REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 21 de febrero de 2017. 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-002365 ASUNTO : LP01-R-2016-000085 PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al recurso de apelación de auto, interpuesto por los abogados Fidel Leonardo Monsalve Moreno, Oriana Monsalve Ramírez y Jesús Alí Alarcón, en su condición de defensores privados del encausado Henryzo José García Monsalve, contra la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, de fecha catorce de marzo de dos mil dieciséis (14-03-2016) y publicada en fecha quince de marzo de dos mil dieciséis (15-03-2016), mediante la cual se declaró sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia, precalificó la conducta desplegada por el imputado como coautor en el delito de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de un Robo Agravado, ordenó la tramitación de la causa por la vía del procedimiento ordinario e impuso medida de privación judicial preventiva de libertad al encausado, en el caso penal Nº LP01-P-2016- 002365. I DE LOS ANTECEDENTES En fecha quince de marzo de dos mil dieciséis (15-03-2016) el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 06, publicó la decisión impugnada. En fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciséis (28-03-2016), los abogados Fidel Leonardo Monsalve Moreno, Oriana Monsalve Ramírez y Jesús Alí Alarcón, en su condición de defensores del encausado Henryzo José García Monsalve, consignó escrito de apelación, quedando signado bajo el número LP01-R-2016-000085. En fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis (31-03-2016), la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, fue emplazada para dar contestación al recurso. En fecha doce de abril de dos mil dieciséis (12-04-2016), el tribunal de instancia remitió las actuaciones a esta Corte de Apelaciones. En fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis (24-05-2016), se recibió el recurso de apelación y se dictó el correspondiente auto de entrada, siendo designado como ponente el abogado Genarino Buitrago Alvarado. En fecha seis de junio de dos mil dieciséis (06-06-2016), la Corte de Apelaciones dictó el correspondiente auto de admisión del recurso de apelación de autos. En fecha cinco de enero de dos mil diecisiete (05-01-2017), se abocó al conocimiento del recurso, el juez superior Ernesto Castillo Soto, por haberse reincorporado del disfrute de sus vacaciones legales. En fecha quince de febrero de dos mil diecisiete (15-02-2017), se dictó auto mediante el cual el juez Genarino Buitrago Alvarado, en su condición de juez provisorio se reincorpora del reposo médico presentado en fecha 03-02-2017, y siendo que ya formaba parte de la terna de jueces que conocía el asunto, no se hace necesario su abocamiento y asume nuevamente la ponencia del asunto. En fecha diecisiete de febrero de dos mil diecisiete (17-02-2017), se dictó auto mediante el cual se constituyó la terna de jueces, conformada por los doctores José Luis Cárdenas Quintero, Ernesto José Castillo Soto y Genarino Buitrago Alvarado, haciendo entrega de las actuaciones a su ponente. Efectuadas las anteriores precisiones, esta Alzada para decidir hace las siguientes consideraciones: II DEL RECURSO DE APELACIÓN A los folios del 01 al 05 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo suscrito por los abogados Fidel Leonardo Monsalve Moreno, Oriana Monsalve Ramírez y Jesús Alí Alarcón, defensores privados del encausado Henryzo José García Monsalve, señalando en su escrito recursivo lo siguiente: “(Omissis…) estando dentro de la oportunidad procesal para ejercer formalmente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, específicamente contra la decisión fundamentada en fecha 15 DE MARZO DE 2016, mediante la cual la Juez del Tribunal Sexto de Control de forma indebida ordenó un cambio de calificación de la conducta de nuestro defendido de Facilitador a Cooperador, causándole por tal razón un gravamen irreparable, conforme al Artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted y para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con el debido respeto ocurrimos y exponemos: Efectivamente, conforme consta de la decisión antes citada de fecha 15 de Marzo de 2015, la jurisdicente del Tribunal Sexto de Control acordó, como lo expresáramos, cambiar la calificación imputada a nuestro defendido de facilitador en la conducta de Homicidio Intencional calificado tipificado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 84 numeral tercero del Cogido (sic) Penal, a la conducta de Co-autor en la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución del delito de Robo Agravado. Conforme consta de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de Mayo de 2003, Sentencia Nº 203, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, y que fuera ratificada mediante Sentencia 013, de fecha 8 de Marzo de 2005, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, Sala de Casación Penal, se dejó establecido lo siguiente: “…Ahora bien, de todo lo anteriormente transcrito, se desprende que asiste la razón al recurrente, pues ciertamente, el Tribunal de Instancia, entró a resolver el fondo de la causa, analizando las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual fue convalidado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, cuando declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra dicha decisión, confirmando así dicho pronunciamiento, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, ya que es materia de fondo, a ser debatido en el juicio oral, violentando así la norma prevista en el artículo 332, hoy 329, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe el planteamiento del cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar. Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases. Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas. Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate. Precisamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fase del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución. Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido…” Como se puede observar la Juez de Control Nº 6, en su ilegal fallo expresó: “…el Tribunal ha constatado que en el caso bajo examen, el señalamiento de los testigos quienes presenciaron los hechos, señalan al imputado de autos…” Es de derecho que tal estudio o valoración de testigos en esta fase inicial del proceso pone en desventaja la defensa del encartado pues los principios de inmediación y de contradicción solo favorecen el criterio del Tribunal y no se permite a la defensa controvertirlos de ninguna manera, asumiendo también la jurisdicente funciones de investigación que sólo le están reservadas al Ministerio Público. Conforme a lo antes expresado esta defensa solicita a la Honorable Corte de Apelaciones se ordene a un Tribunal distinto al que conoció la realización de una nueva audiencia que prescinda del vicio denunciado, es decir, que un Juez distinto sin valorar los elementos de convicción conozca lo presentado por el Ministerio Público y se tenga a nuestro patrocinado inicialmente como facilitador en la supuesta comisión del delito. Por lo antes expuesto solicitamos a esta HONORABLE CORTE DE APELACIONES se sirva declarar con lugar la presente APELACIÓN DE AUTOS, por cuanto nos asiste el derecho, y por que consta en autos la inadecuada valoración de elementos de convicción por parte de la juzgadora, que contravienen el debido proceso, la tutela judicial efectiva y especialmente el derecho a la defensa de nuestro patrocinado no realización de pruebas en valor de nuestro patrocinado. Solicitamos que el presente escrito de APELACIÓN DE AUTOS sea admitido y sustanciado conforme a derecho, y en la definitiva declarado CON LUGAR con los pronunciamientos de ley (Omissis…)”. III DE LA CONTESTACIÓN La Fiscalía Cuarta del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación, a pesar de haber sido emplazada. IV DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha quince de marzo de dos mil dieciséis (15-03-2016), el Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en cuya dispositiva estableció: “(Omissis…) PRIMERO: Sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano Henryzo José García Monsalve apodado “El Chato” (antes identificado); por considerar que no se dan los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Precalifica la conducta desplegada por el imputado Henryzo José García Monsalve apodado “El Chato” (antes identificado) como coautor en el delito de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de un robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 406.1, 458 y 83 del Código Penal en perjuicio de George Simón Patarroyo Aranda. TERCERO: Acuerda aplicar el procedimiento ordinario y se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, a los fines de que continúe con la investigación, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Acuerda imponer al ciudadano Henryzo José García Monsalve apodado “El Chato” (antes identificado), la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236, eiusdem, privación ésta que deberá cumplir en el Centro Penitenciario Región Andina. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la defensa que se le imponga una medida menos gravosa El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26, 44, 49, 253 y 257 Constitucional; artículos 1, 2, 4, 6, 7, 13, 19, 234, 236, 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 83, 405, 406.1 del Código Penal (Omissis…)”. V MOTIVACION PARA DECIDIR Fue elevada a esta Superioridad, compulsa del asunto principal Nº LP01-P-2016-002365, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados Fidel Leonardo Monsalve Moreno, Oriana Monsalve Ramírez y Jesús Alí Alarcón, actuando en este acto con el carácter de defensores privados del ciudadano Henryzo José García Monsalve, contra la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, de fecha catorce de marzo de dos mil dieciséis (14-03-2016) y publicada en fecha quince de marzo de dos mil dieciséis (15-03-2016), mediante la cual se declaró sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia, precalificó la conducta desplegada por el imputado como coautor en el delito de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de un Robo Agravado, ordenó la tramitación de la causa por la vía del procedimiento ordinario e impuso medida de privación judicial preventiva de libertad al encausado. Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, como la decisión objeto de impugnación, se observa que el recurrente delata el presunto agravio que le produjo a su defendido la decisión publicada en fecha 15 de marzo de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, bajo los siguientes argumentos: - Que la recurrida causó un gravamen irreparable a su representado, por cuanto se ordenó de forma indebida, un cambio de calificación de la conducta desplegada de facilitador a cooperador, en la conducta de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución del delito de Robo Agravado. - Que la juzgadora en su decisión valoró testigos, no correspondiendo dicha actividad a esta fase del proceso y de igual forma, asumió funciones de investigación que solo le están reservadas al Ministerio Público. - Finalmente solicitaron se declare con lugar la apelación, por cuanto en su criterio, el a quo realizó una inadecuada valoración de elementos de convicción, que contravienen el debido proceso, la tutela judicial efectiva y especialmente el derecho a la defensa, y que un juez distinto que prescinda del vicio de valorar los elementos de convicción, conozca lo señalado por la vindicta pública y tenga a su representado “inicialmente como facilitador en la supuesta comisión del delito”. Constata