REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, once (11) de julio de 2017 207º y 158º SENTENCIA Nº039 ASUNTO PRINCIPAL: LP21-N-2016-000009 ASUNTO: LP21-N-2016-000009 SENTENCIA DEFINITIVA - I - IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Demandante: EMPRESAS GARZON C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 02 de abril de 2004, bajo el Nº 56, Tomo A-7, y modificación del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista debidamente inscrita por ante el mismo Registro Mercantil en fecha 07 de febrero de 2006, bajo el Nº 09, Tomo A-4; Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 12 de junio de 2009, anotada bajo el Nº 09, Tomo 79-A RM1MERIDA y, el Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 26 de agosto de 2011, bajo el Nº 7, Tomo 171-A RM1MERIDA, con las siguientes modificaciones, en la persona del ciudadano Gregorio Higinio Garzon Jaimes, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-9.218.667, en su carácter de Presidente de la referida empresa. Apoderados Judiciales de la Demandante: Ana Beatriz Cirimele González, Henry Domingo Rodríguez Rivero y Belquis Carrillo Rodríguez, venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nros. V-10.725.480, V-8.045.403 y V-9.985.105, de profesión abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.755, 91.088 y 65.134, e si orden (consta instrumento poder a los folios 30 al 33). Demandada: Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de Los Trabajadores Mérida, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Apoderados Judiciales de la Parte Recurrida: Oscar Fernando Páez Rivadeneira y Belkis Antonieta Aguilar Sosa, venezolanos, titulares de la cédula de identidad números V-4.493.082 y V-8.009.095, de profesión abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.726 y 29.144 (consta instrumento poder a los folios 91 y 92). Tercero Interesado: Rossana Lucia Barta Paredes, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.804.325, con domicilio la ciudad de Ejido, Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida. Abogado Asistente del Tercero Interesado: Carlos Alberto Barta, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-4.486.713, de profesión abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 72.266, con el mismo domicilio de la tercera. Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto contra de la Certificación de Enfermedad Ocupacional, de fecha 23 de noviembre de 2015, por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de Los Trabajadores Mérida (GERESAT-MERIDA), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INSAPSEL), la cual está signada con el N° CMO-068-2015, y corresponde al expediente administrativo de investigación N° MER-27-IE-15-0339, con Historia Médica N° MER-2015-0020. - II – SÍNTESIS PROCESAL ACTAS PROCESALES [1] En fecha 15 de junio de 2016, la abogada Belquis Carrillo Rodríguez, actuando con el carácter de co-apoderado judicial de Empresas Garzón C. A., presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Laboral con sede en la ciudad de Mérida, el escrito de demanda constante de 5 folios útiles y 34 folios de anexos (fs.1 al 39, comprobante de recepción f. 40). La acción está dirigida contra la Certificación de Enfermedad Ocupacional, de fecha 23 de noviembre de 2015, contenida en el oficio CMO-068-2015, emitido por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de Los Trabajadores Mérida (Geresat-Mérida), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ente del Ministerio del Poder Popular Para El Proceso Social Trabajo. Posteriormente, en fecha 27 de junio de 2016 mediante auto este Tribunal Superior le dio entrada a la demanda y sus anexos, presentadas por el accionante, formándose el expediente e impulsando el procedimiento conforme a las previsiones de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa1, en efecto se indicó que el pronunciamiento sobre la admisión de la demanda se haría dentro de los tres (3) días hábiles de despacho siguientes a la recepción (f. 42). [2] En auto fechado 28 de junio de 2016, este Tribunal procedió a admitir la acción de nulidad (fs. 43 y 44). Luego, acordó notificar de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a: 1) La Dra. Luisa Ortega Díaz, en su condición de Fiscal General de la República; 2) Al Dr. Manuel Enrique Galindo, en su condición de Procurador General de la República; haciendo la salvedad que esta notificación, se realizaría de acuerdo con la norma 108 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República2; 3) Al Dr. Néstor Valentín Ovalles, en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo; 4) El Dr. Tancredo Rangel Campero en su condición de Gerente de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Bolivariano de Mérida (Geresat-Mérida), órgano que emitió el acto administrativo impugnado, a su vez se le solicita la remisión del expediente administrativo distinguido con el N° MER-27-IE-15-0339, dentro del lapso de diez (10) días hábiles siguientes a que conste en autos la notificación, conforme al artículo 79 eiusdem; y, 5) A la ciudadana Rossana Lucia Barta Paredes, en su condición de Tercero Interesado (auto de admisión folios 43 y 44). Se libraron las notificaciones mediante oficio y se acompañó los correspondientes recaudos, cumpliendo con la forma que prevé la Ley para la validez de las mismas. [3] El 05 de diciembre de 2015, se recibió del Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el oficio N° 10.144/2016 de fecha 16 de noviembre de 2016, donde remiten las resultas de la comisión relacionada con las notificaciones ordenadas a practicar en la ciudad de Caracas (fs. 68 al 85). [4] Al vuelto del folio 86 consta la Certificación de Secretaria que fue realizada en fecha cinco (05) de diciembre de 2016, por la Abg. María Alejandra Gutiérrez Prieto, en la cual se deja expresa constancia que las notificaciones dirigidas a: 1). ciudadana: Rossana Lucia Barta Paredes, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.804.325, en su condición de tercero interesado, (folios 55 y 56); 2) La Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Bolivariano de Mérida (GERESAT-MERIDA), con Oficio No. TST-2016-162 (folios 65 y 66); 3) A la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, con Oficio No. TST-2016-160, (folios 78 y 79); 4) Al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales “INPSASEL”, con Oficio No. TST-2016-161, (folios 80 y 81); 5) Al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, con Oficio No. TST-2016-159, (folios 82-83), se efectuaron en los términos indicados en las declaraciones de los Alguaciles, cumpliendo con todos los requisitos de Ley. En consecuencia, advirtió que, a partir de la señalada fecha (05 de diciembre de 2016, exclusive) comenzaría a correr el lapso preceptuado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Certificación que fue evidenciada por el Tribunal y en efecto, dictó auto en la misma fecha (05 de diciembre de 2016) donde se informa sobre el lapso procesal para fijar la audiencia oral y pública de juicio (f. 87). [5] Al folio 88, consta el auto dictado en el 12 de diciembre de 2016, en el cual se fijó la audiencia oral y pública de juicio para el Vigésimo (20°) día de despacho siguiente a esa fecha, a las nueve de la tarde (09:00 a.m.), cumpliéndose con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. [6] En fecha 23 de enero de 2017, los apoderados judiciales de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de Los Trabajadores Mérida, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Oscar Fernando Páez Rivadeneira y Belkis Antonieta Aguilar Sosa, introdujeron diligencia mediante la cual solicita la reposición de la causa, por cuanto se omitió el conteo de los siete (7) días otorgados por termino de distancia (f. 95). [7] Al folio 96, consta auto de fecha 24 de enero de 2017, mediante el cual, este Tribunal Superior repone la causa, para restablecer la situación jurídica infringida al estado que se certifique por Secretaria las notificaciones y se deja sin efecto la certificación realizada por Secretaria en fecha 05/12/2016, (vuelto del folio 86); así como el auto de esa misma fecha, que riela al folio 87; y el auto dictado en fecha 12 de diciembre de 2016, que riela al folio 88, en aras de brindar certeza en cuanto al día y la hora en que tendrá lugar la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa. [8] Al folio 97 consta la Certificación de Secretaria que fue realizada en fecha veinticuatro (24) de enero de 2017, por la Abg. María Alejandra Gutiérrez Prieto, en la cual se deja expresa constancia que las notificaciones dirigidas a 1). Ciudadana: Rossana Lucia Barta Paredes, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.804.325, en su condición de tercero interesado, (folios 55 y 56); 2) Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Bolivariano de Mérida (GERESAT-MERIDA), con Oficio No. TST-2016-162, (folios 65 y 66); 3) ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, con Oficio No. TST-2016-160, (folios 78 y 79); 4) ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales “INPSASEL”, con Oficio No. TST-2016-161, (folios 80 y 81); al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, con Oficio No. TST-2016-159, (folios 82-83), se efectuaron en los términos indicados en las declaraciones de los Alguaciles, cumpliendo con todos los requisitos de Ley. En consecuencia, advirtió que, a partir de la señalada fecha (24 de enero de 2017, exclusive) comenzaría a correr el lapso preceptuado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Certificación que fue evidenciada por el Tribunal y en efecto, dictó auto en la misma fecha (24 de enero de 2017) donde se informa sobre el lapso procesal para fijar la audiencia oral y pública de juicio (f. vuelto del 97). [8] Al folio 98, consta el auto dictado en el 13 de febrero de 2017, en el cual se fijó la audiencia oral y pública de juicio para el décimo cuarto (14°) día de despacho siguiente a esa fecha, a las nueve de la tarde (09:00 a.m.), cumpliéndose con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. [9] En fecha 14 de febrero de 2017, se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, oficio identificado con el alfa numérico G.G.C.O.R-Nº00130, de fecha 18 de enero de 2017, emitido por la Gerencia General de Litigio Coordinación de Oficinas Regionales, de la Procuraduría General de la República mediante la cual remite acuse de recibido. [9] En data siete (07) de marzo de 2017, se anunció a la hora y se celebró la audiencia de juicio, dejándose constancia en el acta que consta inserta a los folios 102 y 103. se plasmó la presencia de la profesional del derecho Belquis Carrillo Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la compañía demandante; asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de Los Trabajadores Mérida, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de su apoderado judicial abogado Oscar Fernando Páez Rivadeneira, igualmente, se dejó constancia de la comparecencia de la tercero interesada ciudadana Rossana Lucia Barta Paredes, quien se identificó con su cédula de identidad laminada registrada bajo el No. V-13.804.325, asistida por el profesional del derecho Carlos Alberto Barta, inscrito en el IPSA bajo el No. 72.266, de igual forma, se deja constancia que no asistieron al presente acto el representante de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, ni de la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, ni representantes del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Laboral de la República Bolivariana de Venezuela; aún cuando se encontraban debidamente notificados. Luego de la exposición de los presentes en la audiencia, en ese mismos acto se dejó constancia que la parte demandante presentó escrito de argumentos contentivo seis (06) folios útiles, haciendo la salvedad la ciudadana Juez que de los mismos, los cuatro (04) primeros folios no poseen impresión por su vuelto, y los dos (02) últimos folios presentan impresión por ambas caras y el último presenta una enmendadura manuscrita con bolígrafo de tinta azul, quedando