TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 14 de diciembre de 2017.
207° y 158°

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2017-008692
ASUNTO : LP01-R-2017-000383

PONENTE: ABG. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO

IMPUTADOS: JOSE DONATO MOLINA CONTRERAS Y WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO
RECURRENTE: ABG. JESUS MORA, FISCAL DE SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO
DELITO: TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO
VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.

Visto el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público abogado Jesús Mora, contra la decisión dictada en audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha ocho de diciembre de dos mil diecisiete (08/12/2017), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, y fundamentada mediante auto en la misma fecha, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se califica como flagrante la aprehensión del ciudadanos JOSÉ DONATO MOLINA CONTRERAS Y WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE (MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada., en el caso penal Nº LP01-P-2017-008692, este tribunal de Alzada para decidir observa:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN BAJO MODALIDAD EFECTO SUSPENSIVO INTERPUESTA

Una vez dictada por el a quo la dispositiva de la decisión, el ciudadano Fiscal Décimo de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, anunció el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“(Omissis…) Invoco en este acto el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal solo en relación a la medida cautelar de fiadores otorgada al ciudadano WILMER CONTRERAS, por cuanto si bien es cierto se presume el principio de inocencia los funcionarios dejan constancia que el mismo se encontraba en el inmueble al momento de ingresar al mismo no pudiendo desvirtuar su presunta participación o no en la comisión del hecho. Es todo."

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA

Por su parte, la defensa en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

“(Omissis…) Es de aclarar a quien conozca de este recurso de efecto suspensivo que mi defendido es absolutamente inocente y ello se desprende de la misma declaración que rindió él así como el otro imputado quien manifiesta que no tiene ninguna participación en el hecho que lo incrimina. Es todo"

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha ocho de diciembre de dos mil diecisiete (08-12-2017), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, una vez celebrada la audiencia de presentación de detenido y oída la intervención de la fiscalía, la defensa y los aprehendidos, el tribunal de control resolvió lo siguiente:

“(Omissis…) Primero: Se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se califica como flagrante la aprehensión del ciudadanos JOSÉ DONATO MOLINA CONTRERAS Y WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO, supra identificado: por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en el numeral 01 del artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha aprehensión por la presunta comisión por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE (MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Segundo: cuanto a la solicitud de nulidad ejercida por el defensor privado se declara sin lugar la solicitud de nulidad por cuanto los funcionarios actuantes dejaron constancia de la excepciones del artículo 196 del COPP de conformidad con los artículos 174 y 175 del COPP. Tercero: Se ordena el inicio de una investigación por ante la Fiscalía Octava del ciudadano JHON CONTRERAS, cuya dirección se encuentra en Tovar Bar La ciudad Millonaria, entrando Tovar frente a villa dignidad, tomando en cuenta la declaración de los imputados de autos y del defensor privado. Cuarto: Se acuerda la aplicación del procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia remítase las actuaciones a la fiscalía Octava una vez quede firme la presente decisión Quinto; Se decreta privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadanos JOSÉ DONATO MOLINA CONTRERAS, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo líbrese la respectiva boleta de encarcelación de los encartados de autos y el oficio correspondiente a la Guardia Nacional de Puesto de Tovar del Estado Mérida a fin que trasladen al referido ciudadano al Centro Penitenciario de la Región Andina. Y se decreta medida cautelar al ciudadano WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO, de conformidad con el articulo 242 numerales 08 y 09 consistente en dos (02) fiadores de Doscientos Ochenta (280) Unidades tributarias y luego de materializa la caución económica se impone medida de presentación cada quince (15) días por ante alguacilazgo. Sexto: Se ordena agregar las actuaciones consignadas por la defensa privada en esta sala de audiencia a la presente causa. La presente decisión se fundamentara por auto separado dentro del lapso legal correspondiente. La ciudadana juez deja expresa constancia que en la presente audiencia, se respetaron todas las garantías Constitucionales, el debido proceso, los tratados y convenios suscrito por la República con otras naciones en materia de derechos fundamentales del ciudadano ÓSCAR ORLANDO GALINDO ALBARRAN Y MAIKEL DAVID RAMÍREZ PABON. Quedan los presentes notificados de la presente decisión. Terminó siendo las 12:50 minutos del mediodía, se leyó y conformes firman. Acto seguido Se le concede el derecho de palabra al fiscal de la sala de Flagrancia Abg. Jesús Mora quien expone: Invoco en este acto el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal solo en relación a la medida cautelar de fiadores otorgada al ciudadano WILMER CONTRERAS, por cuanto si bien es cierto se presume el principio de inocencia los funcionarios dejan constancia que el mismo se encontraba en el inmueble al momento de ingresar al mismo no pudiendo desvirtuar su presunta participación o no en la comisión del hecho. Es todo Acto seguido se le concede el derecho de palabra al Defensor Privado Abg. Silvio Contreras quien expuso: Es de aclarar a quien conozca de este recurso de efecto suspensivo que mi defendido es absolutamente inocente y ello se desprende de la misma declaración que rindió él así como el otro imputado quien manifiesta que no tiene ninguna participación en el hecho que lo incrimina. Es todo. Pronunciamiento del Tribunal: El tribunal oído el recurso de efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público procede a tramitarlo ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal una vez fundamentada la presente decisión dentro del lapso legal establecido manteniéndose la privativa de libertad hasta tanto la Corte de su respectiva decisión. Es todo.”

