TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.
206º y 157º
Mérida, 09 de Febrero de 2017
EXP. LE41-G-2011-000019

En fecha 10 de agosto de 2011, el ciudadano NESTOR IVÀN NAVA PÈREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.171.352, asistido en el acto por el abogado REINALDO ELIAS ARAUJO BALZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.811.506, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 123.841, interpuso ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA, mediante el cual solicitó el reenganche y pago de salarios caídos y otros conceptos laborales.
En esa misma fecha se le dio entrada a la causa quedando anotada bajo el Nº 8581-2011.
En fecha 19 de Septiembre de 2011, este Juzgado Superior admitió la presente Querella Funcionarial.
Sustanciado el expediente, en fecha 13 de Diciembre 2013, se celebró la audiencia definitiva, en la que se estableció un lapso de cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 14 de Marzo de 2014, se inauguró el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a cargo de la abogada Moralba del Valle Herrera, quien fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en sesión de fecha 18 de noviembre de 2013, en virtud de la creación de dicho tribunal según resolución Nº 2013-0019 de sala plena de fecha 03-07-2013, como Juez Provisoria del aludido Tribunal, por lo que se remitió el presente asunto a este Órgano Jurisdiccional, al cual se le dio entrada quedando anotado bajo el número, LE41-G-2011-000019.
Posteriormente el día 30 de Septiembre de 2015, este Juzgado Superior dictó el dispositivo declarando, CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por tanto y estando en la oportunidad legal correspondiente, este órgano jurisdiccional pasa a dictar sentencia escrita en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señaló la parte querellante en su escrito libelar que, “(…) el 12 de marzo de 1997, fue nombrado para ocupar el cargo de Director del Instituto Municipal de Cultura del Municipio Libertador del Estado Mérida, todo en concordancia con la Ley Orgánica del Régimen Municipal Vigente, emanado por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, tomando posesión del cargo el mismo día, posteriormente en fecha quince (15) de Junio de mil novecientos noventa y nueve, me fue enviada carta de despido, en la cual se me notificaba que estaba despedido a partir de esa misma fecha quince (15) de Junio de mil novecientos noventa y nueve, me fue enviada carta de despido, en la cual se notificaba que estaba despedido a partir de esa misma fecha, en virtud de que la Oficina Municipal de Cultura del Municipio Libertador del Estado Mérida, había sido eliminada según decreto de fecha tres (03) de Junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), esbozando en la carta de despido, que la causa era por razones netamente financieras; razones para mí no son validas, ya que el Instituto Municipal de Cultura del Municipio Libertador del Estado Mérida contaba con los recursos financieros para su funcionamiento y más aún cuando a mi se me nombro para cumplir funciones en el INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA, Instituto Autónomo de este Municipio creado por ordenanza municipal, y fui despedido de la OFICINA MUNICIPAL DE CULTURA (…)”.
Manifestó que, “(…) Es difícil creer que las razones del despido son financieras, ya que en la mencionada Alcaldía se realizaron para ese momento, contrataciones en diferentes dependencias, además que los recursos financieros del Instituto Municipal de Cultura fueron transferidos a la Dirección de Turismo Municipal de acuerdo a un decreto del Alcalde, que transfiere a dicha Dirección, todos los Bienes muebles, planes, proyectos, actividades que venía ejecutando y todos los recursos financieros que se habían asignado a la Oficina Municipal de Cultura del Municipio Libertador del Estado Mérida, evidenciando en dicha comunicación la NO eliminación de la Oficina Municipal de Cultura, si no la fusión de esta con la de turismo, incluyendo los recursos financieros. Aunado a esto debemos destacar que el decreto de eliminación del Instituto Municipal de Cultura fue aprobado en Cámara Municipal por mayoría simple y no por mayoría calificada, tal y como lo establece el articulo 76 en su ordinal número 11 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el artículo 46 de la misma Ley Orgánica de Régimen Municipal, donde se señala que los Institutos autónomos para ser eliminados, deben cumplir con las mismas formalidades establecidas para su creación (…)”
Argumentó que “(…) Si esa fue la razón, porque no se cumplió con lo que establecía en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa (Vigente para ese momento) en relación, PRIMERO: Mientras dure la disponibilidad del cargo, tendrá el derecho a percibir su sueldo personal y los complementos que le corresponda; SEGUNDO: La Oficina de personal tiene el deber mientras este vacante el cargo de tomar las medidas para la reubicación del funcionario en un cargo para el cual reúna los requisitos de Ley. Igualmente es de hacer notar que ocupaba el cargo de Director del Instituto Municipal de Cultura del Municipio Libertador del Estado Mérida y era remunerado como Jefe de Oficina, es decir que no percibía el sueldo que me correspondía de acuerdo al nombramiento que se me había otorgado. (…)”