éstos hechos registrados en la reproducción audiovisual de la misma, promoviendo en forma oral copias del expediente administrativo que obra agregado a las actas procesales de los folios 6 al 29, y no consignando escrito de pruebas para la incorporación a las actas procesales del expediente judicial. Por su parte el representante del órgano emisor del acto administrativo Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de Los Trabajadores Mérida, consignó escrito de argumentos contentivo de cinco (05) folios útiles, impresos por ambas caras, y escrito de promoción de pruebas contentivo de dos (02) folios útiles y veintinueve (29) anexos, por último la representación judicial del Tercero Interesado no consignó escrito de argumentación, consignado escrito de promoción de pruebas constante de dos (02) folios útiles y 29 anexos que fueron presentados a efectos videndi para ser certificados por secretaria e incorporados al expediente judicial y un (01) anexo en copia simple. [9] En fecha 13 de marzo de 2017, la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de Los Trabajadores Mérida, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de su apoderado judicial abogado Oscar Fernando Páez Rivadeneira, consigno copia certificada de los antecedentes de la Historia Médica Ocupacional. [10] El 16 de marzo de 2017, se publicó auto de admisión de pruebas de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa(fs. 228-229), admitiéndose las distintas documentales promovidas por el demandante, demandado y el tercero interesado, insertas a los folios 06 al 29, 117 al 145 y 148 al 177; advirtiéndole a las partes que no se abriría el lapso de evacuación, por ser pruebas que no requieren evacuación (documental - antecedentes administrativos, promovidos por ambas partes), conforme el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por consiguiente se pasaría directamente al lapso para la presentación de los informes como lo prevé el artículo 85 eiusdem. [11] En fecha 30 de marzo de 2017, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), hizo acto de presencia el abogado Oscar Fernando Páez Rivadeneira, actuando con el carácter de mandatario judicial de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de Los Trabajadores Mérida, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, consignó un escrito de informes conformado por 3 folios útiles, el cual se encuentra inserto 232 al 234 y en esa misma fecha la profesional del derecho Belquis Carrillo Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la compañía demandante, consignó escrito de informes conformado por 3 folios útiles, el cual se encuentra inserto 236 al 238 [12] En data treinta y uno (31) de marzo del año 2017, mediante auto que corre inserto al vuelto del folio 239 se le informó a las partes que vencieron los cinco (05) días hábiles de despacho concedidos a los fines de la presentación de los escritos de informes que corresponden al presente asunto, además se advirtió que la sentencia se dictaría dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha indicada anteriormente (inclusive), en atención a lo consagrado en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 23 de mayo de 2017, se procedió a diferir el pronunciamiento de la sentencia por 30 días hábiles de despacho de conformidad con el artículo 94 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así las circunstancias procesales, pasa esta Juzgadora a publicar el texto de la decisión de mérito con las consideraciones de hecho y de derecho que se expresan en los acápites siguientes: -III- FUNDAMENTOS DE LAS PARTES 1. Argumentos de la representación judicial de la empresa demandante de nulidad: La demandante en el escrito que encabeza el expediente, agregado a los folios del 1 al 5 con sus vueltos, el cual fue ratificado en la audiencia oral y pública de juicio, expone: “(…omissis…) VICIOS DE NULIDAD DE LA CERTIFICACIÓN MEDICO OCUPACIONAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN: VICIO DE FALSO SUPUESTO POR ERRADA APRECIACIÓN DE LOS HECHOS: Se denuncia la infracción al artículo 320 de la Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues es el caso ciudadano Juez que la ya identificada Certificación Medico Ocupacional, está viciada por falso supuesto, ya que se fundamenta en un informe de investigación que no demuestra el origen ocupacional de las enfermedades, sino que más bien se limita a realizar una descripción detallada de las actividades que efectuaba la trabajadora y concluye que se debe realizar el Programa de Seguridad y Salud Laboral con la intervención de los trabajadores, pero la certificación no señala si existen circunstancias disergonomicas que se deban corregir o si el puesto de trabajo debe ser rediseñado o cual o cuales son las condiciones que se deben mejorar para evitar este tipo de patologías, simplemente no establece cuales son las mismas, siendo totalmente errada la apreciación por parte de la administración, incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho al dictar el acto impugnado, lo cual acarrea su nulidad absoluta, toda vez que emitió su dictamen sobre la base de una errónea y falsa apreciación de los hechos, limitándose a fundamentar su decisión de manera errada únicamente en el referido informe de investigación, en el cual lo único que se demuestra es las distintas actividades que realizaba la trabajadora, la certificación por otra parte incurre también en una evidente incongruencia, por cuanto determina que existe una discapacidad parcial y permanente, sin tomar en cuenta que tanto los informes médicos privados como el informe médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales I.V.S.S., indican tratamiento quirúrgico para corregir las condiciones que presenta la trabajadora, es decir, que médica y clínicamente es posible que la trabajadora por medio de terapias, tratamiento médico, clínico o intervención quirúrgica se recupere totalmente, por tanto no es congruente que el INPSASEL determine una discapacidad parcial y permanente si no se han agotado todos los tratamientos médicos y quirúrgicos recomendados por los médicos tratantes, existiendo aun la posibilidad cierta de que la trabajadora se recupere de las condiciones que padece, por lo tanto si hubiese realizado una correcta apreciación de los hechos y elementos existentes en el proceso la decisión definitiva hubiera sido distinta, y en todo caso la discapacidad seria temporal y no permanente como erradamente determina. Además existe una errada apreciación de los hechos y una incongruencia al calificar las presuntas enfermedades padecidas por la ciudadana ROSSANA LUCIA BARTA PAREDES como ocupacional cuando señala dos condiciones contrarias entre sí como son la bipedestación prolongada y la sedestación prolongada, lo cual es evidentemente incongruente que indiquen que la trabajadora estaba expuesta a estas dos posturas de manera prolongada en el desempeño de sus funciones, pues como puede estar largos periodos de tiempo de pie y sentada a la vez lo cual es totalmente contradictorio y hace que el acto administrativo este viciado por falso supuesto de hecho. También es inmotivado el fundamento utilizado por la administración al indicar que las condiciones que presenta la trabajadora como son SÍNDROME DE COMPRESIÓN RADICULAR CERVICAL, y ABOMBAMIENTO POSTERIOR C4-C5 y C5-C6, tienen origen ocupacional, es decir, que las mismas se hayan originado por el trabajo cuando estas condiciones tienen más carácter común que laboral y que por lo general se originan por muchas otras circunstancias ajenas al trabajo, como la edad, condición física, hábitos alimenticios, predisposición genética y biológica, entre otros, y muy por el contrario la Certificación se limita a realizar una descripción de las funciones y posturas de la trabajadora, y que se debe realizar el Programa de Seguridad y Salud Laboral y sin más fundamento se señala que tienen carácter laboral esas condiciones de la columna, lo cual incluso la jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de que estas condiciones son asintomáticas y tienen por lo general carácter común y que se generan este o no expuesta la persona a condiciones laborales, por lo tanto, no tiene fundamento la certificación para establecer que esas patologías tienen carácter laboral, sino que simplemente se asume que es así, sin establecer, analizar, ni determinar realmente si dichas patologías de la columna tienen otro origen, si no que se toma como un hecho irrefutable, siendo totalmente errada la apreciación por parte de la administración, incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho al dictar el acto impugnado, lo cual acarrea su nulidad absoluta, toda vez que emitió su dictamen sobre la base de una errónea y falsa apreciación de los hechos. En este sentido es importante destacar que se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos , condiciones disergonomicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. De forma que, la Real Academia Española ha definido la ergonomía como el “Estudio de datos biológicos y tecnológicos aplicados a problemas de mutua adaptación entre el hombre y la máquina”-, lo que hace desprender que la motiva de la certificación, o por lo menos parte fundamental de ella, se basó en los datos recabados en la inspección realizada, contentiva de entre otras cosas y principalmente de la descripción de las actividades realizadas por la trabajadora, pero en nada especifica en que consistes y cuáles son esas condiciones disergonomicas que supuestamente originaron la enfermedad ocupacional. Por tanto se debe considerar que los supuestos de hecho en que se basó el Doctor Faustino Ramón Martínez Domínguez, en su carácter de Médico Especialista del INPSASEL-GERESAT- Mérida, para certificar los trastornos padecidos por la ciudadana ROSSANA LUCIA BARTA PAREDES, como enfermedades laborales contraída por el trabajo no se encuentran suficientemente expresados y adecuados a los elementos existentes, puesto que mal podría considerar congruente la motivación utilizada para calificar las enfermedades padecidas por la ciudadana trabajadora como ocupacional, cuando el único elemento probatorio, responde a una inspección realizada al lugar de trabajo descriptiva de las actividades y donde ordena de manera genérica elaborar el Programa de Seguridad y Salud laboral, bajo el cual, de los elementos cursantes no se desprende con certeza las condiciones específicas disergonomicas que originaron las enfermedades y mucho menos existen exámenes médicos que sustenten en el caso en particular las conclusiones reflejadas en la certificación hoy recurrida donde se determina una discapacidad parcial y permanente, y muy por el contrario por la experiencia médica y clínica las condiciones que padece la trabajadora tienen solución ya sea a través de tratamientos, terapias o intervención quirúrgica, por tanto no son de carácter permanente. En este sentido lo realmente esencial era que del cúmulo probatorio conllevara a que el ciudadano Faustino Ramón Martínez Domínguez, en su condición de Médico del Servicio de Salud Laboral de la GERESAT, como técnico, indicase que las presuntas patologías presentada por la ciudadana, se correspondía con una enfermedad ocupacional con ocasión al trabajo de carácter permanente, cuestión esta que no se encuentra apreciada en el presente asunto, pues no existen elementos para llegar a esa conclusión ni para establecer el carácter permanente de la misma. En consecuencia, de autos se evidencia que la certificación impugnada, está incursa en el vicio de falso supuesto, puesto que los hechos investigados que sirvieron de fundamentación para su dictado, no son suficientes para demostrar el origen de la presunta enfermedad ni el carácter permanente de la misma; y en consecuencia, no quedó determinada la relación de causalidad necesaria entre la sintomatología de la trabajadora y el medio laboral donde se desempeñaba para calificar las enfermedades de forma en que lo hizo ni el carácter de permanente que le atribuyo. En este orden de ideas, es necesario señalar que tal y como lo ha establecido la