (30) días a partir de la fecha de su egreso de su sitio de reclusión. 2.- Prohibición de salida del país sin autorización de este Tribunal. 3.- Prohibición de cualquier contacto físico o verbal de manera directa o a través de terceras personas con la victima de la presente causa. El incumplimiento de las condiciones impuestas dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar otorgada debiendo dictársele nuevamente privación judicial preventiva de libertad. Trasládese al imputado quien se encuentra recluido en la policía del Estado Bolivariano de Mérida en Tabay Municipio Santos Marquina, Estado Bolivariano de Mérida, a los fines de que suscriba el acta compromiso de conformidad con lo previsto en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, notifíquese a las partes, déjese copia para el archivo del Tribunal y líbrese la boleta de excarcelación (Omissis…)”. Del extracto anteriormente transcrito se colige que el juzgador consideró que las circunstancias que determinaron la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos han variado, pues –en su criterio- tiene “domicilio fijo, residencia habitual, siento de una familia; con respecto a la pena a imponerse si bien es cierto la misma sobrepasa lo establecido en el parágrafo primero, en caso de que el imputado resultara responsable del hecho punible imputado, deben concurrir todas las circunstancias de los numerales del articulo 236 ya que no se puede [sic] evaluar de manera aislada… magnitud del daño causado no se ha determinado aún, ya que la causa se encuentra en fase de investigación y el bien jurídico mueble –material- fue recuperado, la conducta pre delictual del imputado… es primario”, aunado a que el imputado labora en actividades de agricultura, por lo que concluye que el peligro de fuga no existe. Ahora bien, en el presente caso, se juzga la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en numerales 3 y 6 del artículo 453 del Código Penal, cuya pena es de seis (06) a diez (10) años de prisión, conforme al último aparte del citado artículo, lo que en principio haría contraria a la ley la medida sustitutiva de privación de libertad acordada, cuestión que debió ser advertida por el a quo; sin embargo, obligada esta Alzada a extremar el análisis del asunto sometido a su conocimiento y habida consideración de la mora en la tramitación del recurso, se observa: Que la presente causa se inició en fecha 10/11/2016, cuando el ciudadano Bill Ely Paz Ramírez fue detenido en estado de flagrancia por funcionarios de la Policía del estado Bolivariano de Mérida, adscritos a la Estación Policial de Tabay, luego que los mismos visualizaran al mismo huyendo por los techos de viviendas adyacentes al Centro Comercial Tabay Plaza, lugar que los funcionarios policiales tuvieran conocimiento que dos sujetos se encontraban sustrayendo objetos de dicho establecimiento. Una vez aprehendido el preindicado investigado entregó a la comisión policial una caja de color azul que en su interior contenía una tarjeta madre de computadora, un disco duro externo de computadora de color negro marca Hitachi, un disco duro interno de computadora marca Hitachi, por lo cual en la audiencia de presentación de detenido, la fiscalía le imputó la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en numerales 3 y 6 del artículo 453 del Código Penal. Ahora bien, se observa en el presente caso que fueron recabadas una serie de actuaciones que permiten presumir que el encartado de autos se encuentra involucrado en el delito que se le imputa, esto es, Hurto Calificado, previsto y sancionado en numerales 3 y 6 del artículo 453 del Código Penal, cuya pena es de 6 a 10 años de prisión, circunstancia que obligaba al juzgador de instancia a ceñirse o ajustarse a lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, tal como lo indicó el juzgador, al acreditarse el arraigo en el país del imputado, ello debilita o disminuye la presunción del peligro de fuga, sin lo cual no puede –en principio– dictarse la medida privativa en esta fase procesal, en la que solo se requiere la adopción de una medida, idónea y suficiente, para asegurar los fines del proceso, esto es, garantizar el sometimiento del imputado o imputada a aquél, y visto que en el caso bajo análisis, además del derribamiento de la presunción del peligro de fuga, se constata que el encartado de autos ha tenido buen comportamiento durante el proceso y no tiene otro proceso penal instaurado en su contra, aunado a que no existe sospecha que el mismo pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, lo que amalgamado al cumplimiento estricto de la medida de presentación periódica que se le impusiera, constatación que se hizo a través de la revisión del Sistema de Gestión Judicial Independencia, permite concluir que la misma ha alcanzado el fin al cual estaba destinada, por lo que su revocatoria resultaría verdaderamente injusta y desproporcionada, circunstancias que imponen a esta Alzada la obligación de declarar sin lugar la apelación interpuesta, y así se decide. VI DISPOSITIVA Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos ejercido en fecha dieciocho de enero de dos mil diecisiete (18/01/2017), por los abogados Wilson Enrique Yguarán Ospino, Franqui Alexi Rangel Hernández y Oscar Santiago Santiago, con el carácter de fiscal principal el primero y auxiliares interinos los dos últimos, adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha catorce de diciembre de dos mil dieciséis (14/12/2016), mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del ciudadano Bill Ely Paz Ramírez, en el caso penal Nº LP01-P-2016-008450. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada por las razones precedentemente explanadas. Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO. PRESIDENTA - PONENTE ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO ABG./PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los números _____ ______________________________________________________. Conste. La Secretaria.