En tal sentido, mediante auto de fecha ocho de diciembre de dos mil diecisiete (08-12-2017), el a quo fundamentó la decisión bajo los siguientes argumentos:

“(Omissis)…Por cuanto en fecha de hoy 08 de diciembre del 2'017. éste Tribunal efectuó la respectiva audiencia de presentación de aprehendidos, solicitada por la Fiscalía de sala de Flagrancia del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial y fijada conforme a lo previsto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde una vez calificada la aprehensión en flagrancia, declaró sin lugar la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad requerida por la Representación Fiscal y en su lugar, impuso la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de caución personal (fiadores) al imputado WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO, venezolano, natural de Tovar, nacido en fecha 01-05-1992, de 25 años, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N': 20.217.471, 19.146.587, grado de instrucción Bachiller, ocupación u oficio obrero, hijo de Yajaira Margarita Zambrano (v) y Aliño José Contreras (v), domiciliado en el sector Sabaneta calle Bicentenario las Acacias casa s/n, al final de la calle la plaza, teléfono. 0416-8799587. En relación al ciudadano JOSÉ DONATO MOLINA CONTRERAS, venezolano, natural de Tovar, nació en fecha 04-11-1984, de 33 anos de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 16.906.903, grado de Instrucción cuarto grado, obrero, hijo de Agripina Contreras (v) y Heriberto Molina (v); domiciliado en Tovar calle Bicentenario Las Acacias casa sin número, al final de la calle la plaza, teléfono. 0414-7319668, se decreto medida privativa judicial de libertad, prevista en los articulo 236, 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, procede por auto separado a fundamentar su decisión, de conformidad con los artículos 157 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 232, 249 y 264 eiusdem, sustentándola en las siguientes consideraciones.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LES ATRIBUYEN

A los ciudadanos JOSÉ DONATO MOLINA CONTRERAS y WILMER RODOLFO
CONTRERAS ZAMBRANO, el Ministerio Público, de acuerdo a la respectiva acta investigación policial, les atribuye los siguientes hechos:

En fecha 05 de diciembre del 2017, siendo aproximadamente las cuatro y cuarenta minutos de la tarde (4.40 pm); cumpliendo funciones de patrullaje los funcionarios de la Guardia Nacional Sargento Mayor Rojas Johan, Sargento Primero Romero Carlos, Sargento primero Escobar Moisés, Sargento Segundo Castillo Korwichs, observaron a un ciudadano con una actitud sospechosa que en su mano derecha llevaba consigo un rollo de cable, al momento de observar la comisión emprendió veloz huida, se procedió a darle la voz de alto y no la acato, se emprendió una persecución, el cual se introdujo en una vivienda, buscaron a dos testigos Jonathan Jaimes y Richard Pereira, específicamente en la parte trasera de la casa se observó un vehículo de color dorado, marca: ford, se observo al ciudadano que huyo y a un ciudadano sentado con unos trozos de material estratégico (cobre), sobre el piso del patio habían cable de fibra óptica de CANTV, tubos de cobres de distintos tamaños, tres panales de radiador de aire acondicionado, dos motores de nevera, un peso de aguja con capacidad de 10 kilogramos, se procedió a inspeccionar al vehículo en la puerta trasera del lado izquierdo en su interior se encontraba material estratégico (cobre) de distintos calibres y colores al lado del vehículo se encontraba una moto, se visualizo que en la parte trasera (parrilla), se encontraba una bolsa color negra sujetada a la misma se le realizó una inspección a dicha bolsa y se encontraron trozos de material estratégico cable de fibra óptica de (CANTV), los ciudadanos quedaron identificados como JOSÉ DONATO MOLINA CONTRERAS y WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO se procedió a colectar las evidencias, quedaran detenidos y fueron puestos a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público, luego de imponérseles de sus derechos como imputados.

SUPUESTOS QUE CONCURREN Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ DONATO MOLINA CONTRERAS y WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO, este Juzgado de Control, observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atenerse siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: "...Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti…Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. ", (subrayado y negrillas nuestras), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de que nos encontremos delante de dos supuestos: 1.-Que la persona este solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.-Que sea sorprendida "in fraganti" cometiendo un hecho punible.

En consecuencia, en el presente caso, se justificaban tales aprehensiones, ya que nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el articulo 44, numeral 1 de nuestra Constitución Nacional, como lo es la flagrancia, cuya calificación se DECLARÓ CON LUGAR en el presente caso, ya que los imputados JOSÉ DONATO MOLINA CONTRERAS y WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO resultaron aprehendidos, inmediatamente en el lugar del hecho punible, donde se evidencio que existía material sintético (calves de fibra óptica de CANTV, a criterio de ésta Juzgadora, en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, compartiendo la calificación jurídica señalada por la Representación Fiscal, situación ésta que en definitiva legitima la detención de los mismos y que se encuentra perfectamente descrita en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento señala como flagrancia propiamente dicha o que también la doctrina conoce como "flagrancia real".

SEGUNDO; En cuanto a la solicitud Fiscal, donde invocó la aplicación del procedimiento ordinario, ello por considerar que en el presente caso faltan diligencias de investigación por practicar, de conformidad con los artículos 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y analizadas como han sido las actuaciones, éste Tribunal, ACORDÓ 'LA CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373, último aparte del citado Código, ordenándose la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial para que prosiga con la investigación y dicte el acto conclusivo a que haya lugar, una vez quede firme la presente decisión.

TERCERO: El Tribunal declaró sin lugar la solicitud del Defensor Privado, en cuanto a la nulidad de las actuaciones, por cuanto los funcionarios ingresaron a la vivienda sin ninguna orden de allanamiento, esta Juzgadora observa en el folio 8, el acta que levantaron y suscribieron, se cumplió con lo establecido en el articulo 196 numeral 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, específicamente en los mencionados numerales señalan la excepción que el legislador permite practicar el allanamiento sin orden judicial.

CUARTO: Se ordeno iniciar averiguación penal en contra del ciudadano JHON CONTRERAS a través del Ministerio Público, tomando en cuenta la declaración de los imputados y del Defensor Privado, en indicar que al momento de la detención en flagrancia, se encontraba una tercera persona, quien no fue presentada en la audiencia de presentación de imputado.