pacífica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa el vicio de falso supuesto consiste en una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra, configurándose así el vicio de falso supuesto, pues la decisión descansa sobre un hecho falso que realmente no fue demostrado. Ahora bien, el falso supuesto es un vicio que se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración, es decir, a la falsa, inexacta o incompleta apreciación por parte de la Administración, del elemento causa del acto integralmente considerada, éste vicio se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen o porque la administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario; situación que ocurrió en el caso que nos ocupa, pues realmente no quedo demostrado en esta causa cual es el origen de las enfermedades, ni tampoco el carácter temporal o permanente de las mismas, existiendo una total contradicción entre lo decido y las pruebas existentes en el proceso. En este caso particular, la administración de manera errada aprecia los hechos, pues declara la existencia de tres condiciones como enfermedades de origen ocupacional con ocasión al trabajo en base a falsos supuestos, vale decir, de un informe de investigación que no sustenta nada y se limita a indicar las actividades que realiza la trabajadora, y la certificación no indica cuales son las causas o qué condiciones disergonómicas las originaron y como deben corregirse, sin especificar cuáles son, partiendo de allí el médico ocupacional declara una enfermedad ocupacional de carácter permanente. En ese orden de ideas, ha indicado la jurisprudencia en forma conteste que la determinación de la responsabilidad patronal por enfermedades ocupacionales de los trabajadores a su cargo no puede descansar en una simple y elemental relación causa y efecto construida en base a un superficial estudio de aproximación. Ya que, para tales fines debe realizarse una construcción esquemática de las condiciones físicas del trabajador; definiendo entonces y separando a su vez todos aquellos elementos, que luego de un estudio analítico, integren los tres renglones, como son la causa, la concausa y la condición, elementos establecidos en la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 22 de abril de 2008; Caso Enyerberg Manuel Basanta Mediavilla vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Bauxilum, C.A., determinándose esto mediante los elementos de convicción aportados por las partes. En este caso la administración, se limitó a certificar la presencia de unas presuntas discapacidades parciales de carácter permanente en cabeza de la ciudadana ROSSANA LUCIA BARTA PAREDES, ceñido a un procedimiento administrativo en el cual de los estudios e informes médicos no se verificare el carácter permanente de las mismas, es decir no existe la presencia de un estudio de naturaleza medica que pondere esas condiciones como permanentes y de origen ocupacional tal y como lo ha dispuesto la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que no es más que mediante un estudio galeno que se puede determinar si la presencia de un padecimiento se debe a las condiciones o medio ambiente de trabajo, y su carácter permanente o temporal, al respecto la certificación de enfermedad ocupacional de la referida ciudadana tal y como se desprende de las actas del mismo, nunca se estableció un estudio que abarcare el análisis de los elementos causa, concausa y condición, tal y como ordenara la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal; tampoco se evidencia de dichas actas ningún tipo de ponderación MÉDICA entre las actividades desempeñadas por la prenombrada ciudadana y su impacto o repercusión en su salud, y tampoco se toma en cuenta el hecho de que los padecimientos que tiene la trabajadora tienen solución médica, clínica, terapéutica o quirúrgica por tanto no existe certeza de que sean permanentes pudiendo ser temporales si su recuperación es total luego de que se agoten todos los medios médicos, clínicos, terapéuticos o quirúrgicos. Reitero, que en todo procedimiento que propenda el establecimiento de una enfermedad como ocupacional, el órgano certificador debe realizar un entramado médico en el cual se determine la causa del pretendido padecimiento y que la misma únicamente esté aparejada a las condiciones o medio ambiente de trabajo, en el caso particular dicho estudio no fue realizado por el órgano certificador, puesto que la dirección de salud se ciñó exclusivamente a realizar una enumeración somera y superficial de las actividades realizadas por la ciudadana y la presunta atribución de éstas como agentes causales, ya que en el referido acto ni se hace mención al tipo de actividades de trabajo que generaron la presunta discapacidad parcial permanente. Por todo lo anteriormente expuesto, es que se denuncia que la CERTIFICACIÓN MEDICO OCUPACIONAL identificada con las silgas y numero CMO No. 0068-2015, de fecha 23 de noviembre de 2015, se encuentra viciada por falso supuesto, porque la administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario, por lo tanto se erró en la apreciación de los hechos y las pruebas; en fin son falsos todos los fundamentos facti, por lo que debe este tribunal considerar la infracción denunciada, pues la situación planteada equivale a la falta de fundamentos. PETITORIO: Es por todo lo anterior y en virtud de todos los alegatos de hecho y de derecho antes expuestos que solicito muy respetuosamente se declare con lugar el Recurso de Nulidad, interpuesto por mi representada y en consecuencia se anule la CERTIFICACIÓN MEDICO OCUPACIONAL identificada con las silgas y numero CMO No. 0068-2015, de fecha 23 de noviembre de 2015, dejándola sin efecto legal alguno, la cual fue notificada a mi representada en fecha 23 de diciembre de 2015, suscrita por el Doctor Faustino Ramón Martínez Domínguez, en su carácter de Médico Especialista del INPSASEL-GERESAT-Mérida, en la cual se certifica 1.) SÍNDROME DEL TÚNEL DEL CARPO BILATERAL, 2.) SÍNDROME DE COMPRESIÓN RADICULAR CERVICAL, 3.) ABOMBAMIENTO POSTERIOR C4-C5 y C5-C6, consideradas como Enfermedades Ocupacionales Contraídas con ocasión al trabajo que le ocasionan una Discapacidad parcial y permanente y además un porcentaje de discapacidad del cuarenta y nueve por ciento (49%) a la trabajadora ROSSANA LUCIA BARTA PAREDES(…)”. 2. Argumentos de la Ente Público que emitió la Certificación de Enfermedad Ocupacional cuya nulidad absoluta se demanda: En la audiencia oral y pública de juicio la representación judicial del Ente público, consignó un escrito de alegatos que consta inserto a las actas procesales del folio 110 al 114, exponiendo los argumentos de defensa de su representada en ese acto procesal, los cuales coinciden con lo escrito, donde se lee: “…SE ENCUENTRAN VICIADA PUES LOS SUPUESTOS DE HECHO EN QUE SE BASA EL CIUDADANO FAUSTINO RAMÓN MARTINEZ DOMINGUEZ LIMITÁNDOSE SÓLO COMO ELEMENTO PROBATORIO A UNA VISITA QUE REALIZO EL FUNCIONARIO ING, ARCENIO RANGEL PEÑA, EN SU CONDICIÓN DE INSPECTOR PROFESIONAL DE SEGURIDAD Y SALUD DE LOS TRABAJADORES...”. ('Hago la siguiente aclaratoria que el Médico del INPSASEL GERESAT MERIDA, es el DR. FAUSTINO R. MARTIN D. y no como erróneamente señala con apellido MARTINEZ), es totalmente falso lo afirmado por la Recurrente, primero que todo no se trata de una simple visita como lo quiere hacer ver y limitándose como un solo elemento probatorio, todo lo contrario, es la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el Artículo 76 de la LOPCYMAT, que señala expresamente: “El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.Todo trabajador o trabajadora al que se le haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma”.-Continua la Recurrente afirmando que es inmotivado el Acto Administrativo llamado CERTIFICACION MEDICO OCUPACIONAL, al señalar: “...POR LO TANTO LA INVESTIGACION SE LIMITA A DESCRIBIR CADA UNA DE LAS ACTIVIDADES QUE REALIZO LA TRABAJADORA DURANTE LA RELACION LABORAL...” “...SIN CONCLUIR QUE SE DEBE REDISEÑAR, O CORREGIR EN EL PUESTO DE TRABAJO Y SIN ESTABLECER CUALES CIRCUNSTANCIAS INCIDEN EN LASA CONDICIONES QUE PRESENTA LA TRABAJADORA, MAL SE PUEDE CONSIDERAR CONGRUENTE LA MOTIVACIÓN UTILIZADA POR EL MEDICO OCUPACIONAL PARA CALIFICAR LAS PATOLOGÍAS O CONDICIONES QUE PRESENTA LA TRABAJADORA COMO OCUPACIONAL CON OCASIÓN AL TRABAJO, CUANDO EL ÚNICO ELEMENTO PROBATORIO RESPONDE A UNA INSPECCIÓN REALIZADA AL LUGAR DEL TRABAJO DONDE SE DESCRIBEN LAS ACTIVIDADES REALIZADAS...”. Ahora bien, no es así, CIUDADANA JUEZ, la Recurrente denuncia el vicio de manifiesta ilogicidad de la motivación (incongruencia) por haber considerado la recurrida que en virtud del documento público otorgado por ley al informe de investigación, tal como lo ha sostenido de manera pacífica la JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL,: “....LA FALSEDAD O MANIFIESTA ILOGICIDAD DE LA MOTIVACIÓN -COMO UNA DE LAS MODALIDADES QUE PUEDE ASUMIR EL VICIO DE INMOTIVACIÓN- SE PRESENTA CUANDO LOS MOTIVOS SON TAN VAGOS, GENERALES, INOCUOS O ABSURDOS QUE SE DESCONOCE EL CRITERIO JURÍDICO QUE SIGUIÓ EL JUEZ PARA DICTAR SU DECISIÓN...”, por lo que no aplica a la CERTIFICACIÓN MÉDICO N° CMO-068-2015, que es el resultado de una INVESTIGACIÓN INTEGRAL previa, efectuada por el funcionario INSPECTOR PROFESIONAL DE SEGURIDAD Y SALUD DE LOS TRABAJADORES, ING. ARCENIO RANGEL PEÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.391.582, de este domicilio y hábil, adscrito a la GERESAT MERIDA DEL INPSASEL, en su Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, seguido en el Expediente Técnico Administrativo N° MER 27-IE-15-039, por una parte y otra parte, por el MÉDICO DEL INPSASEL, en la HISTORIA MEDICA OCUPACIONAL N°HM N° MER-2015-020, Antecedentes Administrativos del ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO: CERTIFICACIÓN MÉDICA OCUPACIONAL, Nº CMO-068-2015, determinando la relación de causa - efecto entre las funciones, actividades) movimientos repetitivos realizados por la trabajadora de manera continua, en su sus jornadas laborales durante nueve (09) años y seis (06) meses) veintiséis (26) días, en la ejecución de su funciones en EMPRESAS GARZON C.A., suficientemente identificada en Autos, y las patologías presentadas posteriormente por la trabajadora con ocasión al trabajo, resaltando que en el EXAMEN PRE EMPLEO de la trabajadora ROSSANA LUCIA BARTA PAREDES, ya identificada, RESULTO APTA, es decir sin ningún tipo de patologías. Como resultado de la Investigación Integral realizado por el funcionario de inspección y el médico del Inpsasel se comprobó la existencia de los CRITERIOS: HIGIÉNICO OCUPACIONAL,EPIDEMIOLÓGICO, LEGAL, CLÍNICO Y PARA CLÍNICO, señalados en la NORMA TÉCNICA NT-02-2008, NORMA TECNICA PARA LA DECLARACION DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, y el ANEXO 1, LISTA DE ENFERMEDADES OCUPACIONALES CLASIFICACION INTERNACIONAL DE ENFERMEDADES DECIMA REVISION (CIE 10°), aprobada según RESOLUCION No 6228 de fecha primero de diciembre del 2008, del MINISTRO DEL PODER POPULAR DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL hoy MINISTERO DEL PROCESO SOCIAL DEL TRABAJO, en concordancia con el NUMERAL 10 del ARTICULO 14 y el ARTÍCULO 70 de la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO y de conformidad con el ARTÍCULO 8 DEL REGLAMENTO PARCIAL DE LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO tratando la Recurrente de inducirla en error, al afirmar falsamente que el DR. FAUSTINO R MARTIN D., ya identificado, decidió con un sólo elemento probatorio, con una visita que realizó el funcionario INSPECTOR PROFESIONAL DE SEGURIDAD Y SALUD DE LOS TRABAJADORES ING. ARCENIO RANGEL PEÑA, ya identificado. El procedimiento de INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, se inició con la comparecencia de la trabajadora ROSSANA LUCIA BARTA PAREDES, ya identificada, al INPSASEL GERESAT MERIDA, a solicitar por escrito, se le investigue la presunta enfermedad ocupacional que padecía, el día 17 de marzo de 2015, puesto que cuando ingreso a la empresa el 16 de agosto de 2005, el resultado de su EXAMEN PRE EMPLEO FUE APTA, es decir que no padecía