TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 10 de febrero de 2017.
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-003884
ASUNTO : LP01-R-2016-000256

PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinte de septiembre de dos mil dieciséis (20/09/2016), por los abogados Tania Joseph Younes Machaalani, Luis Eduardo Mora Sandrea y José Antonio Páez Jaimes, actuando con el carácter de fiscal provisoria y auxiliares interinos respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha cinco de septiembre de dos mil dieciséis (05/09/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha nueve de septiembre de dos mil dieciséis (09/09/2016), mediante la cual declaró con lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, anulando la primera fijación de la audiencia preliminar y declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la Fiscalía Décima Sexta, de remitir copia certificada del acta de la audiencia preliminar, en el caso penal Nº LP01-P-2016-003884, seguido al ciudadano Darwin Antonio Rangel Guillén.

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha nueve de septiembre de dos mil dieciséis (09/09/2016), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), dictó la decisión impugnada.

En fecha veinte de septiembre de dos mil dieciséis (20/09/2016), los abogados Tania Joseph Younes Machaalani, Luis Eduardo Mora Sandrea y José Antonio Páez Jaimes, actuando con el carácter de fiscal provisoria y auxiliares interinos respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpusieron el recurso bajo examen, quedando signado bajo el Nº LP01-R-2016-000256.

En fecha veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis (23/09/2016) el abogado David Contreras, con el carácter de defensor público y como tal del encartado de autos, fue emplazado del presente recurso, dando contestación en fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis (26/09/2016).

En fecha diez de octubre de dos mil dieciséis (10/10/2016), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha dieciocho de octubre de dos mil dieciséis (18/10/2016) se recibió por secretaría el presente recurso, dándosele entrada en esa misma fecha, correspondiéndole la ponencia al juez de esta alzada abogado José Luis Cárdenas Quintero.

En fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis (24/10/2016), se dictó auto admitiendo el aludido recurso de apelación, solicitándose el caso principal, el cual fue recibido en fecha 04/11/2016.

En fecha dieciocho de enero de dos mil diecisiete (18/01/2017) se abocó al conocimiento del recurso, el Juez de esta Alzada abogado Ernesto Castillo Soto.

En fecha treinta y uno de enero de dos mil diecisiete (31/01/2017) se dictó auto de constitución en el presente recurso, quedando conformada esta Alzada por los jueces Ciribeth Guerrero Ochea, Ernesto José Castillo Soto y José Luis Cárdenas Quintero, este último el ponente del recurso.

En fecha 06 de febrero de dos mil diecisiete (06/02/2017) se abocó al conocimiento del recurso el Juez temporal de esta Alzada, abogado Nelson Alexis García, quien se encuentra supliendo al juez superior Genarino Buitrago Alvarado, por reposo médico.

En fecha nueve de febrero de dos mil diecisiete (09/02/2017) se dictó auto de constitución en el presente recurso, quedando conformada esta Alzada por los jueces Nelson Alexis García Morales, Ernesto José Castillo Soto y José Luis Cárdenas Quintero, este último el ponente del recurso.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 al 06 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por los abogados Tania Joseph Younes Machaalani, Luis Eduardo Mora Sandrea y José Antonio Páez Jaimes, actuando con el carácter de fiscal provisoria y auxiliares interinos respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el cual señalan lo siguiente:

“(Omissis…) estando dentro del lapso legal previsto a tales efectos, conforme al Artículo [sic] 426 ibidem, ante usted, muy respetuosamente acudimos, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, en contra de la resolución dictada el 09/09/2016 y notificada a esta Representación Fiscal el 13/09/2016 a través de boleta de notificación Nro. LJ01OFI20165896, del 12/09/2016, suscrita por la Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, del Asunto Principal LP01-P-2016-003884, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con ocasión de anular la primera fijación de la audiencia preliminar, así mismo, declarar sin lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público de remitir una copia certificada del acta de audiencia del 05/09/2016 a la Fiscalía Superior del estado Mérida a fin de que esa Superioridad (Fiscalía Superior) estudie la posibilidad de dar inicio a un procedimiento penal, en razón de que no consta en el expediente la boleta de citación Nro. 2389, pudiéndose desprender una presunta comisión de un hecho punible; en el asunto penal antes mencionado seguido contra el ciudadano DARWIN ANTONIO RANGEL GUILLEN [sic], quien es el presunto autor en el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, pasamos a exponer lo siguiente:

(Omissis…)

CAPÍTULO II
PUNTO DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNA

El presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, versa sobre la resolución dictada el el [sic] 09/09/2016 y notificada a esta Representación Fiscal el 13/09/2016 a través de boleta de notificación Nro. LJ01OFI20165896, del 12/09/2016, suscrita por la Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, del Asunto Principal LP01-P-2016-003884, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de! Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con ocasión de anular la primera fijación de la audiencia preliminar, así mismo, declarar sin lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público de remitir una copia certificada del acta de audiencia del 05/09/2016 a la Fiscalía Superior del estado Mérida a fin de que esa Superioridad (Fiscalía Superior) estudie la posibilidad de dar inicio a un procedimiento penal, en razón de que no consta en el expediente la boleta de citación Nro. 2389, pudiéndose desprender una presunta comisión de un hecho punible; en el asunto penal antes mencionado seguido contra el ciudadano DARWIN ANTONIO RANGEL GUILLEN, quien es el presunto autor en el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

PRIMERO: DE LA NULIDAD DEL AUTO QUE FIJA POR PRIMERA VEZ LA AUDIENCIA PRELIMINAR

El 13/09/2016, se llevó a cabo audiencia preliminar ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la cual anuló la primera fijación de la audiencia preliminar, fundamentando la misma en razón de que la audiencia preliminar fue fijada al onceavo día de recibida la acusación, por lo que según su criterio no cumplió con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del extracto, la Juzgadora indica lo siguiente:

"1.- Consta: En fecha 07-07-2016 (Folio 35), se dicta auto por medio del cual se da reingreso a la presente causa con escrito de acusación en contra del imputado; DARWIN ANTONIO RANGEL GUILLÉN, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGREVADO [sic] DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en e/ articulo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. 2.- Consta: En fecha 22-07-2016, acta de audiencia preliminar diferida por incomparecencia del Defensor Privado Abg. Humberto Díaz, en la cual el imputado manifestó continuar con su defensor de confianza (folio 37 y 38). 3.- Consta: Boleta de Notificación Nro 16294, dirigida a la Defensor Privado Abg. Humberto Díaz, con resulta POSITIVA de fecha 03-08-2016 (folio 39). 4.- Consta: En fecha 09-08-2016, acta de audiencia preliminar diferida por incomparecencia del Defensor Privado Abg. Humberto Díaz, en la cual el imputado renunciar a su abogado privado y solicita se le nombre un Defensor Público, por lo que el Tribunal acordó oficiar a la coordinación de la Defensa Pública (folio 40). 5.- Consta: Asumo de Defensa Pública del Abogado David Contreras (folio 41). 6.- Consta: En fecha 05-09-2016, acta de audiencia preliminar con solicitudes de las partes, en la que se ordenó oficiar a la Oficina de Alguacilazgo a los fines que se sirva remitir información por escrito de la boleta Nro 2389, de fecha 07-07-2016 (folio 42 y 43). 7.- Consta: Auto de fecha 07-09-2016, dando cumplimento a lo ordenado en audiencia, oficiando a la coordinación de Alguacilazgo (folio 44). 8.- Consta: En fecha 08-09-2016, Oficio de la coordinación de alguacilazgo Nro JA-1398-2016, donde se refleja la práctica de la boleta Nro. 2389, de fecha 12-07-2016, librada al Abogado Humberto Díaz, siendo la resulta positiva (45) 9.- Consta: Control de entrega de boletas, por parte de alguacilazgo al departamento de entrega de boletas (folio 46). 10.- Consta: Control del departamento de entrega de boletas, recibido boleta 2389 por la secretaria.

"Así las cosas, observa esta Juzgadora, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , en fecha 13 de julio de 2011, en la sentencia W 1094, dispuso que: "... una vez realizadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles..."
Atendiendo lo anterior y visto lo manifestado por el Defensor Público Abogado David Contreras, de la revisión hecha a la causa al (folio 35), que consta un auto donde se fija por primera vez audiencia preliminar para el día 22-07-2016, a las once ¡11) horas de la mañana. Es decir si realizamos la cuenta de días de audiencia, de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos señala que la misma debe fijarse en un plazo no menor de 15 días ni mayor de 20 días, se observa que la misma se fijo en el día 11 de audiencia, siendo violatorio del debido proceso &\ no haberse fijado dentro del lapso establecido y las partes puedan ejercer las facultades y cargas establecidas por el legislador en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho a los fines de no causar un perjuicio al imputado, defensa y victimas, y con el fin de garantizar y salvaguardar los Derechos Constitucionales y Procesales a la Defensa y el Debido Proceso, y que puedan las partos realizar las solicitudes que consideren pertinentes, este Tribunal declara CON LUGAR la solicitud interpuesta y se acuerda refijar la audiencia preliminar, dentro del lapso legal correspondiente establecido en el articulo 309 ejusdem, en el entendido que se reactivan los lapsos de ley para el mejor ejercicio del derecho a la Defensa del encausado.

Ahora bien, una vez detallada la decisión sujeta al presente escrito recursivo, se realizan los siguientes alegatos:

En el presente caso observa esta Representación Fiscal, que la decisión impugnada se encuentra al margen de la normativa jurídica, toda vez que, si bien es cierto el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal establece el lapso legal para que el juez convoque a las partes a la realización de una audiencia oral, que deberá realizarse en un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de veinte días (20) una vez presentada la acusación, no menos cierto es que, el escrito acusatorio fue presentado por esta representación Fiscal y recibido por la unidad de recepción de correspondencia del cuerpo de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Mérida el 22/06/2016, no obstante pese a lo dispuesto por la norma antes mencionada, el tribunal el 07/07/2016, es decir, aproximadamente nueve (9) días después de consignado el acto conclusivo, dictó auto mediante el cual fijó la audiencia preliminar para el día 22/07/2016 a las once horas de la mañana (11:00am), si esto es así, desde el día 22/06/2016 (fecha de consignado el escrito acusatorio) hasta el día 22/07/2016 (fecha de fijada la audiencia preliminar), transcurrieron diecinueve (19) días hábiles, lo que se traduce en que no hubo violación al lapso establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo refleja la Juez en su decisión, toda vez que la norma es clara cuando establece:

"Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte".

De lo anterior se puede observar que efectivamente la audiencia se realizó dentro del lapso legal establecido por el legislador, toda vez que la audiencia preliminar fue fijada en un lapso no menor de quince (15) días, ni mayor de veinte días (20), desde el momento en que fue presentada la acusación, existiendo una mala interpretación del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la juzgadora en el caso que nos ocupa, notando con gran preocupación esta Representación Fiscal, que la Juez Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en su Auto fundado en el cual sustenta la decisión menciona que hubo violación al debido proceso toda vez que la audiencia fue fijada en el día once (11) de audiencia, cuando de las actuaciones se puede verificar que efectivamente la audiencia fue fijada dentro del lapso legal establecido por el legislador, es por lo que consideran los aquí firmantes que no existe violación alguna de garantías y derechos Constitucionales a ninguna de las partes intervinientes en el presente asunto.

Asimismo, cabe resaltar que a pesar de tales circunstancias, la Juez dejó a un lado la aplicación correcta de la norma aludida a pesar de que se expuso en la audiencia, tal como fue indicado anteriormente; por tanto se trae a colación el principio general del derecho en el cual el Juez conoce el derecho aplicable y, por tanto no es necesario que las partes prueben en el proceso lo que dicen las normas, este principio sirve para que las partes se limiten a probar los hechos y no los fundamentos de derecho aplicable. El juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos pero puede ampararse en ese principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes a la hora de argumentar una causa; ello así, consta en el caso de marras que en la audiencia, el Ministerio Público le indicó las razones jurídicas por las cuales consideraba que no se debía anular el auto que fijó por primera vez la audiencia preliminar; En razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1581 de fecha 09 de agosto del 2006, que señala;

".. Asimismo, nuestra legislación penal adjetiva, ha establecido en protección de los derechos de cada una de las partes e inclusive de las víctimas dentro del proceso penal, unas normas para que se agoten todos los medios existentes para que sean citadas para la audiencia preliminar, y satisfechos estos medios, se tenga como citadas a las mismas, respetándose cabalmente los lapsos de tiempo establecidos, específicamente los lapsos pautados de manera clara y precisa en el ya referido articulo 309 (antes 327) del Código Orgánico Procesal Penal, para que la víctima tenga su oportunidad lega! y suficiente para ejercer el derecho a presentar una acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal..."