esta Alzada, que los recurrentes fundamentan el recurso de apelación en lo dispuesto en el numeral 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la decisión emitida por el a quo causó un gravamen irreparable a su representado, por cuanto la juzgadora precalificó la conducta desplegada por el imputado y ordenó su privación preventiva de libertad, como coautor en el delito de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de un Robo Agravado. Para ello, a los fines de determinar si la decisión dictada por el tribunal de instancia se encuentra ajustada a derecho, es imperioso hacer especial mención a lo que se conoce como gravamen irreparable. Al respecto, afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. En correspondencia a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2299 de fecha 21-08-2003, Expediente 03-0038, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado lo siguiente: “… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…” Con base en lo anteriormente expresado, se afirma que en el sistema venezolano el juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el porqué considera que es irreparable. Y es que precisamente el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora. Efectuadas las anteriores precisiones y a los fines de verificar los vicios delatados, se constata del caso principal Nº LP01-P-2016-002365 que corre agregada a los folios del 82 al 86 la decisión impugnada, de la cual se extrae lo siguiente: “(Omissis…) Segundo De los Hechos Consta acta de investigación penal (folios 4 al 5 y su vuelto), de fecha 12-03-2016, suscrita por los funcionarios actuantes: William Márquez y Junior Arellano, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, quienes dejan constancia de la siguiente diligencia de investigación: Visto y leído la transcripción de novedad donde señala la llamada que había una persona adulta de género masculino en el sector El Llanito, La Otra Banda, calle Caiguire, vía pública, parroquia Espinetti Dini, municipio Libertador, estado Mérida, se trasladó la comisión hasta el sitio, se presentó un ciudadano Miguel Ángel Bastidas Angulo, quien labora como funcionario policial del estado Mérida, adscrito a la Policía Comunal de la parroquia Milla, indicado ser compañero de trabajo del hoy occiso, identificándolo como George Simón Patarroyo Aranda; señalando que se encontraba con el susodicho ingiriendo licor desde horas de la tarde de hoy en el centro de esta ciudad, que al llegar a la medianoche salieron en la motocicleta, detuvieron su marcha donde se encontraba un grupo de sujetos para saludarlos y al paso de varios minutos dos de los sujetos mencionados en el lugar con los apodos de CHATO y CHUCHU, despojaron a su persona de su arma de fuego de reglamento, tipo pistola, marca Walther, modelo P-99, color negro, calibre 9 mm, serial 043972, al instante abordaron a su compañero de trabajo con quien forcejearon y le efectuaron varios disparos, para despojarlo de su arma de fuego de reglamento, huyendo los autores con rumbo desconocido, dejando constancia de la identificación del cadáver, como las conchas percutidas calibre 9 milímetros, un proyectil con blindaje parcialmente deformado, un segmento de vidrio que originalmente forma parte superior (pico) de un envase de botella, se practicó el debido levantamiento del cadáver siento trasladado hasta la sala de anatomía patológica del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes, para su respectiva necropsia de ley, donde queda el examen externo del cadáver, una herida cortante lineal con una longitud de tres centímetros (3 cm) de largo, en el dorso de la región auricular izquierda, como de las heridas producidas por el paso de proyectil disparado con arma de fuego. Tercero De los Elementos de Convicción 1) Acta e investigación penal (folios 4 al 5 y su vuelto), de fecha 12-03-2016, suscrita por los funcionarios actuantes: William Márquez y Junior Arellano, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, los cuales dejan constancia del procedimiento realizado donde se entrevistan con el compañero del occiso y levantan el cadáver. 2) Inspección N° 084 (folios 6 al 7), de fecha 12-03-2016, suscrita por los funcionarios actuantes: William Márquez y Junior Arellano, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, los cuales dejan constancia de las características del lugar inspeccionado sector El Llanito, La Otra Banda, calle Caiguire, vía pública, frente a la prefectura de la parroquia Espinetti Dini, municipio Libertador, estado Mérida. 3) Inspección N° 085 (folio 13 y su vuelto), de fecha 12-03-2016, suscrita por los funcionarios actuantes: William Márquez y Junior Arellano, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, los cuales dejan constancia de las características del cadáver así como de su identificación George Simón Patarroyo Aranda que ingresó al nosocomio sin vida. 4) Entrevista de testigo (folios 26 al 27), de fecha 12-03-2016, el cual refiere que se encontraba durmiendo siendo como la 01:00 horas de la madrugada, se despertó por la bulla que tenían un grupo de hombres frente a mi casa, en lo que pongo cuidado escucho que estaban cantando vallenatos, entonces siendo las 2:00 horas de la madrugada escucho una discusión donde un sujeto conocido en el barrio como CHATO estaba muy alterado, diciendo las siguientes palabras CREE QUE PORQUE CARGA UN GALLO ES MAS MALANDRO QUE YO, EL MAS MALANDRO AQUÍ SOY YO QUIEN MANDO EN EL BARRIO, entonces los del grupo le decían PERO VENGA NO SE ALEJE, al pasar como tres o cuatro minutos CHATO vuelve y grita QUE PASO MAMAGUEVO y suenan dos botellas de vidrios que parten y empieza como un forcejeo y CHATO en este forcejeo dice EL GALLO, EL GALLO, EL GALLO, ósea estaba pidiendo que le dieran el tal gallo y de manera seguida suena un disparo, hubo una pequeña pausa y después suenan dos disparos más seguidos, entonces de una vez escuché unos gritos de un muchacho que pedía auxilio que lo ayudaran porque le habían disparado al amigo y en ese mismo momento ese muchacho llama por teléfono a la ambulancia. 