de ninguna patología y la COORDINACIÓN REGIONAL DE SALUD LABORAL DE LA GERESAT MERIDA, vistos los informes médicos de especialistas, presentados en esa oportunidad, por la trabajadora apertura la HISTORIA MEDICA OCUPACIONAL N° MER-2015-020 y ordena en la misma fecha 17 de marzo de 2015 a la COORDINACIÓN REGIONAL DE INSPECCIONES DE LA GERESAT MERIDA, proceda a emitir ORDEN DE TRABAJO, a los fines de proceder con la investigación y levantar el Informe de Investigación de Enfermedad de Origen Ocupacional, por lo que en dicha Coordinación se apertura el Expediente Técnico Administrativo N° MER-27-IE-15-039, en fecha 17-07-2015, en el cual consta que el funcionario asignado Inspector Profesional en Seguridad y Salud de los Trabajadores, producto de su investigación, constató la existencia de los criterios higiénico ocupacional, epidemiológico y legal y por su parte, el Médico del Inpsasel, constata personalmente los criterios clínico y para clínico de carácter confidencial, protegiendo los derechos humanos de la trabajadora, llevados en la Historia Médico Ocupacional N° MER-2015-0020, aperturada en la misma fecha de la comparecencia de la trabajadora, constituyendo conjuntamente con el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, Expediente N° MER-27-IE-15-039. los ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS, por lo se puede concluir que no hay falta de motivación en el acto administrativo. La Recurrente en su RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, no señala cuales son los falsos supuestos de hecho a que hace referencia, para señalar que presenta vicios de nulidad absoluta, desconociendo la existencia de la NORMA TECNICA NT-02-2008, NORMA TECNICA PARA LA DECLARACION DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL y de la LISTA DE ENFERMEDADES OCUPACIONALES CLASIFICACION INTERNACIONAL DE ENFERMEDADES DECIMA REVISION (CIE 10°), para proceder a emitir la CERTIFICACIÓN MÉDICO OCUPACIONAL, instrumentos legales, que permiten establecer el origen de la enfermedad ocupacional y la relación de causalidad entre las funciones del cargo y movimientos posturas realizadas por el trabajador en el desarrollo de su trabajo, como cajera durante nueve (09) años y seis (06) meses) veintiséis (26) días y los daños a la salud sufridos por la trabajadora ROSSANA LUCIA BARTA PAREDES, ya identificada, los cuales son: “1. SÍNDROME DE TÚNEL DEL CARPO BILATERAL. 2. SÍNDROME DE COMPRESIÓN RADICULAR CERVICAL. 3. ABOMBAMIENTO POSTERIOR C4-C5- Y C5-C6, SEGÚN CODIGO DE CLASIFICACION INTERNACIONAL DE ENFERMEDADES OCUPACIONALES, DÉCIMA REVISIÓN (CIE 10°); G62 Y M50 CONSIDERADA COMO ENFERMEDAD OCUPACIONAL CONTRAÍDA CON OCASIÓN DEL TRABAJO QUE LE OCASIONA UNA DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, SEGUN LOS ARTICULOS 78 Y 80 DE LA LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE (LOPCYMAT), DETERMINÁNDOSE POR APLICACIÓN DEL BAREMO NACIONAL PARA LA ASIGNACIÓN DE PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD POR ENFERMEDADES OCUPACIONALES Y ACCIDENTES DE TRABA JO UN PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD DE CUARENTA POR CIENTO (40%), CON LIMITACION FUNCIONAL PARA LOS MOVIMIENTOS DEL CUELLO Y DE LOS MIEMBROS SUPERIORES”.- Por otra parte, CIUDADANA JUEZ, la Recurrente señala que responsabilidad del Inpsasel, señalar e indicar o especificar qué condiciones hay que corregir o rediseñar en el puesto de trabajo que fueron los que supuestamente influyeron en la generación de las patologías que se imputan como de origen laboral. Esto no es cierto, la responsabilidades! sinceró Empleador por medio de su SERVICIO DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO,! semana como lo señal en el ARTÍCULO 39 Y SIGUIENTES DE LA LEY ORGANICA! luego de PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (LOPCYMAT Posterior su numeral 3: “...identificar, evaluar y proponer los correctivos que permitan controlar las condiciones y medio ambiente de trabajo que puedan afectar tanto la salud física como mental de los trabajadores y trabajadoras en el lugar de trabajo o que pueda incidir en el ambiente externo del centro de trabajo o sobre la salud de su familia...”. La protección de la salud de los trabajadores, es de orden constitucional y desarrollada en la LOPCYMAT, su Reglamento Parcial y Normas Técnicas señalando como responsabilidad del Empleador, el cumplimento de dicha normativa en protección de la vida y salud de sus trabajadores, existiendo por parte del INPSASEL, ejecutar el procedimiento de calificación de origen ocupacional de enfermedad, el INPSASEL por intermedio de sus funcionarios especializados constató los hechos de forma personalmente mediante la entrevista directa con la trabajadora y apoyado con la información suministrada por EMPRESAS GARZON C.A., obtenida con sus investigaciones de enfermedad realizadas y de los informes de los médicos especialistas, radiólogos. Es de hacer notar, ciudadana Juez, que el funcionario investigador, el Inspector Profesional de Seguridad y Salud de los Trabajadores, ING. ARCENIO RANGEL PEÑA, ampliamente identificado, constató que el examen pre empleo realizado por EMPRESAS GARZON C.A. a la trabajadora ROSSANA LUCIA BARTA PAREDES, ya identificada, en fecha 14 de septiembre de 2005, se estableció que se encontraba APTA, para el cargo de CAJERA, en LINEA DE CAJA, es decir, estaba sana, se enfermó con ocasión al trabajo debido a los esfuerzos físicos importantes y movimientos repetitivos perjudiciales a la salud con una exposición de nueve años, seis meses y veintiséis días, tal como fue comprobado en el procedimiento especial de investigación. Es un hecho notorio que toda cajera, no puede aguantar mucho tiempo sentada por lo que tenía permiso para levantarse sin abandonar su puesto de trabajo, e igualmente permanecía levantada periodos largos para poder completar su jornada laboral de 7.00 a.m. a 9.00 p.m., es decir catorce horas al inicio luego se sinceró su horario de 7.30 a.m. a 3.30 p.m. Con media hora de descanso, con un solo día libre a la semana. Y a partir del año 2012, con dos días libre a la semana y jornada de ocho horas diarias y luego del 31 de octubre de 2014 con media hora de descanso y 7 y media hora diarias de jornada.. Posteriormente desde el año 2009, la trabajadora en Línea de caja Self Service y Panadería, con un tiempo de exposición de siete horas y media, en sedestación prolongada, no existiendo ningún elemento contradictorio, este hecho fue avalado por el Gerente de Tienda MARYURY BAUTISTA, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.281.524, presente en el Acto de la Inspección de Origen de Enfermedad, en fecha 28 de julio de 2015, no señalando en dicho acto ni posteriormente su inconformidad, sino todo lo contrario firmo conforme y colocó el sello húmedo de EMPRESAS GARZON C.A.. Estando plenamente identificados los hechos constatados y el derecho, fundamentos de la Certificación Médico Ocupacional N° CMO-068-2015, tal como se demuestran con los Antecedentes Administrativos (INFORME DE INVESTIGACION DE ORIGEN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL E HISTORIA MÉDICA OCUPACIONAL), que se promueven es esta Audiencia Juicio, en Escrito de Promoción de Pruebas. Todos estos hechos, fueron suministrados por el Empleador en base a sus propias investigaciones tal como lo afirma el funcionario del INPSASEL: DE IGUAL MANERA, ESTA INVESTIGACION SE APOYA EN LOS DATOS SUMINISTRADOS EN LOS INFORMES SUMINISTRADOS EN LOS INFORMES DE INVESTIGACION DE ENFERMEDAD ELABORADOS POR LA EMPRESA EMPRESAS GARZON C.A., LOS CUALES FUERON REALIZADOS MEDIANTE LA METODOLOGÍA DE “ENTRE VISTA DIRECTA” DEL TRABAJADOR AFECTADO Y RECONSTRUCCIÓN DE LAS ACTIVIDADES Y PUESTOS DE TRABAJO,...”, tal como consta en el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, documento público, llevado en el Expediente Técnico Administrativo N° MER- 27-IE-15-039.- Así mismo CIUDADANA JUEZ, es de hacer notar que dicho Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, en el cual constan los hechos constatados, recordando que fue suscrito por la ciudadana MARYURY BAUTISTA, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.281.524, con el carácter de REPRESENTANTE DE EMPRESAS GARZÓN C.A., con el cargo de Gerente de Tienda, quien manifestó este conforme con lo señalado y firmo el informe en cuestión, estando debidamente notificada) enterada de los hechos constatados por el Inspector, pudiendo alegar lo que considere útil y pertinente, no haciéndolo en dicha oportunidad ni en ninguna otra. En consecuencia la CERTIFICACIÓN MÉDICO OCUPACIONAL, que el empleador pretender que se reconozca su nulidad, está suficientemente motivada, ya que consta en la misma la descripción suscita de los hechos constatados según los criterios higiénico ocupacional, epidemiológico y legal y las patologías ocupacionales, identificadas, con los criterios clínico y para clínico, constatando que dichas patologías de origen ocupacional, están previstas en el CÓDIGO DE CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE ENFERMEDADES OCUPACIONALES DÉCIMA REVISIÓN (CIE1()°) que establece como enfermedad ocupacional con ocasión al trabajo: “1. SÍNDROME DE TÚNEL DEL CARPO BILATERAL. 2. SÍNDROME DE COMPRESIÓN RADICULAR CERVICAL. 3. ABOMBAMIENTO POSTERIOR C4-C5- Y C5-C6, PRODUCIÉNDOLE A LA TRABAJADORA UNA DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, SEGUN LOS ARTICULOS 78 Y 80 DE LA LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE (LOPCYMAT), DETERMINÁNDOSE POR APLICACIÓN DEL BAREMO NACIONAL PARA LA ASIGNACIÓN DE PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD POR ENFERMEDADES OCUPACIONALES Y ACCIDENTES DE TRABAJO UN PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD DE CUARENTA POR CIENTO (40%), CON LIMITACION FUNCIONAL PARA LOS MOVIMIENTOS DEL CUELLO Y DE LOS MIEMBROS SUPERIORES”.- Determinando el MÉDICO DEL INPSASEL, que se trata de ENFERMEDAD OCUPACIONAL CONTRAÍDA CON OCASIÓN DEL TRABAJO QUE LE OCASIONA UNA DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, SEGUN LOS ARTICULOS 78 Y 80 DE LA LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE (LOPCYMAT), DETERMINÁNDOSE POR APLICACIÓN DEL BAREMO NACIONAL PARA LA ASIGNACIÓN DE PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD POR ENFERMEDADES OCUPACIONALES Y ACCIDENTES DE TRABAJO UN PORCENTA JE POR DISCAPACIDAD DE CUARENTA POR CIENTO (40%), CON LIMITACION FUNCIONAL PARA LOS MOVIMIENTOS DEL CUELLO Y DE LOS MIEMBROS SUPERIORES”.- Por último CIUDADANA JUEZ, el fundamento utilizado por la Recurrente que las patologías: síndrome de túnel del carpo bilateral, síndrome de compresión radicular cervical y abombamiento posterior C4-C5- Y C5-C6, que padece la trabajadora y que son reconocidas por el Empleador, pueden corregirse por medio de la fisiatría y de la cirugía y que son recuperables, y que por lo tanto se trata de una discapacidad parcial y temporal y no como efectivamente lo determina la CERTIFICACIÓN CMO N° 0068-2015, que es una Discapacidad Parcial y Permanente, estos argumentos no son suficientes y eficientes para desvirtuar la CERTIFICACION MEDICO OCUPACIONAL, lo que alega el empleador son hechos futuros e inciertos por una parte y por la otra no se puede obligar a una persona a realizarse una cirugía porque violaría sus derechos humanos, a no conocer de antemano sus resultados, que pueden ser influenciados por complicaciones de cualquier tipo.- Ciudadana Juez llamo la atención que el Empleador, para la fecha de la Inspección de Investigación de Origen de Enfermedad, el EMPLEADOR, NO ESTA CUMPLIENDO con la LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, al no tener el PROGRAMA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO, instrumento indispensable para materializar la protección de los trabajador para evitar posibles daños a la salud, eliminado los riegos y minimizando los que no pudieran ser eliminados,, por lo que confiesa que no estaba cumpliendo con la protección de orden constitucional. Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas solicito que el Recurso Contencioso de Nulidad sobre la CERTIFICACION MEDICO OCUPACIONAL CMO N° 0068-2015, SEA DECLARADO SIN LUGAR.” 