De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, solo por el hecho de que se ese mismo tribunal al fijar la audiencia preliminar dentro del lapso establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hizo dentro de la normativa legal sin haber violentado el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

No comprenden quienes aquí suscriben el interés de esta juzgadora al establecer que violentó los lapsos procesales, cuando por el contrario la audiencia preliminar se había fijado respetando lo establecido [por el legislador, error fue que al "retrotraer" la audiencia a la primera fijación causa un gravamen Irreparable, toda vez que le otorga un nuevo lapso a la defensa a fin de oponer excepciones que ya no 'había opuesto en el lapso que le correspondía, por lo que en este caso en específico quien decidió le está dando una nueva oportunidad, no contemplada en las normas para que este interponga lo que no hizo en su respectiva oportunidad.

Siendo así que lo procedente, era que la Juez ad quo declarara sin lugar la solicitud ejercida por la defensa, por cuanto los días transcurridos desde la consignación del acto conclusivo hasta la fijación de la audiencia preliminar son de diez y nueve días, comprobándose entonces el fiel y cabal cumplimiento establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir; no menos de quince (15) días ni mas de veinte (20) días.

SEGUNDO: DE LA NEGATIVA A REMITIR COPIA CERTIFICADA DEL ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR A LA FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MÉRIDA.

El 05/09/2016, en la Sala de Audiencia Nro. 1, estando las partes presentes, y siendo la oportunidad fijada para la realización de la audiencia preliminar, esta Representación Fiscal revisa El Asunto Principal LP01-P-2016-003884, observando que en ese expediente no consta la boleta de citación de la defensa signada con la nomenclatura 2389 del 07/07/2016, haciendo tal observación y solicitando que se remita a la Fiscalía Superior copia certificada de la acta de audiencia a fin de que esa Superioridad (Fiscalía Superior), estudie la posibilidad de distribuirla a una fiscalía competente con el objeto de que inicie la respectiva investigación en razón de los hechos narrados, todo ello de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, la Representación Fiscal requirió de conformidad con el último aparte del artículo 163 ibidem, realizara lo conducente con el fin de que se iniciara el respectivo procedimiento administrativo por el incumplimiento de la norma ut supra mencionada.

En razón a lo solicitado, la juzgadora declara sin lugar la solicitud planteada realizando los siguientes argumentos:

En relación a la solicitud de la Representante Fiscal del Ministerio Público, donde en su solicitud la fundamenta de conformidad con el articulo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, la atención a esta Juzgadora que ta referida norma reseña que cuando cualquier persona m hecho punible puede denunciarlo ante el Ministerio Público o algún Órgano de Policía de investigaciones, y en el caso que nos ocupa es evidente que no estamos ante la comisión de ningún hecho punible o por lo menos, no se evidenció ello en la audiencia preliminar de fecha 05-09-2016, no entendiendo porque realiza la representante del Ministerio Público, su solicitud en la indicada norma, haciendo una mezcla para después indicar que se realicen procedimientos y sanciones administrativas, según lo establecido en el articulo 163 ejusdem, en relación a las resultas de las notificaciones y citaciones que deben ser consignadas ante el Tribuna! dentro de los 3 días siguientes a su recepción, el cumplimiento de esta disposición será sancionada disciplinariamente, es decir constatarse efectivamente que no se consignaron las resultas genera una posible sanción disciplinaria, que bien como su nombre lo indica será el ente Jerárgico [sic] de alguacilazgo que está facultado para tal sanción. Aclarado tal punto a la representación Fiscal, quien aquí decide declara SIN LUGAR la solicitud de remitir copia certificada, en virtud que como ya se indicó no estábamos en presencia de un hecho punible para iniciar investigación alguna. Asi se decide."

Se evidencia que la recurrida solo indica que el hecho de que la boleta de citación al defensor no conste en el expediente, no considera que se está en presencia de un hecho punible, por lo tanto no remite : copia certificada del acta de audiencia a la Fiscalía Superior; a tal efecto se realizan las siguientes consideraciones:

Nuestra legislación establece que el Ministerio Público es quien ejerce la acción penal en nombre :del Estado, es decir, es el órgano encargado de dirigir la investigación de los hechos punibles, conforme a las atribuciones conferidas por la Constitución en su artículo 285 y el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 11 y 111, en razón de ello, causa asombro a esta representación Fiscal que la ciudadana :.Juez, en su fundamentación asegura que no estamos en presencia de la comisión de ningún hecho punible, situación que la misma afirma aun cuando no se ha dado inicio a ninguna investigación con el fin de determinar si efectivamente estamos o no frente a un hecho típico y antijurídico, consideran los aquí firmantes que la juez a quo se extralimitó en el ejercicio de sus funciones propias al asegurar que no hay delito cuando aun no se ha iniciado ningún tipo de averiguación o procedimiento, situación esta que solo debe ser evaluada por un fiscal del Ministerio Público; en este caso; se logró verificar en la audiencia del 105-09-2016, que la boleta de citación del defensor privado fue debidamente librada mas no fue agregada a las actuaciones, desconociendo las partes los motivos o razones por las cuales no fue consignada la referida boleta.

En consideración a los antes expuesto, se desprende que la Juez causó un gravamen irreparable al Estado Venezolano, como víctima en el presente caso al obstaculizar el ejercicio de lus Puniendi que solo es propia a los Representantes del Ministerio Público, por lo que su pronunciamiento al declarar sin lugar lo requerido por los fiscales, incvlusive [sic] sin determinar un fundamento de derecho que haga lógico su pronunciamiento, obstruye un inicio o continuación de una investigación que solo le corresponde al Estado Venezolano a través del Ministerio Público, determinar si se está o no frente a la perpetración de un delito, en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 576, del 27 de abril del 2011, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero lo siguiente:

"La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su articulo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de accederá los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establ&cidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano… para conseguir una decisión dictada conforme el derecho", (resaltado fiscal).