5) Entrevista del testigo (folios 28 al 29), de fecha 12-03-2016, el cual refiere, ese día 12-03-2016 a eso de las dos de la madrugada aproximadamente me encontraba dormido cuando escuché unas detonaciones, nos paramos mi familia y yo preocupados, porque no sabíamos que pasaba salimos a ver que había sucedió y vi una persona mal herida tirada en el suelo y enseguida le presté los primeros auxilios, apliqué contracciones en el pecho para reanimarlo, luego llegaron el cuerpo de bomberos y dejé de hacerlo, de allí se encargaron los bomberos y el herido fallecido. 6) Entrevista del testigo (folio 30 y su vuelto), de fecha 12-03-2016, en el cual expone que en horas de la mañana hoy llegó a mi casa una comisión de la policía estadal y me informaron que mi esposo George Simón Patarroyo Aranda, se encontraba sin signos vitales en la morgue del Hospital Universitario de los Andes, ya que fue asesinado, entonces de inmediato me fui a la morgue y comprobé la trágica noticia y escuché que lo mataron para robarle el arma de reglamento y estaba en compañía de otro compañero de trabajo. 7) Entrevista del testigo (folios 34 al 35), de fecha 12-03-2016, quien indicó que trabaja como funcionario de la policía, que el 11-03-2016 salió con su compañero George Patarroyo en su motocicleta, de allí decidimos tomar cervezas en la avenida Dos Loras, en una licorería como hasta las 9:00 horas de la noche, cerraron y compramos una botella de ron y nos la tomamos frente a esa licorería, luego siendo como las 12:30 horas ya pasada la medianoche, Patarroyo decide que vayamos a la licorería El Caucho en la avenida Los Próceres, pero en lo que vamos pasando por la parte de abajo del sector El Llanito Dos Loras para dar la vuelta en U y caer a esa licorería, veo a un conocido mío quien repara celulares de nombre Paulo, parado con otro muchachos frente a la prefectura de la parroquia Milla, por lo que nos detenemos para saludarlo y aproveché de preguntarle sobre un problema que tiene el pin de carga de mi teléfono, entonces nos bajamos de la moto y yo me tomé unos tragos con esos muchachos que estaban con Paulo, recuerdo que al rato de estar allí tuve una discusión con uno de los sujetos que estaban con Paulo, que le nombraban Chato, porque ese muchacho me estaba mirando mucho hacia mi cintura donde yo tenía la pistola de reglamento y a los pocos minutos de esa discusión, en un descuido mío, ese tal Chato me agarró por la espalda y me despojó de mi pistola y seguido de eso ese Chato junto con otro sujeto que mencionaban todos como Chuchu se le fueron encima a George Patarroyo, para robarle la pistola también, Chato partió una botella y comenzaron a forcejear con mi compañero, cayéndose todos al suelo y cuando lo tenían dominado, el tal Chuchu se levantó del suelo y le hizo dos disparos a Patarroyo, cuando estaba en el suelo boca bajo, entonces ellos huyeron con mi pistola de reglamento y la de mi compañero Patarroyo entonces corrí hacia donde estaba mi compañero herido y le pedía que luchara por su vida que aguantara, en ese momento empecé a gritar a pedir ayuda y un Paulo que había quedado allí llamó al 171 y salieron de una casa que está en frente, una señora y un muchacho que intentó practicarle reanimación a los minutos llegaron los bomberos pero ya Patarroyo no tenía signos vitales, allí me estuve hasta que llegaron mis compañeros de la policía y de acá del CICPC. 8) Entrevista del testigo (folios 36 al 37), de fecha 12-03-2016, quien indicó que el día de hoy 12-03-2016, como a las 1:20 horas de la madrugada, estaba bebiendo licor con unos amigos, cuando llegan unos sujetos en una moto de color roja, se bajaron y tomaron con nosotros licor, al rato como a la hora de que llegaran el Chato y el policía que venía con el occiso comenzaron a discutir y empezaron a forcejear, luego uno que le dicen Chuchu, se metió en la pelea y le quitó el arma a uno de los policías, de allí por el susto salí corriendo y cuando iba a una distancia escuché unos disparos, me asusté mucho más y corrí más rápido. 9) Entrevista del testigo (folios 38 al 39 y su vuelto), de fecha 12-03-2016, el cual refirió que el día 11-03-2016 a las 9:40 horas de la noche, llegué a la licorería El Caucho, donde estuve un rato con un primo de nombre José Antonio Contreras apodado Vieja, allí me estuve casi hasta las 12:00 horas de la medianoche y compré una botella de miche los Andes y salí junto con José Antonio hasta el sector El Llanito La Otra Banda, frente a la prefectura de la parroquia Espinetti Dini, donde ya se encontraban sentados en el muro, unos amigos de nombres Henrizon Monsalve apodado Chato, Saye y Jesús Humberto apodado Chuchu, con ellos me puse a tomar la botella de miche y como a la media hora llegó un amigo que es policía de nombre Miguel Bastidas en una moto color roja conducida por un muchacho desconocido, los muchachos que estaban conmigo me preguntaron que quienes eran yo le respondí que el copiloto es conocido mío y que quedaron tranquilos, entonces Miguel Bastidas estuvo tomando con nosotros de la misma botella y el amigo de él estaba allí parado solo escuchando las conversaciones de nosotros y se le notaba una pistola en la cintura, luego como en un espacio de cuarenta minutos, Miguel Bastidas estaba inquieto porque Chato lo estaba mirando mucho y por los nervios sacó una pistola de la cintura y se la puso con la mano a un lado de su pierna y dijo que qué pasaba que él era policía y que llamaría una comisión, entonces los muchachos le dijeron que se quedara tranquilo que nadie le estaba haciendo nada, pero entonces Chato se puso como loco o picado porque Miguel sacó la pistola y comenzó a insultarlo diciéndole que se la tiraba de malandro porque tenía un gallo y que más malandro era él y era quien mandaba en el barrio, entonces en un descuido de Miguel, Chato le llegó por detrás y lo golpeó por la espalda y le sacó la pistola de la cintura aprovechándose que Miguel estaba muy rascado casi inconsciente, y al mismo tiempo Chato le pasa la pistola a Chuchu y entre ellos se le fueron encima al amigo de Miguel que estaba tranquilo, para robarle la pistola también, Chato partió una botella y comenzaron a forcejear con el chamo y caen al suelo los tres, ósea Chato, Chuchu y el policía amigo de Miguel, pero hubo un momento que Chuchu se levantó del suelo y le hizo dos disparos al muchacho por la espalda cuando estaba en el suelo, entonces ellos salieron corriendo con una pistola cada uno en la mano, pero no me di cuenta quien de los dos agarró la del policía herido. 