QUINTO: El artículo 236, en sus numerales 1°, 2° y del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y se acredite la existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad, tal como ocurre en el presente caso, donde el delito de. TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, tiene establecida una pena que excede el límite máximo establecido en la Ley, la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita y efectivamente dentro de las actuaciones existen elementos de convicción derivados del procedimiento policial donde practicaron la aprehensión que permiten estimar con fundamento que los imputados JOSÉ DONATO MOLINA CONTRERAS y WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAIVIBRANO han incurrido en el hecho punible antes señalado, sin embargo, el Representante Fiscal solicitó la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad sustentándola en la pena que pudiera imponerse y el tipo delito imputado, ésta Juzgadora, considera necesario señalar que en las actuaciones como en la declaración de los imputados existen contradicciones por cuanto se observa en la fijación fotográfica (folio 29) donde aparece la moto, propiedad del ciudadano Wilmer Contreras, no aparece la bolsa negra en la parrilla como los funcionarios actuantes señalaron, que había una bolsa color negro sujetada donde se encontraron trozos de material estratégico cable de fibra óptica de (CANTV), acta de investigación penal (folio 04) Aunado, a ello, el tribunal observa la declaración de cada uno de los imputado EL IMPUTADO: JOSÉ DONATO MOLINA, expuso: "Ese material es de otro chamo, no es mío., el carro no tenia frenos, .yo le dije al vecino que fuéramos a comprar una mortadela y un queso, él se quedo a comer luego llego el señor del viaje con la mercancía, yo le dije que la bajara porque tenía que arreglar los frenos, allí llego la guardia....el dueño de la mercancía también lo agarraron .... yo pregunte por él y me dijeron que había pagado una plata...". EL IMPUTADO: WILMER CONTRERAS, expuso: "... el señor me dijo présteme la moto que se me daño el carro, yo le dije espéreme y vamos los dos y comemos. yo me iba a sentar a comer cuando a gritos llegaron...yo no sabía que había nada allí...,había otro chamo, luego no apareció... dijeron que había pagado cincuenta millones había llegado con la mama, no lo vimos más detenido", esta Juzgadora no puede desconocer que actualmente este tipo de delitos son recurrentes causando daños a la colectividad y a las Empresas del Estado, como es la sustracción de materiales sintéticos (cables fibras ópticas de CANTV), el ciudadano WILMER RODOLFO CONTRERAS, demostró que poseen arraigo en la población de Tovar estado Mérida, aportando domicilio fijo que permite su ubicación para actos procesales futuros, tales circunstancias hacen que desvanezca o minimice la presunción de PELIGRO DE FUGA, pudiera resultar suficiente para garantizar su presencia durante la audiencia preliminar y demás actos del proceso penal, la imposición de una medida de coerción persona! menos gravosa, como lo son las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en los artículos 242, numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, presentación de dos (02) fiadores, que dispongan de unos ingresos que no sean inferiores a las doscientos ochenta Í280) unidades tributarias, lo cual deberá ser debidamente acreditados a éste Tribunal a través de recaudos que puedan ser verificables.

Se ordenó que los imputados permanecieran en depósito (detenidos) en la sede de la Guardia Nacional N" 222 puesto de Tovar estado Mérida, hasta tanto se satisfagan los requisitos exigidos a los fiadores y se constituya la fianza correspondiente

CUARTO: Con motivo del RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO ejercido en la audiencia de presentación de aprehendidos por el Fiscal de sala de Flagrancia del Ministerio Público; Abogado JESÚS MORA, no se ordenó la libertad del aprehendido WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO hasta tanto sea resuelto dicho recurso por la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley UNA VEZ CALIFICADA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, ACORDÓ LA CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO. DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE FUERA FORMULADA POR LA FISCALÍA DE SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y PROCEDIÓ A IMPONER LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DE CAUCIÓN PERSONAL (FIADORES) AL CIUDADANO WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO EN CUANTO AL CIUDADANO JOSÉ DONATO MOLINA CONTRERAS. SE DECRETO MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, antes identificados, lo cual se fundamentó en los artículos 234, 236, 237, 238, 242, 249, 264 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndoles una medida de coerción personal menos gravosa, como lo son las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en los artículos 242, numerales 3° y 8°, 244 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que pudieran resultar suficientes para garantizar su presencia durante la audiencia preliminar y demás actos del proceso penal, por cuanto la cuantía de ¡a pena no es el único factor a considerar por el Juez de Control para imponer una medida de coerción personal, ya que adicionalmente deben revisarse otros factores o circunstancias que pueden disminuir el riesgo de fuga, siendo que conforme al "principio de proporcionalidad" consagrado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal . .

No se ordena notificar a las partes, ya que todas quedaron debidamente notificadas en la respectiva audiencia de presentación de aprehendidos en cuanto a que el día de hoy 08-12-2017 se publicaría el auto fundado.

Con motivo del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido en la audiencia de presentación de aprehendidos por el Representante Fiscal, remítanse las actuaciones en original a la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal dentro del lapso legal correspondiente. (…)”.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Que en cuanto a la admisibilidad o no, del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, se constata lo siguiente:

Dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 en comento, que el mismo fue interpuesto por el representante del Ministerio Público de forma oral y justificado en la norma precedente, que según la aludida disposición legislativa, es el único legitimado para ejercerlo, hallándose de esta manera tal requisito de admisibilidad patentizado, y así se declara.

Que en cuanto a la tempestividad del recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia de presentación de imputados, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de caución personal (fiadores) al ciudadano Wilmer Rodolfo Contreras Zambrano. En cuanto al ciudadano José Donato Molina Contreras se decretó medida privativa judicial de libertad, quedando con ello materializado el requisito de temporalidad, y así se decreta.

Aclarado como ha sido que el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas en la audiencia de presentación establecida a los fines de resolver si la aprehensión de los imputados se produjo o no en situación de flagrancia, resulta preciso referir la decisión de fecha 15-02-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se cita la sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, que analiza los alcances del efecto suspensivo, entre ellos los del artículo 374 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

(…) “Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…” (Las negritas son de la Corte de Apelaciones).

Del extracto trascrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva a la medida de privación judicial preventiva de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, o que merezca una pena privativa de libertad que exceda los doce años en su límite máximo, verificándose que en el presente caso el tipo penal endilgado se encuentra dentro de una de estas excepciones, por lo que es susceptible a ser impugnados como recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.

Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que es procedente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la representación fiscal y debidamente tramitado por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo bajo análisis, evidenciándose, por una parte, que la juzgadora declara con lugar la solicitud de calificar flagrante la aprehensión de los ciudadanos José Donato Molina Contreras y Wilmer Rodolfo Contreras Zambrano, y por otro lado, acuerda como consecuencia de ello, medida privativa judicial de libertad, prevista en los articulo 236, 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal para el ciudadano Donato Molina Contreras y Medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de presentación de fiadores, conforme a lo dispuesto en artículo 242 numeral 8 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del proceso por el procedimiento ordinario, en el caso penal Nº LP01-P-2017-008692
.

De allí, que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señala una gama de delitos, que son objeto de lo que se denomina el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, esto en razón de la audiencia de presentación del imputado, y en este orden de ideas, establece:

(…) “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos… o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo….

Contra dicha decisión, el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo, argumentando que “…(Omissis…) Invoco en este acto el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal solo en relación a la medida cautelar de fiadores otorgada al ciudadano WILMER CONTRERAS, por cuanto si bien es cierto se presume el principio de inocencia los funcionarios dejan constancia que el mismo se encontraba en el inmueble al momento de ingresar al mismo no pudiendo desvirtuar su presunta participación o no en la comisión del hecho. Es todo."

Ante tales argumentos, se impone la necesidad de contextualizarlos y confrontarlos entre sí, a los fines de verificar, cuál de ellos, de acuerdo a las previsiones legales debe prevalecer, observándose al respecto, lo siguiente:

A los folios 53 al 58 de las presentes actuaciones, cursa el texto íntegro de la decisión adversada, observándose que la a quo, en cuanto a las medidas cautelares sustitutivas impuestas, señaló lo siguiente:

Omisis… “QUINTO: El artículo 236, en sus numerales 1°, 2° y del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y se acredite la existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad, tal como ocurre en el presente caso, donde el delito de. TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, tiene establecida una pena que excede el límite máximo establecido en la Ley, la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita y efectivamente dentro de las actuaciones existen elementos de convicción derivados del procedimiento policial donde practicaron la aprehensión que permiten estimar con fundamento que los imputados JOSÉ DONATO MOLINA CONTRERAS y WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAIVIBRANO han incurrido en el hecho punible antes señalado, sin embargo, el Representante Fiscal solicitó la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad sustentándola en la pena que pudiera imponerse y el tipo delito imputado, ésta Juzgadora, considera necesario señalar que en las actuaciones como en la declaración de los imputados existen contradicciones por cuanto se observa en la fijación fotográfica (folio 29) donde aparece la moto, propiedad del ciudadano Wilmer Contreras, no aparece la bolsa negra en la parrilla como los funcionarios actuantes señalaron, que había una bolsa color negro sujetada donde se encontraron trozos de material estratégico cable de fibra óptica de (CANTV), acta de investigación penal (folio 04) Aunado, a ello, el tribunal observa la declaración de cada uno de los imputado EL IMPUTADO: JOSÉ DONATO MOLINA, expuso: "Ese material es de otro chamo, no es mío., el carro no tenia frenos, .yo le dije al vecino que fuéramos a comprar una mortadela y un queso, él se quedo a comer luego llego el señor del viaje con la mercancía, yo le dije que la bajara porque tenía que arreglar los frenos, allí llego la guardia....el dueño de la mercancía también lo agarraron .... yo pregunte por él y me dijeron que había pagado una plata...". EL IMPUTADO: WILMER CONTRERAS, expuso: "... el señor me dijo présteme la moto que se me daño el carro, yo le dije espéreme y vamos los dos y comemos. yo me iba a sentar a comer cuando a gritos llegaron...yo no sabía que había nada allí...,había otro chamo, luego no apareció... dijeron que había pagado cincuenta millones había llegado con la mama, no lo vimos más detenido", esta Juzgadora no puede desconocer que actualmente este tipo de delitos son recurrentes causando daños a la colectividad y a las Empresas del Estado, como es la sustracción de materiales sintéticos (cables fibras ópticas de CANTV), el ciudadano WILMER RODOLFO CONTRERAS, demostró que poseen arraigo en la población de Tovar estado Mérida, aportando domicilio fijo que permite su ubicación para actos procesales futuros, tales circunstancias hacen que desvanezca o minimice la presunción de PELIGRO DE FUGA, pudiera resultar suficiente para garantizar su presencia durante la audiencia preliminar y demás actos del proceso penal, la imposición de una medida de coerción persona! menos gravosa, como lo son las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en los artículos 242, numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, presentación de dos (02) fiadores, que dispongan de unos ingresos que no sean inferiores a las doscientos ochenta (280) unidades tributarias, lo cual deberá ser debidamente acreditados a éste Tribunal a través de recaudos que puedan ser verificables .. .”

Del extracto anteriormente trascrito se constata, en primer término, que la ciudadana jueza del a quo no fue profusa al momento de indicar las razones por las cuales consideraba que la medida cautelar otorgada era procedente, limitándose a señalar que aun cuando se trata de una pena considerable y tomando en consideración que el imputado Wilmer Rodolfo contreras, posee arraigo en Tovar, ya que aportó un domicilio fijo que permite su ubicación para actos procesales futuros, tales circunstancias hacen que desvanezca o minimice la presunción de PELIGRO DE FUGA, (…) pudiera resultar suficiente para garantizar su presencia durante la audiencia preliminar y demás actos del proceso penal, la imposición de una medida de coerción persona! menos gravosa, como lo son las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en los artículos 242, numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, presentación de dos (02) fiadores, que dispongan de unos ingresos que no sean inferiores a las doscientos ochenta (280) unidades tributarias, lo cual deberá ser debidamente acreditados a éste Tribunal a través de recaudos que puedan ser verificables.