Constantándose [sic] que el juez en su auto no cumplió con la obligación de dictar una decisión debidamente fundamentada conforme a derecho no dando respuesta al petitorio del Ministerio Público, e! cual acudió al mismo como órgano administrador de justicia siendo este un derecho constitucional que le asiste como parte en el proceso, para resguardar los bienes jurídicos tutelados y el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, en el cual se constituye el Estado Venezolano, quien no motivó y dirimió solicitudes de la Representación Fiscal.

CAPÍTULO III
PETITUM

Por todo lo antes expuesto y con la condición antes dicha de Fiscales adscritos a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en uso de las atribuciones as señaladas al inicio del presente escrito APELAMOS, conforme a lo establecido en el numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, contra la decisión dictada el 09/09/2016 y notificada a esta Representación Fiscal el 13/09/2016 a través de boleta de notificación Nro. LJ01OFI20165896, del 12/09/2016, suscrita por la Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, del Asunto Principal LP01-P-2016-003884, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Marida, con ocasión de anular la primera fijación de la audiencia preliminar, así mismo, declarar sin lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público de remitir una copia certificada del acta de audiencia del 05/09/2016 a la Fiscalía Superior del estado Mérida a fin de que esa Superioridad (Fiscalía Superior) estudie la posibilidad de dar inicio a un procedimiento penal, en razón de que no consta en el expediente la boleta de citación Nro. 2389 del 07/07/2016, pudiéndose desprender una presunta comisión de un hecho punible; en el asunto penal antes mencionado seguido al ciudadano DARWIN ANTONIO RANGEL GUILLEN [sic], solicitando con el debido respeto a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, declare admisible el presente recurso de apelación y consecuentemente declare con lugar el mismo, anulando la decisión referida, y en su lugar no se anule el auto dictado por el Tribunal a quo en la cual fijó la audiencia preliminar para el 22/07/2016, por haber sido la misma fijada dentro del lapso establecido por el legislador tal como se explanó anteriormente; asimismo se requiere se ordene al Tribunal ad quo expedir las copias certificadas y remitirlas a la Fiscalía Superior del estado Mérida a fin de que estudie la posibilidad de remitir la misma a una fiscalía y se inicie la f. respectiva investigación penal en caso de así considerarlo (Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 17 al 19 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del recurso, suscrito por el abogado David Leonardo Contreras Salas, con el carácter de defensor público sexto (encargado) adscrito a la Unidad de la Defensa Pública Penal de esta Circunscripción y como tal del ciudadano Darwin Antonio Rangel Guillén, en el cual expone:

“(Omissis…) ocurro respetuosamente a su alta e ilustre autoridad con el objeto de exponer lo siguiente:

INTRODUCCIÓN

Uno de los grandes logros de nuestra Constitución fue e! Derecho a toda persona en los términos establecidos por los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales suscritos por la República en cuanto al Debido Proceso Penal, creando leyes que garanticen las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad-ante la ley sea justa, real y efectiva.

En razón de lo expuesto y atendiendo a la Doctrina, el Debido Proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que !e aseguren a !o largo de! mismo una recta y cumplida administración de justicia, que le garanticen la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho.

HECHOS

En fecha 05-09-2016, en Audiencia [sic] Preliminar [sic] se constata que mi representado viene siendo asistido por un Defensor Privado, por lo cual se evidencia que en repetidas oportunidades la Audiencia [sic] Preliminar [sic] se ha diferido por causas no imputable a mi representado, razón por la cual luego de una revisión de la causa, se solicita la Nulidad del auto donde se fija por primera vez la Audiencia [sic] Preliminar [sic] para el 22-07-2016 y se reponga la causa al estado donde se fije por primera vez la audiencia a los fines de que se pueda acceder al lapso legal correspondiente y poder hacer uso de las facultades establecidas en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Pena! ya que se vulnero e! derecho a la defensa, el debido proceso por cuanto el lapso de fijación por primera vez de la Audiencia Preliminar se realizo al dia [sic] once (11) de audiencia.

Ahora bien, El tribunal mediante auto de fecha 09-09-2016 declara con lugar la solicitud de anular la fijación de la Audiencia Preliminar y se fija nuevamente para e! dia [sic] 05-10-2016 a las 10:00 am observando esta defensa ciudadanos Magistrado que el Tribunal lo único que hizo fue decir acorde a derecho y se propone la igualdad de las partes garantizando el derecho a la defensa de mi representado que en la fijación de la audiencia para el día 22-07-2016 se había violado; ya que, en su oportunidad mi representado no contó con el [sic]

Cabe señalar que, el Ministerio Publico [sic] pretende hacer ver que se esta [sic] causando un gravamen irreparable, al dar la oportunidad a mi defendido de que puede ejercer las facultades establecidas en la ley y siendo que, en una primera oportunidad no lo pudo hacer entre otras cosas por cuanto no contó con el tiempo sufieciente [sic], ya que la primera audiencia fue fijada en un lapso menor a 15 días, en este caso el Tribunal acertó y decidió que el gravamen irreparable se le estaba causando a mi represando al no permitírsele hacer valer las facultades establecidas en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien ciudadanos Magistrados si en el proceso penal no se garantiza la igualdad entre las partes; no hay garantía alguna de Justicia y este caso el Tribunal de Control N° 04 de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida decidió ajustado a derecho, ya que reponiendo la causa al estado de fijación de la Audiencia Preliminar por primera vez esta garantizando la igual de las partes y aunado a esto como órgano integrante del sistema de justicia esta respetando y asegurando la tutela judicial efectiva del Derecho a la Defensa de mi representado.

En otro orden de ideas no entiende esta Defensa cual es el gravamen irreparable de la decisión, ¿acaso garantizar el derecho a la defensa y que se respete el lapso de fijación por primera vez de mi representado causa un daño irreparable a la victima que en este caso es el mismo Estado venezolano?. [sic]

"El deber del Estado de garantizar la justicia es el fundamento del derecho procesal". En tal sentido en el proceso penal, las partes, dedúzcase: El Fiscal del Ministerio Público, el querellante, la víctima, el defensor y EL IMPUTADO, deben gozar de iguales oportunidades, teniendo las mismas prerrogativas, para aportar, ofertar y materializar las pruebas, e incuestionablemente, para debatirlas, impuganarlas [sic] y disputar la disposición del Enjuciador [sic]

DE LA DECISIÓN

La prudencia, la imparcialidad y la objetividad fueron la reina durante la audiencia, el respeto a los derechos y garantías inherentes fueron puestos en ejercicio por la honorable Juez en la exigencia de las partes durante la misma y así consta en el acta que a la postre fueron manifestadas en la decisión final. De allí la congruencia de lo debatido en la audiencia, en ella la ciudadana Juez, dio prioridad al derecho sustancial y mediante la interpretación, privilegió la solución que promueve en un mayor grado la igualdad real y efectiva en el resultado más justo.