10) Entrevista del testigo (folios 40 al 41), de fechas 12-03-2016, el cual indica que el día de hoy 12-03-2016, como a las 01:30 horas de la mañana me encontraba con unos amigos y un primo en la sector El Llanito, específicamente donde está la prefectura, cuando de repente llegaron dos señores en una moto de color rojo, quienes eran funcionarios de la policía, ellos se bajaron y uno de ellos, es decir el copiloto tomó licor un rato con nosotros, pero al pasar varios minutos el copiloto de la moto comenzó a discutir con un muchacho que estaba con nosotros que lo apodan Chato, minutos después éste ciudadano, le robó la pistola a ese policía copiloto de la moto y después Chato y otro muchacho que estaba con nosotros conocido como Chuchu agarraron a golpes, al otro policía que estaba más tranquilo para también robarle la pistola Chato cortó al chamo con un pico de botella y después Chuchu le hizo dos disparos con la pistola que ya le habían robado al otro policía, es por eso que asustado corrí rápidamente hacia mi casa la cual no es muy lejos de donde me encontraba, es cuando el día de hoy en horas de la tarde decidí presentarme en la sede del CICPC. 11) Autopsia médico legal N° 356-1428-A-128-16 (folios 43 al 44), de fecha 12-03-2016, suscrita por la Dra. Rosalba Florido adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses Mérida, donde concluye que el cadáver se trató de un masculino de 34 años de edad, quien fallece a consecuencia de shock hipovolémico en relación con hemorragia interna, producto de lesiones ocasionadas por el paso de proyectil disparado con arma de fuego. 12) Reconocimiento técnico y comparación balística N° 9700-067-DC-0532 (folios 46 al 48), suscrita por el funcionario Klever Rivas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, concluyendo que las piezas (conchas) fueron percutida por una misma arma de fuego. 13) Experticia hematológica y física (folios 49 al 50), de fecha 12-03-2016, suscrita por el funcionario Osmeily Rosselyn Hernández Rivas, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, concluyendo que la sustancia que presentó la prenda de vestir es de naturaleza hemática, de origen humano y grupo sanguíneo “A” y los orificios que presentaba son producidas por el paso de proyectil disparado por arma de fuego. 14) Acta de investigación penal (folio 52 al 53), suscrito por el funcionario Wiliam Márquez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, el cual deja constancia del procedimiento donde el aprehendido de autos les señaló donde tenía el arma de fuego. 15) Inspección N° 086 (folios 54 al 58), suscrita por los funcionarios Franklin Parra, José Alarcón, Carlos Marichales, Omar Rangel, William Márquez y Manaure Villegas, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, quienes dejan constancia de las características del lugar inspeccionado El Llanito, calle Araya, casa N° 0-22, parroquia Espinetti Dini, municipio Libertador, estado Mérida. 16) Entrevista de Luis Arcángel Peña Morales (folios 64 al 65), de fecha 12-03-2016, el cual indica que dejó pasar a la comisión para que buscaran el arma de fuego que el vecino El Chato había dejado ahí. 17) Experticia N° 9700-067-DC-0531 (folio 66 y su vuelto), de fecha 12-03-2016, el cual deja constancia que la pieza suministrada se trató de un arma de fuego con su cargador, modelo P99 Walther. 18) Experticia hematológica N° 9700-067-DC-0535-2015 (folio 70 y su vuelto), de fecha 13-03-2016, suscrita por la funcionaria Osmely Rosselyn Hernández Rivas, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, la cual concluye que la chaqueta suministrada presentó presencia de aglutinógenos “A” de naturaleza hemática de origen humano. 19) Experticia N° 9700-067-DC-0540 (folio 71 y su vuelto), de fecha 13-03-2016, suscrita por la funcionaria Laura Molina adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, la cual concluye que la chaqueta suministrada resultó positivo para la presencia de iones oxidantes. Cuarto De la Calificación de Flagrancia Los elementos de convicción permiten inferir, que en efecto, el ciudadano Henryzo José García Monsalve apodado “El Chato”, antes identificado, desplegó la conducta una vez que se puso a discutir con el policía Miguel Ángel Bastidas Angulo, porque ese muchacho le estaba mirando mucho hacia su cintura donde tenía la pistola de reglamento y a los pocos minutos de esa discusión, en un descuido El Chato lo agarró por la espalda y lo despojó de su pistola de reglamento, para luego junto con Chuchu se le fueron encima a George Patarroyo, para robarle la pistola también, Chato partió una botella cortándolo con un pico de botella y comenzaron a forcejear cayéndose todos al suelo y cuando lo tenían dominado, Chuchu se levantó del suelo y le hizo dos disparos a Patarroyo, cuando estaba en el suelo boca bajo, luego salieron huyendo con las pistolas. Por ello, para ésta juzgadora no cabe ninguna duda que la conducta desplegada por el imputado Henryzo José García Monsalve apodado “El Chato” (antes identificado) se encuentra encuadrada como coautor en el delito