3. Argumentos de la Tercera Interesada, ciudadana Rossana Lucia Barta Paredes: En la audiencia oral y pública de juicio la tercera interesada llamada a juicio, hizo acto de presencia asistida de abogado, no presentando escrito de argumentos; sin embargo, en ese acto procesal manifestó en su defensa lo siguiente: “Que la parte demandante de nulidad, quiere poner en tela de juicio la opinión dada por una serie de especialistas en la materia, los cuales tienen una responsabilidad”. Que está de acuerdo con lo alegado por la representación de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de Los Trabajadores Mérida (Geresat-Mérida), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). -IV- OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En cuanto a la opinión del Ministerio Publico, este Tribunal Superior en la revisión exhaustiva de las actas procesales observa que no consta escrito de opinión por parte de esa Institución; en consecuencia, no existe material que analizar de parte de la fiscalía. -V- TEMA DECIDENDUM Vistos los argumentos argüidos por la representación judicial de la accionante de nulidad (Empresas Garzón C.A), de los apoderados judiciales del Ente público (INPSASEL), del abogado que asistió en la audiencia oral y pública de juicio a la tercera interesada (Rossana Lucía Barta Paredes), pasa esta juzgadora a delimitar la pretensión en los términos que siguen: Se evidencia que la parte demandante delata dos (2) vicios que considera producen la nulidad del acto emitido por la Geresat-Mérida (órgano de INPSASEL), invocando la ilegalidad del mismo. En efecto este órgano del Poder Judicial pasa a ejercer el “control de legalidad” de la actuación de la Administración Pública, examinando si existen: (1) El vicio del falso supuesto de hecho, al haber emitió la certificación sobre la base de una errónea y falsa apreciación de los hechos, limitándose a fundamentar esa decisión de manera errada y únicamente considera el informe de investigación, donde lo único que demuestra (ese informe) son las distintas actividades que realizaba la trabajadora; careciendo la certificación de otras circunstancias disergonómicas y médicas que se deban corregir o si el puesto de trabajo deba ser rediseñado o cuáles son las condiciones que se deben mejorar; y, (2) El vicio de incongruencia, por cuanto determina que existe una discapacidad parcial y permanente, sin tomar en cuenta que tanto los informes médicos –privados- como el informe médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales I.V.S.S., indican que el Síndrome de Túnel Carpo Bilaterales con tratamiento quirúrgico puede corregir las condiciones que presenta la trabajadora, existiendo médica y clínicamente posibilidad que la trabajadora por medio de terapias, tratamiento médico, clínico o intervención quirúrgica se recupere totalmente, por tanto no es congruente que el INPSASEL determine una discapacidad parcial y permanente, si no se han agotado todos los tratamientos médicos y quirúrgicos recomendados por los médicos tratantes. -VI- DE LAS PRUEBAS A los folios 228 al 229, se encuentra inserto el auto de admisión de los medios de prueba, dictado en data 16 de marzo de 2017. En esa actuación judicial se providenciaron los elementos de pruebas que fueron promovidos por la parte accionante, el apoderado judicial del órgano administrativo (INPSASEL) que dictó la certificación y la tercera interesada llamada a juicio asistida de abogado, el día en que se realizó la audiencia oral y pública de juicio, tal y como consta en el acta de fecha 07 de marzo de 2017 (folios 102 y 103), las pruebas admitidas son: Parte demandante de nulidad: Única: Prueba documental, que corresponde a copia simple de los antecedentes administrativos identificado con el N° MER-27-IE-15-0339, agregado a las actas procesales a los folios 6 al 29, lo que corresponde con la solicitud y demás actuaciones referidas a la investigación del origen de la enfermedad ocupacional. Valoración del medio de prueba: Se trata de un medio documental, es el Expediente Administrativo signado con el MER-27-IE-15-0339, prueba que será analizada desde la solicitud que hizo la trabajadora, el trámite que siguió Geresat-Mérida y la resolución (certificación); advirtiendo que el contenido de los folios que lo integra, serán adminiculados en conjunto con el acto administrativo que es impugnado en este juicio: (1) A los folios 6 al 29, consta las actuaciones que corresponde a la notificación identificada con el alfanumérico MER-2088-15, en la cual se le informa a la “Empresas Garzón C.A” sobre los recursos a los que puede acceder en caso de no encontrarse conforme con la decisión administrativa y le remite copia (fs. 6 y 7). A los folios 8 al 11, se encuentra la Certificación Médico Ocupacional Nº CMO: 068-2015, de data 23 de noviembre de 2015, en cual se certifica que la trabajadora padece 1. Síndrome de Túnel Carpo Bilateral; 2. Síndrome de compresión radicular cervical; 3. Abombamiento posterior C4-C5 y C5-C6, según Calificación Internacional de Enfermedades Décima Revisión (CIE 10º): G62 y M50, considerada como enfermedad ocupacional contraída con ocasión del trabajo, generándole una Discapacidad Parcial Permanente, con un porcentaje de 49,00%. (2) Por otro lado, a los folios del 12 al 29, consta el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, de data 27 de julio de 2015, expediente Nº MER-27-IE-15-0339, realizado por el Ing. Arcenio Rangel Peña y Astrid Rojas, actuando en su condición de Inspectores Profesionales de Seguridad y Salud de los Trabajadores de la GERESAT- Mérida, a quien le fue asignada la Orden de Trabajo Nº MER15-0409, y donde participaron: 1) Por la parte patronal Empresas Garzón , C.A. (Sucursal Mérida), la ciudadana Maryury Bautista, titular de la cédula de identidad V-16.281.524, en su condición de Gerente de la Sucursal Mérida; y, la ciudadana María Nazaret Hernández, titular de la cédula de identidad V-18.798.191, actuando en su condición de Inspectora SSL; 2) Estuvieron presentes Jackson Chacón, titular de la cédula de identidad V-23.722.755, como Delegado de Prevención; y, 3) La trabajadora afectada Barta Rossana, titular de la cédula de identidad V-13.804.325. En estas actuaciones (informe) se evidencia que participaron las representantes patronales, el Delegado de Prevención y la trabajadora afectada; quienes verificaron junto al funcionario de INPSASEL, los hallazgos obtenidos –en las diferentes áreas del lugar del trabajo-, e iban describiendo los distintos criterios (Ocupacional, Verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo, Higiénico, Clínico y Paraclínico, entre otros aspectos), dando las conclusiones de la investigación; también se observa que fue suspendida y continuada en fecha 28/07/2015 (día hábil siguiente), sumándose en esta oportunidad, otros Delegados de Prevención, es decir, los ciudadanos Nancy Coromoto Salinas y Liverxzon Guillén, titulares de la cédula de identidad Nros. V-17.894.427 y V- 13.098.865 (se lee al folio 17). En esa inspección las representantes patronales presentaron las documentales que consideraron y las que el funcionario de INPSASEL les solicitó a la Empresas Garzón, C.A. Todos estos hechos y las personas presentes, cuya firma están a los folios 28 y 29, son valorados por este Tribunal Superior del Trabajo; en efecto se valoran como demostrativas de: 1) La existencia de un procedimiento administrativo, el cual fue abierto por la solicitud de investigación de origen de enfermedad interpuesta por la ciudadana Rossana Lucía Barta Paredes, con el propósito de que se determinará si la enfermedad padecida es de origen ocupacional, mediante la cual los funcionarios de Geresat-Mérida, realizaron la investigación pertinente. 2) En el procedimiento administrativo de investigación, actuó la empresa recurrente, la trabajadora afectada, los trabajadores (Delegados de Prevención) y la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Bolivariano de Mérida, organismo que realizó la indagación dentro del marco legal, deviniendo en la emisión de la Certificación de Enfermedad Ocupacional, que consta a los folios 8 al 11. 3) Que la trabajadora Rossana Lucía Barta Paredes, ingresó a la empresa el 16 de agosto de 2005, que le realizaron una evaluación médica pre-empleo (14-09-205), la cual arrojó que estaba apta (vid. folio 19); que el cargo es de Cajera en la línea de caja; posteriormente, pasó en el Self Service y Panadería (folios 18 y 19). 4) Que fue notificada de los riesgos, en materia de seguridad y salud en el trabajo como consta en el punto “5.” del folio 23. 5) Que los funcionarios de INPSASEL, constataron la inexistencia de un Programa de Seguridad y Salud Laboral en el momento de la inspección (días 27 y 28 de julio de 2015), consta al folio 24. 6) Que durante 9 años, 06 meses y 26 días, la trabajadora estuvo expuesta: a manipulación de cargas, exceso de esfuerzo físico, posturas forzadas, movimientos repetitivos, desviación, rotación, extensión, bipedestación, sedestacion y empuje (folio 25), cuyos movimientos en el puesto de trabajo fueron explícitamente documentados al momento de describir la actividad realizada (se leen al folio 26). 7) También, se advierte que se tiene demostrados los hechos que se narran en los Informes de Investigación, los cuales son citados textualmente en la parte motiva de esta sentencia, en virtud que forma parte de la valoración que hace esta Sentenciadora de esas documentales, en cuanto a su contenido. Es de resaltar, que no se transcriben aquí, para no repetir en el texto de la sentencia lo que se considera –en la valoración y su alcance– lo cual es plasmado en los motivos del fallo. Finalmente, se deja constancia que la parte demandante no promovió otro medio de prueba distinto a los documentos contenidos en los folios del Expediente Administrativo que se describieron en los párrafos que anteceden. Así se establece. Medios de pruebas de la GERESAT-MERIDA, como órgano de la INPSASEL, que es la que emitió la Certificación de Enfermedad Ocupacional: El profesional del derecho Oscar Fernando Páez Rivadeneira, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida: Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida, órgano adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, tal y como se desprende de la copia certificada del instrumento poder autenticado que riela a los folios 91 al 93, promovió las siguientes documentales: 1. Antecedentes Administrativos de la Certificación Médico Ocupacional No. CMO: 068-2015, marcado con la letra “A”, que riela a los folios 140 y 141 y sus vueltos. Se trata del Resumen de la Historia Médica, que fue abierta en fecha 1 marzo de 2015, por la Médico Ocupacional de la Geresat Mérida, Dra. Delia María torres, titular de la cédula de identidad V-8.049.222; Nº del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social 43.477, Colegio de Médicos: Mérida 3.232, a la ciudadana Rossana Lucia Barta Paredes, trabajadora de la sociedad mercantil “Empresas Garzón C.A.” desde el 16-08-2005, fecha en la cual se le realizó un examen Pre-empleo, que dio como resultado que se encontraba “Apta” para el cargo de Cajera. Se evidencia que es un resumen de todas los exámenes, estudios e informes que se le realizaron a la trabajadora para determinar la enfermedad padecida, donde se le diagnosticó: Síndrome de Túnel Carpo Bilateral, Síndrome de compresión radicular cervical, Abombamiento posterior C4-C5 y C5-C6. 2. Copia Certificada de la Certificación Médico Ocupacional No. CMO-2015-020 (sic), marcada con la letra “B”, obrante a los folios 142 y 143. Certificación Médico Ocupacional Nº CMO: 068-2015, de data 23 de noviembre de 2015, en cual se certificó que la trabajadora Rossana Lucia Barta Paredes, padece de: 1. Síndrome de Túnel Carpo Bilateral; 2. Síndrome de compresión radicular cervical; 3. Abombamiento posterior C4-C5 y C5-C6, según Clasificación Internacional de Enfermedades Décima Revisión (CIE 10º): G62 y M50, considerada como enfermedad ocupacional contraída con ocasión del trabajo, generándole una Discapacidad Parcial Permanente, con un porcentaje de 49,00%. 