Veamos entonces el crédito y análisis del contenido del acto y la atención de cada uno de los ciudadanos "acusados", la función penal y el aspecto constitucional elementos que tutelaron el estudio para obtener una decisión conforme a derecho y al espíritu del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. De allí la significación de la pausada tolerancia jurídica del juez diligente para acordar una decisión. Si bien es cierto que e! juez, tiene el poder de discrepción en cuanto al momento de dictar el fallo, no es menos cierto que es sumamente peligroso que el juez decida en forma ligera y alegre ya que se correría el peligro de violar uno de los principio fundamentales de todo proceso penal.

La prudencia, la imparcialidad y la objetividad fueron la reina durante la Adiencia [sic], el respeto a los derechos y garantías inherentes fueron puestos en ejercicio por el honorable juez en la exigencia de las partes durante las mismas y así consta el auto de fecha 09-09-2016.

La nueva función del Juez está magnificada por la acción de tutela, que lo responsabiliza de la defensa y difunsión de los derechos humanos como fundamentos de convivencia pacífica. De esto trata la función primordial del juez, de garantizar con la consonancia Constitucional y legal que debe plasmarse en una decisión como fue la nulidad del auto donde se fija por primera vez la Audiencia preliminar para el 22-07-2016 y reponer la causa mediante auto de fecha 09-09-2016 al estado de celebración de la primera vez de la Audiencia .Preliminar para el 05-10-2016.

PETITORIO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta defensa solicita de esa honorable Corte de Apelaciones SEA DECLARADO SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Publico, en contra del auto dictado por el Tribunal de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida en fecha 09 de septiembre de 2.016, y en su lugar sea ratificada dicha decisión solo de esta manera, conseguiremos un juicio justo, un proceso ajustado a la Ley, en otras palabras un Debido Proceso (Omissis…)”.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha cinco de septiembre de dos mil dieciséis (05/09/2016), Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), emitió pronunciamiento al término de la audiencia preliminar, siendo fundamentado el mismo en fecha nueve de septiembre de dos mil dieciséis (09/09/2016), y cuya dispositiva señala textualmente:

“(Omissis…)
DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD del Defensor Público Abogado David Contreras A LOS FINES DE GARANTIZAR EL DERECHO A LAS PARTES, en consecuencia se ANULA la primera fijación de la audiencia preliminar, y en tal sentido se fija nueva oportunidad procesal para la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR POR PRIMERA VEZ PARA EL DIA 05-10-2016 A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA. Por lo que se ordena la notificación de las partes, y librar las correspondiente boleta de traslado. SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD de la Representante Fiscal Abg. Tania Younes, de remitir copia certificada, en virtud que como ya se indicó no estábamos en presencia de un hecho punible para iniciar investigación alguna. Así se decide.

SE ORDENA NOTIFICAR A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN (Omissis…)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fue elevada a esta superioridad compulsa de la causa principal LP01-P-2016-003884, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Tania Joseph Younes Machaalani, Luis Eduardo Mora Sandrea y José Antonio Páez Jaimes, actuando con el carácter de fiscal provisoria y auxiliares interinos respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, quienes delatan el presunto agravio que les ocasiona la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha cinco de septiembre de dos mil dieciséis (05/09/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha nueve de septiembre de dos mil dieciséis (09/09/2016), mediante la cual declaró con lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, anulando la primera fijación de la audiencia preliminar y declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la Fiscalía Décima Sexta, de remitir copia certificada del acta de la audiencia preliminar, en el caso penal Nº LP01-P-2016-003884, seguido al ciudadano Darwin Antonio Rangel Guillén, señalando como argumentos esenciales los siguientes:

- Que “la decisión impugnada se encuentra al margen de la normativa jurídica, toda vez que, si bien es cierto el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal establece el lapso legal para que el juez convoque a las partes a la realización de una audiencia oral (…) no menos cierto es que, el escrito acusatorio fue presentado por esta representación Fiscal y recibido por la unidad de recepción de correspondencia del cuerpo de alguacilazgo (…) el 22/06/2016)”.

- Que “pese a lo dispuesto por la norma (…) el tribunal el 07/07/2016, es decir, aproximadamente nueve (9) día después de consignado el acto conclusivo, dictó auto mediante el cual fijó la audiencia preliminar para el 22/07/2016 (…), si esto es así, desde el día 22/06/2016 (fecha de consignado el escrito acusatorio) hasta el día 22/07/2016 (fecha de fijada la audiencia preliminar), transcurrieron diecinueve (19) días hábiles, lo que se traduce en que no hubo violación al lapso establecido en el artículo 309”.

- Que “efectivamente la audiencia se realizó dentro del lapso legal establecido por el legislador, toda vez que la audiencia preliminar fue fijada en un lapso no menor de quince (15) días, ni mayor de veinte días (20), desde el momento en que fue presentada la acusación, existiendo una mala interpretación del artículo 309”.

- Que “la Juez dejó a un lado la aplicación correcta de la norma aludida a pesar de que se expuso en la audiencia”.

- Que “el Ministerio Público le indicó las razones jurídicas por las cuales consideraba que no se debía anular el auto que fijó por primera vez la audiencia preliminar”.

- Que “no comprenden quienes aquí suscriben el interés de esta juzgadora al establecer que violentó los lapsos procesales, cuando por el contrario la audiencia preliminar se había fijado respetando lo establecido por el legislador, error fue que al “retrotraer” la audiencia a la primera fijación causa un gravamen irreparable, toda vez que le otorga un nuevo lapso a la defensa”.

- Que en relación a la solicitud sin lugar de remitir copia certificada del acta de la audiencia, consideran que “la recurrida solo indica que el hecho de que la boleta de citación al defensor no conste en el expediente, no considera que se está en presencia de un hecho punible”.