de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de un robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 406.1, 458 y 83 del Código Penal en perjuicio de George Simón Patarroyo Aranda. El Tribunal ha constatado que en el caso bajo examen, el señalamiento de los testigos quienes presenciaron los hechos señalan al imputado de autos como uno de los sujetos que forcejearon con el occiso para robarle la pistola de reglamento, ocasionándole la muerte y al final quitarle su arma de fuego de reglamento, son elementos éstos suficientes para presumir con fundamento que el imputado es el autor del mencionado tipo penal. Ahora bien, siendo consecuente con la definición de flagrancia (arder o resplandecer), puesto que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es imprescindible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe, el cual se haya determinado por el reconocimiento de la víctima a su agresor; en el caso que nos ocupa, no se dan éstos elementos; por ello no se puede precalificar la aprehensión en situación en flagrancia, sin embargo, se puede concluir que efectivamente el imputado desplegó la conducta aducida por el Ministerio Público, la cual se logra subsumir como coautor en el delito de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de un robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 406.1, 458 y 83 del Código Penal en perjuicio de George Simón Patarroyo Aranda. Quinto De la Medida de Coerción En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima ésta juzgadora, que existiendo -como se indicó antes- la comprobación del presunto hecho punible por una parte, a lo que se aúna que las finalidades de aseguramiento de los imputados, no pueden ser razonablemente satisfechas con una medida menos gravosa, puesto que existe el delito, como elementos de convicción para atribuirles la participación del supra imputado en el delito, como el peligro de que se fugue por la pena que podría llegárseles a imponer en el presente caso, pues los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, exigen en cuanto al requisito denominado fomus bonis iuris (presunción de buen derecho) la acreditación de “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Omissis).” Aunado, a la magnitud del daño causado como lo es intentar quitarle la vida a una persona. En el caso presente, tales requisitos aparecen debidamente comprobados, por tanto, es dable como ajustado a derecho, consiguientemente, imponer al ciudadano Henryzo José García Monsalve apodado “El Chato” (antes identificado), la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo in comento, por tanto, se ordena librar boleta de encarcelación dirigida al Centro Penitenciario Región Andina, a los fines se sirva recibir en calidad de detenido al ciudadano imputado. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la defensa que se le imponga una medida menos gravosa. Sexto Del Procedimiento Aplicable En el caso de autos, visto que el Fiscal del Ministerio Público, indicó al Tribunal que se encuentras pendientes de realizar diligencias de investigación necesarias y solicitó el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario, y así se declara. Séptimo Decisión Por todo lo expuesto, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano Henryzo José García Monsalve apodado “El Chato” (antes identificado); por considerar que no se dan los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Precalifica la conducta desplegada por el imputado Henryzo José García Monsalve apodado “El Chato” (antes identificado) como coautor en el delito de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de un robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 406.1, 458 y 83 del Código Penal en perjuicio de George Simón Patarroyo Aranda. TERCERO: Acuerda aplicar el procedimiento ordinario y se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, a los fines de que continúe con la investigación, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Acuerda imponer al ciudadano Henryzo José García Monsalve apodado “El Chato” (antes identificado), la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236, eiusdem, privación ésta que deberá cumplir en el Centro Penitenciario Región Andina. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la defensa que se le imponga una medida menos gravosa. El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26, 44, 49, 253 y 257 Constitucional; artículos 1, 2, 4, 6, 7, 13, 19, 234, 236, 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 83, 405, 406.1 del Código Penal (Omissis…)”. Con respecto al argumento de los recurrentes, que la juzgadora ordenó de forma indebida un cambio de calificación de la conducta desplegada por su representado de facilitador a cooperador, considera esta Alzada que el fundamento de la denuncia es infundada, por cuanto el cambio de precalificación jurídica es una de las potestades que tiene el juez de control como ente regulador del ejercicio de la acción penal. Sobre este punto, en cuanto al cambio de precalificación jurídica, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 456, de fecha 14 de noviembre de 2016, con ponencia de la Magistrada Elsa Janeth Gómez Moreno, especificó lo siguiente: “(Omissis…) De lo antes transcrito, podemos concluir que el término jurídico denominado “cambio de calificación jurídica”, se presenta como una facultad propia de los jueces, para modificar, previa advertencia a las partes, la calificación jurídica dada a los hechos sometidos a su conocimiento, por el Ministerio Público. Lo antes señalado, se justifica en el hecho de que el juez, en su condición de ente regulador del ejercicio de la acción penal, ejecuta la función jurisdiccional del Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y aplica las normas jurídicas contenidas en la legislación. En tal sentido, si del análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes, el