Efectuada la anterior precisión y a los fines de verificar si la conclusión a la cual arribó la juzgadora se encuentra ajusta a la ley, esta Corte de Apelaciones procede a efectuar las siguientes consideraciones:

El Ministerio Público imputa a los ciudadanos Wilmer Rodolfo Contreras, los delitos de por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE (MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada., delitos estos que comportan pena privativa de libertad y cuya acción para su persecución no se encuentra evidentemente prescrita, dada su reciente data de comisión, con lo cual se actualiza el primer requisito que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito, esto es, la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, encontramos que en el caso de autos, el Ministerio Público consignó las actuaciones practicadas por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona para el Orden Interno Nº 22, Destacamento de Seguridad Urbana Mérida, Ubicado en el Municipio Tovar.

De las mismas se desprende lo siguiente:

En fecha 05 de diciembre del 2017, siendo aproximadamente las cuatro y cuarenta minutos de la tarde (4.40 pm); cumpliendo funciones de patrullaje los funcionarios de la Guardia Nacional Sargento Mayor Rojas Johan, Sargento Primero Romero Carlos, Sargento primero Escobar Moisés, Sargento Segundo Castillo Korwichs, observaron a un ciudadano con una actitud sospechosa que en su mano derecha llevaba consigo un rollo de cable, al momento de observar la comisión emprendió veloz huida, se procedió a darle la voz de alto y no la acato, se emprendió una persecución, el cual se introdujo en una vivienda, buscaron a dos testigos Jonathan Jaimes y Richard Pereira, específicamente en la parte trasera de la casa se observó un vehículo de color dorado, marca: ford, se observo al ciudadano que huyo y a un ciudadano sentado con unos trozos de material estratégico (cobre), sobre el piso del patio habían cable de fibra óptica de CANTV, tubos de cobres de distintos tamaños, tres panales de radiador de aire acondicionado, dos motores de nevera, un peso de aguja con capacidad de 10 kilogramos, se procedió a inspeccionar al vehículo en la puerta trasera del lado izquierdo en su interior se encontraba material estratégico (cobre) de distintos calibres y colores al lado del vehículo se encontraba una moto, se visualizo que en la parte trasera (parrilla), se encontraba una bolsa color negra sujetada a la misma se le realizó una inspección a dicha bolsa y se encontraron trozos de material estratégico cable de fibra óptica de (CANTV), los ciudadanos quedaron identificados como JOSÉ DONATO MOLINA CONTRERAS y WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO se procedió a colectar las evidencias, quedaran detenidos y fueron puestos a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público, luego de imponérseles de sus derechos como imputados.

En este sentido tales elementos de convicción al ser adminiculados a las experticias practicadas y amalgamados a las demás actuaciones policiales, acreditan el cúmulo de elementos de convicción que requiere el numeral segundo del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal , para estimar racionalmente en esta etapa incipiente del proceso, que los encartados de autos se encuentran vinculados a los hechos investigados, con lo que a juicio de esta Alzada se configura el preindicado numeral 2 del dispositivo normativo en referencia.

En cuanto al tercer requisito, esto es, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, esta Alzada observa que el delito imputado y precalificado por el tribunal acarrea una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión”, lo que actualiza la presunción del peligro de fuga a que se contrae el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal.

Asimismo, debe esta Instancia Superior referirse a las circunstancias de la aprehensión, resultando indefectible resaltar que siendo la flagrancia un estado probatorio que hace indivisible la posible comisión del delito con la prueba de su realización, le corresponde al juzgador o juzgadora verificar la exteriorización de los elementos de convicción que le permitan fundar la decisión que pueda tomar al respecto, esencialmente en lo relativo a la figura delictiva que se pudo haber configurado y la medida restrictiva de libertad de la que puede ser sujeto el aprehendido o la aprehendida.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272, de fecha 15-02- 2007, señaló:

“La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho del observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata”.

De tal manera que, la audiencia establecida para verificar la flagrancia en la legislación venezolana tiene como fin la verificación de tales indicios de participación de una persona en la posible realización de una conducta punible, más aún cuando tal presentación ante el juez o jueza se hace en un tiempo brevísimo. Ciertamente, lo que interesa es que el juzgador o la juzgadora cuente con algunos elementos iniciales que le generen convicción que la persona que le es presentada, pudo haber sido el autor o la autora o haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que en el proceso penal existe una progresiva adquisición de conocimientos, cuyo resultado puede ser un aumento de la sospecha que existe respecto a una persona.