- Que “la juez a quo se extralimitó en el ejercicio de sus funciones propias al asegurar que no hay delito cuando aun no se ha iniciado ningún tipo de averiguación o procedimiento, situación esta que solo debe ser evaluada por un fiscal del Ministerio Público”.

- Que “la Juez causó un gravamen irreparable al Estado Venezolano, como víctima en el presente caso al obstaculizar el ejercicio de Ius Puniendi que solo le es propia a los Representantes del Ministerio Público, por lo que su pronunciamiento (…) obstruye un inicio o continuación de una investigación”.

- Que “el juez en su auto no cumplió con la obligación de dictar una decisión debidamente fundamentada conforme a derecho no dando respuesta al petitorio del Ministerio Público”, por lo cual solicitan que el recurso sea declarado con lugar, se anule la decisión recurrida “y en su lugar no se anule el auto dictado por el Tribunal a quo en la cual fijó la audiencia preliminar para el 22/07/2016” y se “se ordene al Tribunal ad quo expedir las copias certificadas y remitirlas a la Fiscalía Superior”.

Por su parte, la defensa en su contestación sostiene que “el Tribunal de Control Nº 04 (…) decidió ajustado a derecho, ya que reponiendo la causa al estado de fijación de la Audiencia [sic] Preliminar [sic] por primera vez esta [sic] garantizado la igual [sic] de las partes (…) asegurando la tutela judicial efectiva del Derecho [sic] a la Defensa de mi representado”.

Argumenta la defensa que la prudencia, imparcialidad y objetividad fueron la reina durante la audiencia preliminar, el respeto a los derechos y garantías inherentes fueron puestos en ejercicio por el honorable juez, por lo que solicita que el recurso interpuesto sea declarado sin lugar y se ratifique la decisión impugnada.

Ante tales planteamientos, concluye esta Corte que la pretensión recursiva de la parte apelante persigue la nulidad del auto recurrido, pues por un lado, considera que el a quo aplicó incorrectamente el artículo 309 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, equivocándose al retrotraer la audiencia preliminar a la primera fijación, y por el otro, consideran que la juzgadora –al declarar sin lugar la solicitud de remitir copia certificada de la audiencia a la Fiscalía Superior– se extralimita en sus funciones al asegurar que no hay delito cuando aún no se ha iniciado ningún tipo de averiguación, siendo además que tal decisión se encuentra inmotivada, causándole así un gravamen irreparable, lo que impone la necesidad de revisar si ambos pronunciamientos se encuentran o no ajustados a la ley, por lo que a fin de dar respuesta a cada una de las quejas, se procede a resolver las mismas en los siguientes términos:

Primera denuncia:

Como primera denuncia, la parte recurrente delata que el a quo aplicó incorrectamente el artículo 309 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que se equivocó al retrotraer la audiencia preliminar a la primera fijación, lo que tal pronunciamiento le genera un gravamen irreparable por cuanto ordena reabrir nuevamente el lapso para oponer excepciones, promover pruebas, siendo que ya no le correspondía. Al respecto, resulta necesario precisar lo siguiente:

Que el encabezamiento del artículo 309 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un lapso no menor de quince días ni mayor de veinte (…)”. (Negrillas de esta Alzada).

Por su parte, el artículo 156 eiusdem señala:

“Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar (…)”.

Sobre los lapsos procesales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1461 de fecha 27/07/2006, señaló que:

“…queda claro que, a partir de lo dispuesto en el artículo 172 eiusdem citado, en la fase intermedia, en la cual se encontraba dicha causa penal, los lapsos se cuentan por días hábiles en los cuales haya despacho, siendo la Oficina de Alguacilazgo la facultada para la recepción de los documentos y escritos dirigidos a los tribunales penales del Circuito Judicial Penal correspondiente, en horario extendido, de conformidad con el artículo 539 de la norma penal adjetiva. Así se decide”.

De igual manera, Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 068, de fecha 11/03/2014, expediente Nº E14-17, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, estableció:

“(...) el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad”.

Conforme a las normas y jurisprudencias anteriormente citadas, una vez el Ministerio Público presente la acusación, el juez convocará a las partes a una audiencia oral que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte, los cuales deberán ser computados por días hábiles, es decir, exceptuando los días sábados, domingos y días feriados, además de aquellos días en los cuales el tribunal no despache.

En el caso de marras, se constata de las actuaciones del caso principal que en el acápite “Razones de hecho y derecho para fundamentar” de la decisión adversada, el a quo señaló:

“(Omissis…) Así las cosas, observa esta Juzgadora, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , en fecha 13 de julio de 2011, en la sentencia N° 1.094, dispuso que: “… una vez realizadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles…”
Atendiendo lo anterior y visto lo manifestado por el Defensor Público Abogado David Contreras, de la revisión hecha a la causa al (folio 35), que consta un auto donde se fija por primera vez audiencia preliminar para el día 22-07-2016, a las once (11) horas de la mañana. Es decir si realizamos la cuenta de días de audiencia, de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos señala que la misma debe fijarse en un plazo no menor de 15 días ni mayor de 20 días, se observa que la misma se fijo en el día 11 de audiencia, siendo violatorio del debido proceso al no haberse fijado dentro del lapso establecido y las partes puedan ejercer las facultades y cargas establecidas por el legislador en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho a los fines de no causar un perjuicio al imputado, defensa y victimas, y con el fin de garantizar y salvaguardar los Derechos Constitucionales y Procesales a la Defensa y el Debido Proceso, y que puedan las partes realizar las solicitudes que consideren pertinentes, este Tribunal declara CON LUGAR la solicitud interpuesta y se acuerda refijar la audiencia preliminar, dentro del lapso legal correspondiente establecido en el articulo 309 ejusdem, en el entendido que se reactivan los lapsos de ley para el mejor ejercicio del derecho a la Defensa del encausado (Omissis…)”.

Del extracto precedentemente transcrito, evidencia esta Alzada que el a quo declaró la nulidad de la primera fecha de la audiencia preliminar, por considerar que la citada audiencia había sido fijada violando el debido proceso por haberse pautado fuera del lapso previsto en el artículo 309 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que las partes pudieran ejercer las facultades establecidas en el artículo 311 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de determinar si tal conclusión se encuentra ceñida a la ley, resulta necesario analizar las actuaciones del caso principal, observándose de las mismas lo siguiente:

- En fecha 30 de mayo de 2016 se celebró audiencia de presentación de detenidos.