Juzgador considera que la tipificación de los hechos, dada por quienes ejercen la acción penal, no se corresponde con las situaciones fácticas que dieron origen al proceso penal, podría apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Publico, para así realizar una correcta adecuación típica de los hechos atribuidos al acusado de autos. Por otra parte, otro sujeto procesal que destaca de manera fundamental en el acto de imputación, es el Fiscal del Ministerio Público, quien conforme con la Ley tiene el deber ineludible dentro del proceso de imputar, informando al justiciable de todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, relacionadas con el hecho que se le atribuye, y de cualquier situación que pueda influir para agravar su condición, y resulte de vital importancia para la calificación jurídica, así como, las disposiciones legales aplicables al caso. Tal aseveración deriva del artículo 111, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala textualmente: “Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal…Imputar al autor o autora o participe del hecho punible. …”. Realizar este acto de acuerdo con la norma, permite al sujeto sometido al proceso ejercer adecuadamente el derecho a la defensa, e igualmente, faculta al ciudadano objeto de imputación para requerir al titular de la acción penal, la práctica de todas las diligencias que estime pertinentes y eficaces destinadas a desvirtuar los hechos que se le atribuyen, de manera que, puede afirmarse que el acto de imputación delimita el derecho a la defensa. En este sentido, la Sala de Casación Penal ha señalado: “…el objeto primordial del acto de imputación es garantizarle al imputado su derecho al debido proceso y el de la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, ello, porque es a través del acto de imputación, que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho objeto de investigación, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen…” (Sentencia N° 366, de fecha 10 de agosto de 2010, Expediente C10-101). Establecido como ha sido que el acto de imputación es una facultad del Ministerio Público, también se observa que el desempeño de estas funciones se realiza de manera autónoma y objetiva, esta afirmación encuentra fundamento constitucional y legal, en la normativa siguiente: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público: … 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. …”. Ley Orgánica del Ministerio Público: “Naturaleza jurídica del Ministerio Público Artículo 2. El Ministerio Público es un órgano del Poder Ciudadano que tiene por objetivo actuar en representación del interés general y es responsable del respeto a los derechos y garantías constitucionales a fin de preservar el Estado, democrático y social de derecho y de justicia. ‘Objetividad Artículo 10. Los fiscales o las fiscales del Ministerio Público adecuarán sus actos a criterios de objetividad, procurando siempre la correcta interpretación de la ley con preeminencia de la justicia.’ DE LAS COMPETENCIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO ‘Competencias del Ministerio Público Artículo 16. Son competencias del Ministerio Público: 1. Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, acuerdos y convenios internacionales, válidamente suscritos y ratificados por la República, así como las demás leyes. … 3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración. … 6. Ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no sea necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes. …”. La normativa antes citada, nos conduce a señalar indefectiblemente que los representantes del Ministerio Público en el ejercicio de sus atribuciones son independientes y desempeñan sus funciones dentro del marco de legalidad, atendiendo a criterios de objetividad e idoneidad. Sumado a lo expuesto, observa la Sala que en fecha 12 de julio de 2016, la abogada Maureen Milagros Rojas Pirela, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuarta Interina del Proceso, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, presentó, ante la Unidad de Recepción y Distribución Penal del referido Circuito, el acto conclusivo de acusación contra el ciudadano ALFONSO FERNÁNDEZ RIVAS, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano, tal como se corrobora de los folios ciento treinta y siete (137) al ciento cincuenta y uno (151), de la pieza 1 del expediente, el cual fue distribuido en el Juzgado de Primera Instancia Municipal y Estadal Segundo en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. En consecuencia, es dable aseverar que el titular de la acción penal, en el ejercicio de sus atribuciones, de manera objetiva, independiente, y en el marco de la Ley, presentó el acto conclusivo de acusación por el delito señalado ut supra, observando esta Sala que, si el representante Fiscal discrepaba jurídicamente de la calificación jurídica atribuida por el Juez de Control en la audiencia de imputación, pudo adecuar los hechos en otro tipo penal distinto, tomando en consideración todos los elementos de convicción obtenidos durante la fase de investigación, pues los fiscales en el ejercicio de sus atribuciones solo tienen las limitaciones propias que emanan de la Constitución y las leyes…”. De acuerdo al criterio jurisprudencial supra transcrito, el juzgador como regulador de la función jurisdiccional del Estado, en aplicación de las normas jurídicas y previo análisis de los elementos de convicción y medios probatorios que le son presentados por las partes, puede apartarse de la calificación jurídica dada por el titular de la acción penal, si así lo considera. Por otra parte, el decretar el juzgador un cambio de precalificación jurídica, en la audiencia de presentación, no limita la función del ministerio público de continuar con la investigación y adecuar los hechos en un tipo penal distinto al