En igual orden y de tan arraigada importancia, debe ser la conceptualización de las medidas cautelares, en especial consideración la medida de privación judicial preventiva de libertad, como de especial notabilidad lo son los delitos denominados de alto impacto social y económico (pluriofensivos), entre los cuales se halla el de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, dada la relevancia social de los bienes jurídicos protegidos y los intereses que para el Estado venezolano comporta su protección.
De tal manera, quienes aquí decidimos consideramos que en el caso bajo análisis existen circunstancias y elementos probatorios prima facie que debieron ser ponderados bajo la misma categorización, que no fueron analizados proporcionalmente por la juzgadora a fin de emitir su pronunciamiento, y que de alguna manera hubiesen permitido mantener atado al proceso y vinculado al tipo endilgado por el Ministerio Público al ciudadano WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO, y menos aún otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, cuando el referido tipo penal está circunscrito en evitar la impunidad para aquellos delitos que atenten contra la integridad y seguridad de la nación, más aún cuando prevé penas que alcanzan los 12 años de prisión, lo que actualiza la presunción del peligro de fuga a que se contrae el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y es que efectivamente, el juzgador de instancia en el presente caso acogió justificadamente un tipo delictivo de carácter grave como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, no obstante, el Tribunal dio un trato distinto a los dos investigados, habiéndole dado una misma subsunción legal bajo los mismos hechos y circunstancias. Es por lo que bajo las anteriores consideraciones y en opinión de esta Instancia Superior Colegiada, la juzgadora debió ponderar con igualdad y mesura la medida cautelar a los dos investigados si se trata del mismo hecho punible.

En atención a la contradicción de la decisión en el tratamiento idóneo e igualitario de la medida de coerción personal con la precalificación jurídica aceptada, hacen que la misma carezca de sentido jurídico, contraria a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, lo que trae como consecuencia un consiguiente vicio traducido en la violación del derecho que tienen las partes de obtener una decisión razonada.

Ahora bien, constatado que en el presente caso concurren todos los elementos a que se contrae el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como la configuración de la presunción del peligro de fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse a los presuntos responsables de los delitos imputados, la medida de coerción personal que asegura la sujeción de los mismos es la privación judicial preventiva de libertad, tal como lo requirió la Fiscalía del Ministerio Público en su oportunidad y que al no haber sido apreciado y acordado de tal manera por la a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra reñido con la ley, lo que obliga a esta Alzada a declarar con lugar el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, y en tal sentido, se revoca única y exclusivamente el punto quinto de la dispositiva, en la cual el tribunal de control decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano Wilmer Rodolfo Contreras Zambrano, y así se decide.

Como consecuencia de ello, se decreta en contra del imputado WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como centro de reclusión el Centro Penitenciario de la Región Andina (Cepra).

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se admite el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el representante de la Fiscalía de la Sala de flagrancia, contra la decisión dictada en audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha ocho de diciembre de dos mil diecisiete (08/12/2017), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, y fundamentada mediante auto de esa misma, mediante la cual entre otros pronunciamientos, impuso la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de caución personal de fiadores al ciudadano Wilmer Rodolfo Contreras Zambrano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en el caso penal Nº LP01-P-2017-008692, y en tal sentido, se revoca única y exclusivamente el punto quinto de la dispositiva, en la cual el tribunal de control decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO.

SEGUNDO: se decreta en contra del imputado WILMER RODOLFO CONTRERAS ZAMBRANO, identificado en autos, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como centro de reclusión el Centro Penitenciario de la Región Andina (Cepra).

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE ACCIDENTAL

ABG/. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO

ABG. JOSE GERARDO PEREZ RODRIGUEZ

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números_____ ____________________________________ y oficio Nº ________________.
Conste, Sria.