- En fecha 22 de junio de 2016 la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público presentó escrito acusatorio ante la URDD, (22/06/016, 09:39 a.m.). (Folios 29 al 34).

- Al folio 35 consta auto de mero trámite de fecha 07/07/2016, emitido por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04, acordando fijar audiencia preliminar para el veintidós de julio de dos mil dieciséis (22/07/2016), para lo cual libró boletas 2388 al 2391.

- Al folio 36 consta agregada boleta de notificación Nº CJPM-C-BOL-2016-002388, de fecha 07/07/2016, notificándole a la Fiscalía Décima Sexta, la fecha para la celebración de la audiencia preliminar parea el día 22/07/2016, la cual fue debidamente firmada.

- A los folios 37 y 38 del caso principal, corre agregada acta de audiencia preliminar de fecha 22/07/2016, diferida por inasistencia del defensor Humberto Díaz, fijándose nuevamente para el 09/08/2016, a las 11:00 a.m. Para lo cual ordenó librar boleta de traslado y notificación al defensor, bajo los números 7726 y 16294.

- Al folio 39 corre agregada boleta de notificación Nº LJ01BOL2016016294, de fecha 26/07/2016, notificándole al defensor Humberto Díaz la fecha para la celebración de la audiencia preliminar para el día 09/08/2016.

- Al folio 40 corre agregada acta de audiencia preliminar diferida de fecha 09/08/2016, por cuanto el imputado revocó al defensor y solicitó el nombramiento de un defensor público, fijándose nuevamente para el 05/09/2016. Se libró boleta de traslado y oficio Nº 6364 a la Coordinación de la Defensa Pública.

- Al folio 41 corre agregado oficio Nº ME-MD1-PO-DP6-2016-136, en el cual el defensor público David Leonardo Contreras Salas, asume la defensa del encartado de autos.

- A los folios 42 y 43, corre agregada acta de audiencia preliminar diferida de fecha 05/09/2016, por solicitud de las partes, acordándose oficiar al Cuerpo de Alguacilazgo solicitándole información sobre la resulta de la boleta Nº 2389 de fecha 07/07/2016.

- Al folio 44 corre agregado auto de fecha 07/09/2016, en el cual el tribunal de control oficia al cuerpo de Alguacilazgo a fin de que informe sobre las resultas de la boleta Nº 2389.

- A los folios 45 al 47, corre agregado oficio Nº JA-139-2016, en el cual el jefe del Cuerpo de Alguacilazgo informa que la boleta Nº 2389, librada al abogado Humberto Díaz, fue positiva, anexando para ello copia simple de la planilla de control de boletas practicadas por el alguacil Carlos Sánchez en fecha 12/07/2016.

- En fecha 09/09/2016 el a quo emitió auto fundado anulando la primera fijación de la audiencia preliminar y en la cual declara sin lugar la solicitud de la representación fiscal.

Evidencia esta Alzada de las actuaciones ut supra señaladas, que una vez ingresó el escrito acusatorio del Ministerio Público ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Cuerpo de Alguacilazgo, en fecha 22/06/2016, el a quo fijó la audiencia preliminar para el 22/07/2016, computándose en total diecisiete (17) días hábiles, en razón que los días 24/06/2016 y 05/07/2016 fueron días feriados (fiesta nacional), el 23/06/2016 fue un día no laborable, y el día 15/07/2016 el tribunal de instancia no dio despacho, de acuerdo con lo verificado en el sistema de gestión judicial Independencia, con lo cual se constata que la audiencia fue fijada dentro del lapso contemplado en el artículo 309 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, si bien el a quo fijó por primera vez la audiencia preliminar dentro del lapso legal previsto en el artículo 311 del texto adjetivo penal, advierte esta Alzada que al haberse establecido la audiencia preliminar para el 22/07/2016, las partes –en especial la defensa- podía promover pruebas, oponer excepciones y ejercer las facultades que otorga el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal hasta el día 12/07/2016 (inclusive), y fue justamente en esa misma fecha cuando el defensor fue notificado efectivamente de la audiencia, tal como se evidencia en el oficio Nº JA-139-2016, sucrito por el jefe del Cuerpo de Alguacilazgo, con lo cual se infringió el lapso previsto en el citado artículo, lo que permite concluir que la determinación decisoria a la que arribó el a quo resulta jurídicamente acertada, pero no por los fundamentos esgrimidos por la juzgadora, sino porque efectivamente se materializó la violación al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva al procesado de autos, al verificarse que la notificación al defensor fue efectuada justamente el mismo día en que vencía el lapso establecido en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no permitiéndole ejercer las defensas a que hubiere lugar. En razón de lo expuesto, considera esta Alzada que la queja al respecto debe declararse sin lugar, y así se decide.

Segunda denuncia:

Como segunda denuncia la parte recurrente delata que la juzgadora –al declarar sin lugar la solicitud de remitir copia certificada de la audiencia a la Fiscalía Superior– se extralimita en sus funciones al asegurar que no hay delito cuando aún no se ha iniciado ningún tipo de averiguación, siendo además que tal decisión se encuentra inmotivada, causándole así un gravamen irreparable.

Precisado lo anterior, y a los fines de resolver la presente queja, resulta necesario traer a colación lo que el representante del Ministerio Público manifestó en la audiencia:

“(Omissis…) De conformidad con el artículo 267 del COPP solicito sea remitida una copia Certificada de la presente acta a la Fiscalía Superior, en virtud de que se estudie la posibilidad que se dé inicio un procedimiento al funcionario encargado de las Boletas, toda vez que el alguacil de sala Sr. Carlos Márquez indico a este tribunal que realizo una búsqueda exhaustiva en la Unidad de Actos de Comunicación del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de la boleta asignada con la nomenclatura CJPM-C-BOL-2016-002389 de fecha 7/7/2016, dirigida al abogado defensor de la causa Abg. Humberto Ali Díaz, manifestando que no aparece, así mismo en razón a lo antes expuesto también se requiere se realice el procedimiento y las sanciones administrativas correspondientes según el artículo 163 ultimo aparte del COPP. Es todo (Omissis…)”.