atribuido por el juez de control. Conforme se señaló anteriormente, no se evidencia de la decisión que la juzgadora haya actuado fuera de su competencia, pues de las actuaciones se constata que la investigación se inició en razón de los hechos acaecidos en una vía pública de la ciudad, cuando los funcionarios policiales Miguel Angel Bastidas y George Simón Patorroyo (occiso), se encontraban ingiriendo licor y sostuvieron una discusión con unos sujetos, siendo que el imputado Henryzo José García Monsalve (el Chato) en un descuido del hoy occiso lo agarró por atrás y lo despojó de su pistola de reglamento, para luego con su compañero (Chuchu) se le fueron encima, comenzaron a forcejar y el Chato partió un pico de botella con el cual lo cortó y cuando lo tenían dominado, Chuchu se levantó del suelo y le hizo dos disparos a George Patarroyo, para luego salir huyendo con las pistolas, armas estas despojadas a los dos funcionarios policiales. De tales hechos, se evidencia la presunta conducta desplegada por ambos sujetos, encuadrándose de los elementos de convicción que corren insertos en las actas que la actuación desplegada por el imputado se corresponde como la presunta autoría en el delito imputado. Efectivamente, ante la presunta comisión de un hecho punible, el Ministerio Público debe presentar al aprehendido ante el juez de control correspondiente, oportunidad en la cual dicha representación fiscal le imputará un determinado tipo penal por su probable autoría o participación, por lo cual el juez de control deberá determinar y así subsumir los hechos narrados por el fiscal en el tipo penal que de forma provisional se le atribuyen al aprehendido. Ahora bien, tal precalificación jurídica fue considerada por el legislador patrio de carácter provisional, pues la misma puede variar en las fases subsiguientes, es decir, investigativa, intermedia e incluso en la fase de juicio oral, siendo esta la oportunidad en la que efectivamente se determinarán los hechos ocurridos, mediante las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, no siendo esta la etapa en la cual se determine la responsabilidad penal de los procesados. Siendo ello así, considera esta Alzada que en la audiencia de presentación del aprehendido no se prejuzga sobre la responsabilidad penal o no del imputado, sino que simplemente, del análisis de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, el juzgador o juzgadora, dada la seriedad y concordancia de dichos elementos de convicción, podrá vincular al imputado al proceso que se le seguirá, siendo materia de juicio la determinación de la culpabilidad de aquel, para lo cual deberá existir plena prueba; por lo que en la etapa procesal en que se encuentra la presente causa, la determinación acordada por el a quo se encuentra ceñida a la ley, toda vez que la decisión fue dictada con vista y fundamento a los elementos de convicción existentes, no evidenciándose que la juzgadora se haya extralimitado en sus funciones al presuntamente valorar los elementos de convicción y asumir funciones de investigación, como lo denuncia la parte recurrente, pues el actuar jurisdiccional del a quo se circunscribió al análisis de tres aspectos básicos como lo son: 1) la determinación de la legitimidad de la aprehensión, tal como lo prevé el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, 2) el examen o análisis de los hechos o conducta presuntamente desplegada por los procesados a fin de atribuirle la precalificación jurídica que corresponda y 3) la verificación de la existencia de los elementos de convicción necesarios y suficientes que le permitan estimar que el aprehendido es el presunto autor, coautor, facilitador, etc., del hecho punible que se le endilga, a objeto de dictar la medida de coerción personal pertinente. De tal manera, que no resulta acertado señalar -como erradamente lo hacen los recurrentes- que el tribunal ocasionó un gravamen irreparable al ciudadano Henryzo José García Morales, cuando previo análisis de los elementos de convicción presentados en las actas procesales, el a quo realizó un cambio en la conducta desplegada por dicho imputado, a la atribuida por el titular de la acción penal, pues tal como se señaló anteriormente, en el presente caso quedó evidenciado que tales aspectos fueron revisados íntegramente por el a quo, en el ámbito de su competencia, por lo que concluye esta Alzada que la decisión emitida por el tribunal de control en fecha quince de marzo de dos mil dieciséis (15/03/2016) resulta ajustada a la ley, lo que obliga a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y así se decide. VI DECISIÓN Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciséis (28-03-2016), por los abogados Fidel Leonardo Monsalve Moreno, Oriana Monsalve Ramírez y Jesús Alí Alarcón, en su condición de defensores privados del encausado Henryzo José García Monsalve, contra la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, de fecha catorce de marzo de dos mil dieciséis (14-03-2016) y publicada en fecha quince de marzo de dos mil dieciséis (15-03-2016), mediante la cual se declaró sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia, precalificó la conducta desplegada por el imputado como coautor en el delito de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de un Robo Agravado, ordenó la tramitación de la causa por la vía del procedimiento ordinario e impuso medida de privación judicial preventiva de libertad al encausado, en el caso penal Nº LP01-P-2016- 002365. SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados. Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO PRESIDENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO PONENTE ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO LA SECRETARIA, ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________________ __________________ y boleta de traslado No.__________________. Conste, la Secretaria.