Finalmente solicito “(…) En consecuencia, por las consideraciones precedentemente dichas es que hoy ocurro a usted con el carácter acreditado y como Juez competente para demandar, como en efecto formalmente demando a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida […] para que convenga: PRIMERO: Solicito de acuerdo con lo que establece los artículos 213 y 214 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa el reingreso a la Carrera Administrativa. SEGUNDO: Se me cancele los salarios caídos, ya que de acuerdo al artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa y en concordancia con el artículo 53 de la misma ley en su parágrafo segundo “ los cargos que quedaren vacantes conforme al ordinal 2 no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal…” TERCERO: Cancelación de la diferencia de sueldos de acuerdo al cargo de Director del Instituto Municipal de Cultura del Municipio Libertador del Estado Mérida, dejados de percibir durante el tiempo correspondiente hasta la fecha.(…)”

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA
Se deja expresa constancia que la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, no consignó escrito de contestación al presente recurso, por lo que de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:
“Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio”
Este Juzgado Superior entiende que la Alcaldía querellada posee las prerrogativas a que hace referencia el artículo ut supra trascrito, en virtud de lo cual se considera contradicho en todas y cada una de sus partes lo alegado por el recurrente en su escrito libelar.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia de mérito en el presente asunto, este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

Verificadas las actuaciones judiciales, se evidenció que la representación del organismo querellado no dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial. En este sentido de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción en todas y cada una de sus partes por parte del organismo recurrido de la querella incoada; sin embargo, tal actitud impide al Juzgador materializar el Principio de Inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal indiferencia menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, no obstante implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente como contradicha la misma, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente.

Observó esta Juzgadora del escrito libelar de la causa de marras, que el ciudadano querellante solicita que se declare con lugar la presente querella funcionarial y en consecuencia se ordene; i) su reincorporación al cargo de Director del Instituto Municipal de Cultura del Municipio Libertador del Estado Mérida ii), se le cancele los salarios caídos el pago de salarios, beneficios y derechos dejados de percibir, iii), cancelación de la diferencia de sueldos de acuerdo al cargo de Director del Instituto Municipal de Cultura del Municipio Libertador del Estado Mérida, dejados de percibir durante el tiempo correspondiente hasta la fecha.

Este Juzgado Superior observó que el querellante solicita la reincorporación, siendo así tal reincorporación resultaría materialmente imposible, en virtud de la supresión del Ente al cual éste pertenecía; por lo cual resulta oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 01110 de fecha 4 de mayo de 2006, caso: Fabio Sgalla Vecino vs. Instituto Nacional de Canalizaciones, que es del tenor siguiente:

“(…) observa la Sala que en principio, la consecuencia directa de la anterior declaratoria de nulidad sería la incorporación inmediata del recurrente al cargo de Contralor Interno del Instituto Nacional de Canalizaciones; no obstante, en criterio de la Sala, dicha consecuencia resulta de imposible materialización, debido al hecho de que la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.290 del 25 de septiembre de 2001, ordenó la creación del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, al cual le asigna, entre otras, todas las competencias administrativas que ostentaba el Instituto Nacional de Canalizaciones, por lo que éste quedó suprimido por vía de consecuencia.
Así, al haber desaparecido tanto el cargo ostentado por el recurrente, como la estructura administrativa a la cual se encontraba adscrito el mismo, y no habiendo en la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares disposición alguna que establezca el traslado del personal del Instituto Autónomo suprimido al nuevo ente creado, es por lo que resulta imposible para la Sala restablecer la situación jurídica infringida por el acto administrativo declarado nulo en el presente fallo”.

Conforme a la sentencia parcialmente transcrita, y en virtud de que la primera consecuencia jurídica restitutoria sería la reincorporación del funcionario al organismo querellado, y siendo cierto que dicho ente fue suprimido, motivo por el cual resulta materialmente imposible la reincorporación del querellante que era funcionario de carrera, al cargo que ocupaba en esa institución suprimida, no es menos cierto que la administración tenía una obligación restitutoria que atiende a la disposiciones normativas contenidas en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que prevén:

“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos”.
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. Obligación que no fue cumplida por la administración por lo que acarrea la nulidad del acto administrativo de retiro del hoy recurrente. Así se decide.