3. Constancia de No Declaración de Enfermedad Ocupacional, marcado con la letra “C”, que riela al folio 145, de dicha documental denominada: Constancia de No Declaración de Enfermedad Ocupacional, de data 19 de enero de 2017, emitida y suscrita por el ciudadano Edwin Aguirre Morales, venezolano, titular de la cédula de identidad V-4.444.442, en su condición de Coordinador Regional de Epidemiologia y Análisis Estratégico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (GERESAT- MERIDA), en la cual se deja constancia que no existe declaración de enfermedad ocupacional de la ciudadana Rossana Lucia Barta Paredes, por parte de Empresas Garzón C.A. ( Sucursal Mérida). 4. Informe de Investigación de Origen de Enfermedad Ocupacional, que obra inserto a los folios 117 y 137, al folio 117, se encuentra documental denominada “DESCRIPCIÓN DE LAS ACTIVIDADES SEGÚN EL (LA) TRABAJADOR (A)”, donde la trabajadora hace una breve descripción de las actividades que realizaba y la forma como se realizaban, en la parte posterior se encuentra suscrita por la trabajadora, Rossana Barta, fechada el 17-03-15. En el folio 118, Orden de Trabajo Nº MER-15-0409, suscrita por el ciudadano Edwin Aguirre, en su condición de Coordinador de Inspecciones de la Gerencia Estadal de Salud de Seguridad y de Salud de los Trabajadores Mérida del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, para que el funcionario Ing. Arcenio Rangel Peña, realice la investigación pertinente al caso; en fecha 27 de julio de 2015, se levantó acta de suspensión de la actuación, suscrito por el Ing. Arcenio Rangel Peña, en su condición de Inspector Profesional de Seguridad y Salud de los Trabajadores, donde se deja constancia de la suspensión de la actuación de investigación de Origen ocupacional Rossana Lucia Barta Pérez, ,en su condición de cajera, , dentro de la empresa Garzón C.A.; que la misma seria continuado el 28 de julio de 2015, en la sede del centro de trabajo, suscrito por el Ing. Arcenio Rangel Peña, en su condición de Inspector Profesional de Seguridad y Salud de los trabajadores, de la GERESAT; por parte, la empresa Garzón C.A. (Sucursal Mérida), la ciudadana Maryury Bautista, en su condición de Gerente de la Sucursal Mérida, y la ciudadana María Hernández, Inspectora SSL; también estuvieron presentes Jackson Chacón Nancy Coromoto Salinas y Omar Enrique Durán, como Delegado de Prevención; por último, la trabajadora afectada Barta Rossana (f. 119). En cuanto a las documentales de los folios 120 al 137, se dan por reproducidos su contenido y el valor probatorio que este Tribunal Superior le otorgó en las pruebas de la parte demandante, específicamente las referidas a los folios 12 al 29, que es el mismo Informe de Investigación. En lo que respecta al folio 139, se observa que es la Solicitud de Investigación, hecha por la ciudadana Barta Rossana, donde desempeñaba el cargo de Cajera para la empresa Garzón C.A. De todas las documentales descritas, se tiene como demostrado lo siguiente: 1. Que a la trabajadora le abrieron una Historia Médica en fecha 1 marzo de 2015 por la Médico Ocupacional de la Geresat Mérida, Dra. Delia María Torres, y que la misma presta sus servicios como Cajera desde el 16-08-2005, realizándole un examen pre-empleo que arrojó el resultado que se encontraba “Apta”. Posteriormente fue sometida a varios estudios médicos realizados por distintos especialistas (los cuales serán plenamente descritos en la motiva del presente fallo) donde se le diagnostica: Síndrome de Túnel Carpo Bilateral, Síndrome de compresión radicular cervical, Abombamiento posterior C4-C5 y C5-C6. 2. Que Empresas Garzón C.A. (Sucursal Mérida), no realizó la correspondiente declaración de enfermedad ocupacional de la ciudadana Rossana Lucia Barta Paredes. 3. Se observa que la investigación comenzó a raíz de Solicitud de Investigación de Presunta Enfermedad Ocupacional, hecha por la ciudadana Barta Rossana, derivando esta solicitud en la Orden de Trabajo Nº MER-15-0409, suscrita por el ciudadano Edwin Aguirre, en su condición de Coordinador de Inspecciones de la Gerencia Estadal de Salud de Seguridad y de Salud de los Trabajadores Mérida del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, para que el funcionario Ing. Arcenio Rangel Peña, para que realice la investigación pertinente al caso la cual se desarrolló los días 27 y 28 de julio de 2015 (se ratifica la valoración y el alcance probatorio que se determinó en las pruebas de la empresa demandante, por ser el mismo Informe). Medios de pruebas Tercera Interesada: Promovió las siguientes documentales: 1- Referencia al Especialista Fisiatra marcada con letra "A", de fecha 11-06-2009. En la cual, se señala rehabilitación y que se trata de paciente que presenta dolor a nivel de Columna Cervical, C4-C6, irradiado al hombro derecho, con parestesia (f. 149). 2- Constancia marcado con letra "B", de fecha 12-06-2009 al 17-06-2009, en la cual se le otorgan 30 días de reposo médico a la ciudadana Rossana Barta, motivado a: Osicoriosis de la Columna Cervical (f. 150). 3- Informé del fisiatra Dr. José Niño, marcado con letra "C", del año 2009, en el cual se señala que la ciudadana Rossana Barta, presenta dolor a nivel de la cervical, por lo que se sugiere adecuación laboral (f. 151). 4- Relación de reposo medico por Terapia, emitido por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente al periodo 01/07/2009 al 31/07/09, perteneciente a la Empresas Garzón C.A., donde aparece la ciudadana Rossana Barta, y señala como periodo de reposo las fechas 03-07-2009 al 17-07-2009 (f.152). 5- Informé de Resonancia Magnética de columna cervical de la ciudadana Rossana Barta, marcado con letra "E", de fecha 08-02-2010, emitido por el Dr. José Niño, donde llega a dos conclusiones: (1) Rectificación de la Lordosis Cervical; (2) Signos de degeneración discal extrusión postero medial del disco C4C5, C5C6 (f. 153). 6- Estudios de Conducción nerviosa sensitiva, realizada por la Dra. María Espinoza, a la paciente Rossana Barta, marcado con letra "F", contentiva de cinco (5) páginas, de fecha 04-03-2010, donde se halló que la velocidad de conducción nerviosa sensitiva se encuentra dentro de los límites normales (f. 154 al 156). 7- Estudios de Conducción Nerviosa Motora, realizada por la Dra. María Espinoza, a la paciente Rossana Barta, marcado con letra "G", contentiva de tres (3) páginas de fecha 04-03-2010, donde se deja constancia que existen signos de afectación selectiva focal distal del N. Mediano compatibles con atrapamiento a nivel de túnel carpiano bilateral de predominio derecho (f. 157 y 158). 8- Informé neurocirugía y traumatología emitido Dr. Elifonso Villarreal, de fecha 16-03-2010, marcado con letra "H", realizado en el Centro Asistencial Dr. Tulio Carnevali, donde se le reporta hernias C4-C5 y C5-C6 (f. 159). 9- Informé médico traumatología del IVSS, marcado con letra "I", de fecha 16-03-2010, emitido por la Dra. Maricela Uzcategui, a la paciente Rossana Barta, se le diagnóstica: Síndrome de Túnel Carpiano y extensión discal C4 C5 C6; además, se le indica no debe realizar ejercicios repetitivos con la mano derecha (f. 160). 10- Informé médico fisiatra Dr. José Niño del IVSS, marcado con letra "J", de fecha 01-03-2011, referido a la trabajadora Rossana Barta, quien le fue diagnosticado Síndrome de Túnel Carpo Bilateral, se le sugirió adecuación laboral hasta tanto no se haga intervención quirúrgica (f. 161). 11- Referencia para el Estudio de Neuroconducción Sensitiva y Motora de miembros superiores, Dr. José Manuel Briceño, referido a la trabajadora Rossana Barta, marcado con letra "K", contentivo de siete (7) páginas, de fecha 12-04-2012; en la cual se señala como conclusión Neuropatia distal del nervio mediano bilateral SD, del túnel carpo (fs. 162 al 165). 12- Referencia y presupuesto médico de traumatología, marcado con letra "L", contenido de dos (2) páginas, de fecha 17-04-2012, emitido por la Dra. Olga Maitena, donde indica que la paciente Rossana Barta, presenta síndrome del túnel carpiano de cuarto grado y se le ordena realizar varios exámenes (fs. 166 y 167). 13- Constancia emitida por la Dra. Olga Maitena, marcado con letra "LL", de fecha 14-05-2012, donde se lee que la paciente Rossana Barta, presenta síndrome del túnel carpiano de cuarto grado, indicando que amerita intervención para la liberación del nervio medio superior derecho. 14- Constancia médica de la Dra. Olga Maitena, marcado con letra "M", de fecha 29-01-2014; en la que hace constar que la paciente Rossana Barta, presenta síndrome del túnel carpiano de cuarto grado, indicando que amerita intervención para la liberación del nervio medio superior derecho y del nervio superior izquierdo. 15- lnforme Médico Neurocirujano emitido por el Dr. Claudio Frison, para la paciente Rossana Barta, manifiesta que presenta antecedente de síndrome del túnel carpo bilateral, con Síndrome de compresión radicular cervical, con dolor neuropatico en territorios dermatomales C4-C5 C5-C6, marcado con letra "N", de fecha 24-03-2015 y 22/04/2015 (fs.170 y 172). 16- Resonancia Magnética de la columna cervical realizada a la ciudadana Barta Rossana, por el especialista Dr. Carlos Pérez, en la cual marcado con letra "Ñ", de fecha 16-04-2015 (f. 171). REFERENCIAS MÉDICAS EXPEDIDAS POR EL SERVICIO MEDICO DE EMPRESAS GARZON: 1- Referencia Médicas referidas a especialistas por servicio médico de la Empresas Garzón, a traumatología IVSS de fecha 25-01-2010. 2- Referencia médica del Servicio Médico de la Empresas Garzón, al Dr. Luciano Marrone de fecha 14-02-2012, mediante la cual refiere a la ciudadana Rossana Barta, para que sea valorada y evaluada por presentar dolor en el hombro derecho y abombamiento de mano derecha (f. 174). 3- Referencia médica del Servicio Médico de la Empresas Garzón, al Dr. Luciano Marrone de fecha 06-03-2012, donde se refiere a la ciudadana Rossana Barta, para que sea valorada, evaluada y tratada por presentar dolor en el hombro derecho y abombamiento de mano derecha (f. 175). 4- Referencia médica de la empresa Garzón al Dra. Olga Maitena, de fecha 23-01-2014, mediante, la cual refiere a la ciudadana Rossana Barta, para que sea valorada, evaluada y tratada por presentar Síndrome del carpo bilateral grado III, donde se le recomienda tratamiento quirúrgico (f. 148). 5- Referencia médica del Servicio Médico de la Empresas Grazon, para O.R.L. de fecha 11-02-2014, refiere a la ciudadana Rossana Barta, para que sea valorada, evaluada y tratada (f. 176). 6- Informe médico post-empleo de la Dra. Marisol García (16-03-2015), realizado a Rossana Barta, donde se indica que sufre de Síndrome del carpo bilateral nivel IV/V evaluada por especialistas para conductas y tratamiento quirúrgico, el cual no ha realizado por negativa de la misma trabajadora de someterse a dicha intervención, predominado la dolor a nivel de las articulaciones en especial la mano derecha (f. 177) . Todas las documentales que se describen en los numerales anteriores, no fueron impugnadas por la parte demandante, por ello, son valoradas por este Tribunal como demostrativas de: 1) Que la ciudadana Rossana Barta, le fue diagnosticado Síndrome de Túnel Carpo Bilateral, Síndrome de compresión radicular cervical, Abombamiento posterior C4-C5 y C5-C6. 2) Que el diagnóstico de la enfermedad que padece la ciudadana Rossana Barta, fue resultado de una serie de observaciones, evaluaciones y tratamientos de Especialistas en diferentes áreas de la medicina. 