Ante tal solicitud, el a quo señaló en el auto fundado lo siguiente:

“(Omissis…) En relación a la solicitud de la Representante Fiscal del Ministerio Público, donde en su solicitud la fundamenta de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, llama la atención a esta Juzgadora que la referida norma reseña que cuando cualquier persona tenga conocimiento de un hecho punible puede denunciarlo ante el Ministerio Público o algún Órgano de Policía de Investigaciones, y en el caso que nos ocupa es evidente que no estamos ante la comisión de ningún hecho punible o por lo menos, no se evidenció ello en la audiencia preliminar de fecha 05-09-2016, no entendiendo porque realiza la representante del Ministerio Público, su solicitud en la indicada norma, haciendo una mezcla para después indicar que se realicen procedimientos y sanciones administrativas, según lo establecido en el articulo 163 ejusdem, en relación a las resultas de las notificaciones y citaciones que deben ser consignadas ante el Tribunal dentro de los 3 días siguientes a su recepción, el cumplimiento de esta disposición será sancionada disciplinariamente, es decir constatarse efectivamente que no se consignaron las resultas genera una posible sanción disciplinaria, que bien como su nombre lo indica será el ente Jerárgico (sic) de alguacilazgo que está facultado para tal sanción. Aclarado tal punto a la representación Fiscal, quien aquí decide declara SIN LUGAR la solicitud de remitir copia certificada, en virtud que como ya se indicó no estábamos en presencia de un hecho punible para iniciar investigación alguna. Así se decide (Omissis…)”.

Infiere esta Alzada de la decisión en cuestión, que el a quo declaró sin lugar la solicitud de remitir copia certificada por considerar que no se encontraba en presencia de un hecho punible, y que no entendió la solicitud del Ministerio Público al indicar la vindicta pública que se realizaran procedimientos y sanciones administrativas en relación a las resultas de las notificaciones y citaciones, y que en su criterio, de constatarse efectivamente que no fueron consignadas las resultas de dichas boletas y notificaciones lo que generaba era una posible sanción disciplinaria por parte del ente jerárquico.

Ahora bien, considera esta Alzada de tal pronunciamiento, que el a quo dio respuesta razonada y fundada sobre la solicitud incoada por el Ministerio Público, no evidenciándose la presunta inmotivación delatada por la parte recurrente, ni que la juzgadora se haya extralimitado en sus funciones cuando señaló que no se estaba en presencia de un hecho punible.

Efectivamente, el artículo 267 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal establece la facultad que tiene cualquier persona de denunciar un hecho punible ante el Ministerio Público o ante el órgano policial, no obstante, en el presente caso, la presunta omisión por parte del alguacil, de consignar las boletas dentro de los tres días siguientes de ser practicadas, lo que genera en todo caso es una sanción disciplinaria en razón de ser una actuación propiamente administrativa, que deberá ser tomada –de ser procedente- dentro del marco de un debido proceso donde se respeten todos los derechos y garantías del funcionario. Siendo ello así, considera esta Alzada que mal podía el a quo acordar la expedición de una copia certificada de la audiencia preliminar para remitirla a la Fiscalía Superior, pues en todo caso de ser procedente un procedimiento administrativo contra algún alguacil por retardo en la consignación de las boletas, sería el órgano superior jerárquico a quien le corresponda tramitar lo concerniente. En razón de lo expuesto, resulta obligatorio para esta Alzada declarar sin lugar la presente queja, y así se decide.

Finalmente, en relación al gravamen irreparable delatado por la parte recurrente, resulta pertinente traer a colación lo que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, (1981: p. 196), señaló: “…en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Si bien nuestro ordenamiento jurídico no tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el juez, es decir en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate, dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irremediable que cause a la parte que recurre. Así que el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, vale decir en la actualidad, bien sea patrimonial o procesal que produzca desmejora en el proceso.

En relación a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2299 de fecha 21-08-2003, expediente Nº 03-0038, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado lo siguiente:

“…Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Con base en lo anteriormente expresado, se afirma que en el sistema venezolano el juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el porqué considera que es irreparable. Y es que precisamente el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

Realizadas tales consideraciones, constata esta Alzada de las actuaciones del caso principal, que en fecha 08/12/2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 celebró audiencia preliminar, en la cual admitió en su totalidad la acusación fiscal, las pruebas promovidas por las partes y ordenó la apertura a juicio oral y público, con lo cual se verifica que el pronunciamiento adversado de ningún modo ocasionó un gravamen irreparable al Estado venezolano al haberse reprogramado nuevamente la audiencia preliminar, no causando perjuicio procesal a la víctima

Así las cosas, resulta indiscutible concluir que no le asiste la razón a la parte recurrente al alegar que la jueza de control emitió un pronunciamiento inobservando la ley, inmotivado y extralimitándose en sus funciones, y como consecuencia de ello le haya ocasionado un gravamen irreparable al Estado, pues no existe en este caso agravio alguno que haya sido detectado por esta Alzada, lo que conlleva a declarar sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinte de septiembre de dos mil dieciséis (20/09/2016), por los abogados Tania Joseph Younes Machaalani, Luis Eduardo Mora Sandrea y José Antonio Páez Jaimes, actuando con el carácter de fiscal provisoria y auxiliares interinos respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y así se decide.

VI
DECISIÓN

Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinte de septiembre de dos mil dieciséis (20/09/2016), por los abogados Tania Joseph Younes Machaalani, Luis Eduardo Mora Sandrea y José Antonio Páez Jaimes, actuando con el carácter de fiscal provisoria y auxiliares interinos respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha cinco de septiembre de dos mil dieciséis (05/09/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha nueve de septiembre de dos mil dieciséis (09/09/2016), mediante la cual declaró con lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, anulando la primera fijación de la audiencia preliminar y declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la Fiscalía Décima Sexta, de remitir copia certificada del acta de la audiencia preliminar, en el caso penal Nº LP01-P-2016-003884, seguido al ciudadano Darwin Antonio Rangel Guillén.

SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encartado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE - PONENTE

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

ABG. NELSON ALEXIS GARCÍA MORALES

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________________ y boleta de traslado Nº _______________________.
Conste, la Secretaria.