En este orden de ideas, cabe citar el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en relación a la gestión reubicatoria, la cual no es un simple formalidad sino una verdadera obligación de gestión a cargo del organismo, a tal efecto ha dictaminado:

“(…) Constatado en el caso de autos, que no cursan en el expediente pruebas que demuestren que la administración realizó las gestiones pertinentes a la reubicación, derecho al que tenía la recurrente por ser una funcionaria de carrera, condición reconocida por la Administración en el Oficio de fecha 24 de noviembre de 2.000, se declara la nulidad del acto de retiro contenido en la comunicación de fecha 27 de diciembre de 2.000, y en vista que a la fecha en que se dicta la sentencia, el INSTITUTO DE CRÉDITO EDUCATIVO DEL SUR (INCRESUR), fue liquidado, tal como consta en la Ley del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo Económico del Estado Bolívar ‘FONDO BOLIVAR’, cursante en autos, se ordena a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, proceda a colocar en período de disponibilidad a la recurrente y realizar los trámites reubicatorios en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal, y si cumplidos éstos, no fuere posible la reubicación, se le retire del servicio en la forma que señala el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha del retiro. Así se decide. (…)” (Mayusculas del fallo)

De la jurisprudencia parcialmente transcrita se observa que se debió reubicaro o al menos realizar las diligencias tendientes a reubicar al ciudadano recurrente quien ostentaba un cargo de Director y siendo un funcionario de carrera por lo cual acarrea la nulidad del acto administrativo de remoción sin haber intentado reubicar al funcionario, y así se establece.

Por otra parte, en cuanto al pago “(…) de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con excepción de los conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio”, se ordena a la Alcaldía del Municipio Libertador el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, ello es, el 15 de junio de 1999, fecha en la cual le fue notificado el acto administrativo de retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto querellado de conformidad con el criterio de la corte primera en lo contencioso administrativo en Sentencia Nº 2007-1282, de fecha 16 julio de 2007, caso: Estrella Ronilde Piña Vs. Corporación de Turismo de Venezuela, que dictaminó lo siguiente;
“(…) De la disposición transitoria transcrita ut supra, dimana de manera precisa que el pago de los pasivos laborales pendientes de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), será asumido por el Ministerio del ramo, es decir, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, en consecuencia, corresponde al antes mencionado Ministerio, el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y así se declara.
De tal manera, y con basamento en lo anteriormente expuesto, a juicio de esta Corte Segunda, resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente la Corporación de Turismo de Venezuela, (Véase sentencia Nº 2007-1282, de fecha 16 julio de 2007, caso: Estrella Ronilde Piña Vs. Corporación de Turismo de Venezuela). En consecuencia, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de determinar el monto adeudado a la querellante. Así se decide.
Por último, en cuanto a la indexación solicitada por el recurrente, esta Corte comparte el criterio sostenido por el aquo en cuanto a que dichos pagos no proceden, por cuanto ha sido criterio reiterado que la relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, razón por la cual, no constituye una deuda de valor, puesto que implica el cumplimiento de la función pública, y por ende, no es susceptible de ser indexada, así se declara.(…)”.

En consecuencia, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de determinar el monto adeudado al querellante. Por lo que dando uso de las facultades conferidas a esta Juez así lo establece y forzosamente este Juzgado Superior debe declarar CON LUGAR la presente querella funcionarial. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial incoada por el ciudadano NESTOR IVÁN NAVA PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.171.352, asistido en el acto por el abogado MAC DOUGLAS GARCIA SALAZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.176.412, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 83.027, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA.

SEGUNDO: Se ORDENA nombrar a un experto para realizar la experticia complementaria al presente fallo, a fin del pago de los conceptos adeudados al hoy recurrente.
Publíquese y regístrese y notifíquese la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Bolivariano de Mérida el día Nueve (09) del mes de Febrero el año dos mil diecisiete (2017).-
En esta misma fecha se registro y publico la presente decisión.-
LA JUEZ SUPERIOR,

DRA. MORALBA HERRERA
SECRETARIO ACCIDENTAL,
ABG. DEIBY ROJAS.

Exp. Nº LE41-G-2011-000019
MH/ma.-