3) Que la compañía Empresas Garzón, tenía pleno conocimiento de que la extrabajadora Rossana Lucía Barta Paredes, tiene o presenta una enfermedad y había sido analizada por varios especialistas e incluso los Médicos del Servicio Médico de la empresa. En este orden, es de advertir, que el alcance de lo valorado en las mencionadas documentales, se adminiculará en cada uno de los vicios denunciados por la accionante, con el fin de determinar la procedencia o no de los mismos. Así se establece. -VII- MOTIVACIÓN DE LA DECISIÒN En la presente causa, la parte accionante Empresas Garzón C. A., a través de sus apoderados judiciales, delata que la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Mérida (GERESAT-Mérida) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), incurrió en varios vicios al momento de emitir la Certificación de Enfermedad Ocupacional de fecha 23 de noviembre de 2015, contenida en la documental identificada con el N° CMO-068-2015. Ese documento certifica que la ciudadana Rossana Lucia Barta Paredes, padece: 1. Síndrome de Túnel Carpo Bilateral; 2. Síndrome de compresión radicular cervical; 3. Abombamiento posterior C4-C5 y C5-C6, las cuales son consideradas como Enfermedad Ocupacional CONTRAIDA con ocasión del trabajo que ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según el artículo 78 y artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por enfermedades ocupacionales y Accidentes de Trabajo PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de cuarenta y nueve por ciento (49,00%), con limitaciones funcionales para los movimientos del cuello y de los miembros superiores. Desde la perspectiva de la demandante, los vicios que se denuncian cometió la Administración para dictar el acto administrativo (certificación) son: 1. El vicio del falso supuesto de hecho, al haber emitió la certificación sobre la base de una errónea y falsa apreciación de los hechos, limitándose a fundamentar esa decisión de manera errada y únicamente considera el informe de investigación, donde lo único que demuestra (ese informe) son las distintas actividades que realizaba la trabajadora; careciendo la certificación de otras circunstancias disergonómicas y médicas que se deban corregir o si el puesto de trabajo deba ser rediseñado o cuáles son las condiciones que se deben mejorar; y, 2. El vicio de incongruencia, por cuanto determina que existe una discapacidad parcial y permanente, sin tomar en cuenta que tanto los informes médicos privados como el informe médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales I.V.S.S., indican que Síndrome de Túnel Carpo Bilaterales con tratamiento quirúrgico puede corregir las condiciones que presenta la trabajadora, existiendo médica y clínicamente posibilidad que la trabajadora por medio de terapias, tratamiento médico, clínico o intervención quirúrgica se recupere totalmente, por tanto no es congruente que el INPSASEL determine una discapacidad parcial y permanente si no se han agotado todos los tratamientos médicos y quirúrgicos recomendados por los médicos tratantes. [1] Sobre la primera denuncia, la parte accionante expresa en su escrito de demanda que el Geresat-Mérida incurrió en el el vicio del falso supuesto de hecho, cuando emitió la certificación sobre la base de una errónea y una falsa apreciación de los hechos, pues se limitó a fundamentar esa decisión de manera errada y únicamente considera el informe de investigación, donde lo único que demuestra (ese informe) son las distintas actividades que realizaba la trabajadora; careciendo la certificación de otras circunstancias disergonómicas y médicas que se deban corregir o si el puesto de trabajo deba ser rediseñado o cuáles son las condiciones que se deben mejorar. Ahora bien, el órgano administrativo al momento de esgrimir sus alegatos en defensa de la Certificación, manifiesta que la parte demandante de nulidad afirma falsamente que el Dr. Faustino Martin, decidió solamente tomando en cuenta la inspección realizada por el funcionario Inspector Profesional de Seguridad y Salud de los Trabajadores Ing. Arcenio Rangel Peña, cuando el procedimiento se llevó acabo vista la solicitud de la trabajadora Rossana Lucia Barta Paredes, al INPSASEL-GERESAT-Mérida, quien pide que se investigue la presunta enfermedad ocupacional que padecía para el día 17 de marzo de 2015, puesto que cuando ingresó a la empresa el 16 de agosto de 2005, el resultado de su examen pre-empleo fue que era “apta”, es decir, que no padecía una patología y la Coordinación Regional de Salud Laboral de La Geresat-Mérida, vistos los informes médicos de especialistas presentados en esa oportunidad por la trabajadora, se le apertura la Historia Médica Ocupacional N° MER-2015-020 y ordena en la misma fecha a la Coordinación Regional de Inspecciones de la GERESAT-MERIDA, proceda a emitir Orden de Trabajo, a los fines de que se haga la investigación y se levante el Informe de Investigación de Enfermedad de Origen Ocupacional, por lo que dicha Coordinación apertura el Expediente Técnico Administrativo N° MER-27-IE-15-039, en fecha 17-07-2015, en el cual consta que el funcionario asignado Inspector Profesional en Seguridad y Salud de los Trabajadores, producto de su investigación, constató la existencia de los criterios higiénico ocupacional, epidemiológico y legal y por su parte, el Médico del INPSASEL, constata personalmente los criterios clínico y para clínico de carácter confidencial, llevados en la Historia Médico Ocupacional N° MER-2015-0020, siendo valorada conjuntamente con el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, Expediente N° MER-27-IE-15-039, y concluyendo que la trabajadora padecía una enfermedad ocupacional que debía ser certificada. Previamente, es de definir cómo puede incurrirse en el vicio del falso supuesto de hecho en los casos de la certificación, el cual se verifica cuando la Administración, es decir, el Médico Ocupacional de Geresat-Mérida (INPSASEL) basa su actuación en hechos inexistentes al no encontrarse dentro de las actas del expediente (Informe o Historia Médica) o en hechos inexactos, lo cual lo lleva a emitir una certificación equivocada. En el presente caso, la parte accionante pretende la anulación de la Certificación emitida por el GERESAT-Mérida, al considerar que el Médico adscrito al órgano administrativo solamente toma en consideración el Informe de Investigación levantado en la sede de la empresa en fechas 27 y 28 de julio de 2015, lo que produce una Certificación viciada por partir de un hecho inexacto, pues con una simple investigación no podía develar la existencia real de una enfermedad y solo son los Médicos Especialistas en la materia que debían determinar sí existía o no la enfermedad. Vistos los fundamentos de las partes, debe este Tribunal Superior, partir de que la empresa demandante pide la nulidad del acto administrativo (Certificación) con argumentos que no niegan la existencia de la enfermedad, sino que está atacando la forma o el procedimiento que llevó INPSASEL para determinar que la misma de origen ocupacional y el diagnóstico que certifica. Por ello, es importante analizar y adminicular las pruebas para que se determine, si es cierto que existe el falso supuesto de hecho, es decir, que es inexistente la relación entre el efecto (enfermedad) y la causa (las actividades laborales que desarrolló la trabajadora a favor de la Empresas Garzón C.A). En este orden, sobre el Informe de la Investigación que realizó el Ing. Arcenio Rangel Peña, en su condición de Inspector Profesional de Seguridad y Salud de los Trabajadores, se debe destacar los aspectos siguientes: [1] A los folios 19 y 127, se lee: “ (…) para el momento de su ingreso se evidencia existencia de EXAMEN MEDICO PRE EMPLEO, 14/09/2005, con resultado apto, el trabajo es realizado por debajo del nivel de hombros, trabajo con Flexión y extensión de codos y muñecas con pronosupinación de 09 años seis meses y veintiséis días, los ciclos de pronosupinación pasan de los dos minutos, existe carga física dinámica, agarre tipo pinza y palmar, repetitividad monotonía, repetitividad; movimientos rápidos en forma repetitiva, el ancho del pasillo para el momento se estimaba en 0,50 mtrs (…) .” [2] En los folios 24 y 132, se constató: “Hechos constatados: • Se constata la existencia de un programa y servicios del componente de tiempo libre y recreación. • Se constata la inexistencia de un programa de seguridad y salud laboral, el mismo bebe ser elaborado con la participación de los trabajadores y trabajadoras, en el seno del comité. ORDENAMIENTO: • Se constata la inexistencia de un programa de seguridad y salud laboral; el mismo debe ser elaborado con la participación de los trabajadores y trabajadoras las políticas y compromisos y los reglamentos internos relacionados con la materia así como planificar y organizar la producción de acuerdo a esos programas, políticas, compromisos y reglamentos, contraviniendo la Norma técnica NT-01-2008 (…)” [3] A los folios 25 y 133, se verifica que: Postura / condición En el momento de ejecutar la tarca (sl/uo) llabltualmcnfc (sl/uo) Exceso de esfuerzo físico Si si Manipulación de cargas Si si Posturas forzadas Si si Movimientos repelidos Si si Desviación Si si Rotación (giro) Si si Flexión Si si Extensión Si si Bipedestación Si si Sedestación Si si Empuje Si si Tiempo de exposición total Desde 16/08/2005 HASTA: 13/03/2015 09 AÑOS 06 MESES 26 DIAS EMPRESAS GARZON C.A. - [4] A los folios 26 y 134, se corrobora: “Movimientos repetitivos: tareas que son realizadas con más del 50% del proceso productivo, caminar, miembros superiores e inferiores, giros, bipedestación prolongada, movimientos repetidos o mantenidos de extensión de la muñeca, posiciones Disergonómicos y movimientos repetidos de flexión, extensión, rotación de cuello, sobrecarga laboral, stress laboral, rotación de columna” Omissis Carga y descarga de sacos de 2.00 kg, 10 kg, levantamiento de carga de productos de diferentes presentaciones, empuje de productos de los mismos productos, posturas forzadas.” De lo citado, se puede apreciar que el Funcionario de INPSASEL junto con las representantes de la empresa, los Delegados de Prevención y la trabajadora, levantaron el Informe de Investigación, donde se detalló de manera íntegra los actuaciones realizadas por la empresa; además se describe el ambiente laboral y como se desarrollaban las actividades laborales por parte de la trabajadora afectada. Todos firmaron sin hacer alguna observación, lo que implica que posee fe pública (por documento público en conjunto con la Certificación, artículo 76 LOPCYMAT), con estricto seguimiento de las normas legales, garantizando el derecho a la defensa de todos los involucrados en el caso que se corrobora al estar presentes en ese acto de la Administración. De igual forma, entre esas actuaciones se pueden destacar que a la trabajadora le realizaron los exámenes pre-empleo resultando que estaba “apta” para el trabajo; no se reporta la existencia de algún padecimiento que sea previó al empleo, con los que luego le están diagnosticando. Asimismo, no es negado que la ciudadana Rossana Lucía Barta, hubiese cumplido las funciones o las actividades que se describen en el informe de investigación, durante 9 años, 06 meses y 26 días, lo que involucra que estaba expuesta a: manipulación de cargas, exceso de esfuerzo físico, posturas forzadas, movimientos repetitivos, desviación, rotación, extensión, bipedestación, sedestacion y empuje, cuyos movimientos en el puesto de trabajo fueron explícitamente documentados al momento de describir las actividades realizadas. En este mismo orden de ideas, es de resaltar que INPSASEL promovió el resumen de la Historia Médica de la ciudadana Rossana Barta; además en los folios 182 al 227, consignaron copia certificada de la Historia Médica; y la Tercera Interesada también consignó varias copias de los estudios que fueron realizados, no solo por los especialistas que consultó la Trabajadora, sino de las referencias que el Servicio Médico de Empresas Garzón emitió para que varios Médicos –especialistas- la evaluaran e informarán. Del análisis del contenido de esas pruebas se puede evidenciar que: • Los especialistas Dr. José Niño (Fisiatra), Dr. Elifonso Villarreal (Neurocirujano y Traumatólogo) y Dra. Maricela Uzcategui (Traumatóloga), adscritos al Hospital II, Dr. Tulio Carnevali Salvatierra, perteneciente al Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales diagnosticaron que la ciudadana Rossana Barta padece: Síndrome de Túnel Carpiano y extensión discal C4- C5 C5-C6 (fs. 151, 153, 159, 160 y 161). • Además, la Dra. María Espinoza, hizo estudios de conducción nerviosa sensitiva, a la extrabajadora, donde se deja constancia que existen signos de afectación selectiva focal discal, mediano compatibles con atrapamiento a nivel de túnel carpiano bilateral de predominio derecho • Que a la extrabajadora se le realizó estudios de neuroconducción sensitiva y motora de miembros superiores, hecho por el Dr. José Manuel Briceño en fecha 12-04-2012, donde se llega a la conclusión que tiene Neuropatia discal del nervio mediano bilateral SD, del túnel carpo (fs.162 al 165). • La especialista de traumatología, Dra. Olga Maitena, indica que la paciente Rossana Barta, presenta síndrome del túnel carpiano de cuarto grado, que amerita intervención para la liberación del nervio medio superior derecho. (fs. 166 al 169). • En el Informe médico del Neurocirujano Dr. Claudio Frison, para la paciente Rossana Barta, presenta antecedente de síndrome del túnel carpo bilateral, con Síndrome de compresión radicular cervical, con dolor con dolor neuropatico en territorios dermatomales C4-C5 C5-C6. (fs.170 y 172). • En Resonancia Magnética columna cervical, realizada a la ciudadana Barta Rossana, por el especialista Carlos Pérez, llega a la conclusión de que se demuestra rectificación de la lordosis fisiológica cervical acompañada de discopatia degenerativa C4-C5 y C5-C6. Como es obvio, la ciudadana Rossana Lucía Barta Paredes, fue examinada, evaluada y diagnosticada por varios especialistas en distintas ramas de la medicina; hay exámenes y estudios que hacen constar que padece del síndrome del túnel carpo bilateral de cuarto grado, Síndrome de compresión radicular cervical y abombamiento posterior C4C5-C5C6, por lo que varios de esos especialistas recomendaron una adecuación laboral. Por otro lado, en el contenido de la Certificación Medico Ocupacional Nº CMO: 068-2015, se lee: “Omissis (…) Una vez realizada al trabajador la evaluación integral que incluye los cinco (5) criterios: 1. Higiénico- Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4. Paraclínico y 5. Clínico, en base a la investigación de origen de enfermedad realizada para el caso de la trabajadora mencionada por el funcionario Arcenio Rangel Peña, titular de la cédula de identidad N° V-9.391.582 en su condición de Inspector Profesional de Seguridad y Salud de los Trabajadores, adscrito a esta institución, según la ORDEN DE TRABAJO N° MER-15-0409, fecha de asignación 17 de Julio de 2015, adscrito a la GERESAT MERIDA, registrada en EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD N° MER-27-IE-15-0339 apreciándose en el acta de inspección el desempeño efectivo de la trabajadora ROSSANA LUCIA BARTA PAREDES, titular de la cédula de identidad N° V-13.804.325 en su condición de cajera cumplió funciones donde debía atender clientes y efectuar el registro de los productos que se efectuaban en venta a través del sistema de caja, tomar cada uno de los productos con una o ambas manos para pasarlos por el lector óptico para su registro, escribir a través del teclado del sistema de la caja registradora los códigos de los productos que no sean leídos por el lector óptico, mantener el sitio en estado de orden y limpieza, limpiar la banda transportadora cuando en esta sea vertido algún liquido o fluido, procesar el pago a través del punto de venta cuando el pago sea efectuado con tarjeta de crédito o débito, contar dinero cuando el pago era realizado en efectivo, contar ticket de alimentación, emitir factura por la compra del cliente para el cierre del proceso por cada cliente por lo que la trabajadora en el ejercicio de sus funciones debió asumir las siguientes posturas forzadas y movimientos repetitivos como: bipedestación prolongada, sedestación prolongada, flexo-extensión y rotación del tronco con y sin carga, flexo-extensión de brazos con y sin cargas, flexo-extensión y rotación de cuello, movimientos de tipo repetitivos de miembros superiores y a nivel del tronco, agarre tipo tenazas y prensión palmar, flexo-extensión, inclinación y rotación de columna estando expuesto a riesgos disergonómicos que generaron estos trastornos músculo- esqueléticos; en cuanto a la verificación de los agentes físicos, mecánicos, condiciones disergonómicas, químicos así como factores psicosociales y emocionales se encuentran: físicos: calor, ruidos, superficies calientes déficit en la superficie y humedad, mecánicos: riesgo disergonómico como: esfuerzo postural, repetitividad, bipedestación y sedestación prolongada, manipulación manual, halar o empujar cargas, químicos: polvos, vapores, psicosociales y emocionales: monotonía, largas jornadas, esfuerzo mental y exceso de trabajo; se complementó la evaluación integral con la revisión teórica de bibliografía en materia de salud y seguridad laboral pertinente para el caso estudiado (de acuerdo al criterio epidemiológico verificado durante la investigación). Una vez evaluado en este Departamento Médico con la HISTORIA MÉDICA OCUPACIONAL N° MER-2015-0020, se determinó que la trabajadora presentó desde el año 2010 dolor en región cervical que se irradiaba a hombro derecho, parestesia de ambas manos, pérdida de fuerza de mano derecha, informe médico de fecha 16 de marzo de 2010 por especialista en Ortopedia y Traumatología Dra. Marisela Uzcategui titular de la cédula de identidad N° V-2.920.420 con matrícula para el Ministerio de Salud y Asistencia Social N° 11038 diagnosticándole: Síndrome del Carpo derecho y Extrusión discal cervical C4-C5 y C5-C6, lo cual ha requerido tratamiento médico y fisioterapias. Así mismo la trabajadora consignó copias de informes médicos por especialista en Ortopedia y Traumatología, Neurocirugía, copia de informe de estudios complementarios Radiológicos. Según último informe por Especialista en Neurocirugía, de fecha 24 de marzo de 2015, Dr. Claudio Frisón titular de la cédula de identidad N° V-10.909.578 con matrícula para el Ministerio del Poder Popular para la Salud N° 49830 dando el Diagnóstico de: 1. Síndrome de Túnel del carpo bilateral. 2. Síndrome de compresión radicular cervical. 3. Abombamiento posterior C4-C5 y C5-CG, presentando limitación funcional para los movimientos del cuello y de los miembros superiores. La patología descrita constituye un estado patológico Contraído con ocasión del trabajo, imputable a la acción de agentes sobre esfuerzo físicos y biomecánicos, en que la trabajadora se encontraba obligada a trabajar durante el tiempo que prestó servicios como cajera, tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT. Por lo anteriormente expuesto y en cumplimiento de los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las competencias legales conferidas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL según los artículos 76 y 18 numerales 15,16 y 17 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 16 numerales 15 y 17 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo RLOPCYMAT. Yo, Faustino Ramón Martín Domínguez, titular de la cédula de identidad N° E-84.552.780, actuando en mi condición de Médico adscrito al INPSASEL, con competencia delegada para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente y dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora producto de una enfermedad % ocupacional o accidente de trabajo, según nombramiento que consta en la Providencia Administrativa N° 03 de fecha 25 de febrero de 2015 publicada en la Gaceta Oficial N°40.641 de fecha 16 de abril de 2015 y por designación del ciudadano, Néstor Valentín Ovalles titular de la cédula de Identidad N° V- 6.526.504, en su carácter de Presidente (E) del Instituto Nocional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante Resolución N° 120, de fecha 10 de Diciembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.325 de fecha 10 de Diciembre de 2009, en concordancia con lo establecido en el contenido de la Gaceta Oficial N° 40.154, de fecha 25 de abril de 2013 y corregida por error material en Gaceta Oficial N° 40.216 de fecha 29 de julio de 2013 referida al Baremo Nacional para la Asignación del Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo, CERTIFICO que se trata de 1. Síndrome de Túnel del carpo bilateral. 2. Síndrome de compresión radicular cervical. 3. Abombamiento posterior C4-C5 y C5-C6, según Código de Clasificación Internacional de Enfermedades Décima Revisión (CIE 10o): G62 y M50 considerada como Enfermedad Ocupacional Contraída con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo -I.OPCYMAT-, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de cuarenta por ciento (49,00%), con limitación funcional para los movimientos del cuello y de los miembros superiores. (…)” (Subrayado de este Tribunal Superior). De lo que antecede, este Tribunal Superior puede dilucidar que la Certificación Médico Ocupacional Nº CMO: 068-2015, al momento de determinar el origen de la enfermedad como laboral, el Médico que firma el acto (GERESAT- MÉRIDA), basó su dictamen en lo visto y plasmado en el Informe de Investigación que desplegó el Ing. Arcenio Rangel Peña, Inspector Profesional de Seguridad y Salud de los Trabajadores; donde se deja constancia del examen y el estudio de los puestos de trabajo y las actividades desarrolladas por la ciudadana Rossana Barta, durante la vigencia de la relación laboral, así como la documentación que Empresas Garzón C.A., presentó al momento que se hizo la inspección; además, el Departamento Médico de GERESAT-MÉRIDA, al ver los informes y estudios médicos aportados por la trabajadora que constan en la Historia Médica Ocupacional, los cuales fueron realizados por especialistas pertenecientes a la rama de la medicina, le dio la certeza de la existencia de la enfermedad, que al analizarlo con las actividades y el resultado del examen pre-empleo (apta, sin observaciones de alguna patología) condujo a que se tuviese –el origen- como ocupacional. En consecuencia, el Médico Ocupacional Dr. Faustino Martin, al momento de certificar que la ciudadana Rossana Lucio Barta Paredes, padece: 1. Síndrome de Túnel Carpo Bilateral; 2. Síndrome de compresión radicular cervical; 3. Abombamiento posterior C4-C5 y C5-C6, no incurre en un falso supuesto de hecho, porque la enfermedad si existe, incluso la empresa lo conocía, y lo que hizo fue determinar que la causa es producto de las actividades laborales. Además, el Médico relaciona que es una Enfermedad Ocupacional CONTRAIDA con ocasión del trabajo con los códigos que corresponden, señalando que es una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según los artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que según el Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo es del PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de cuarenta y nueve por ciento (49,00%), con limitaciones funcionales para los movimientos del cuello y de los miembros superiores. No demostrándose que lo certificado no sea así. Por las razones que anteceden se declara improcedente el vicio de falso supuesto de hecho delatado por la accionante en el presente recurso contencioso administrativo laboral. Así se establece. [2] Sobre el vicio de incongruencia, que según la demandante, se evidencia en la determinación de la discapacidad parcial y permanente, sin tomar en cuenta que tanto los informes médicos privados como el informe médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales I.V.S.S., indican que Síndrome de Túnel Carpo Bilaterales con tratamiento quirúrgico puede corregir las condiciones que presenta la trabajadora, existiendo médica y clínicamente posibilidad que la trabajadora por medio de terapias, tratamiento médico, clínico o intervención quirúrgica se recupere totalmente, por tanto no es congruente que el INPSASEL determine una discapacidad parcial y permanente si no se han agotado todos los tratamientos médicos y quirúrgicos recomendados por los médicos tratantes y los demás padecimiento como Síndrome de compresión radicular cervical y Abombamiento posterior C4-C5 y C5-C6, son de origen común y no ocupacional. En ese contexto, el órgano administrativo cuando ejerció la defensa de la certificación señala que en Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, constan los hechos que verificó el Funcionario, informe que fue suscrito por la ciudadana Maryury Bautista, con el carácter de Representante de Empresas Garzón C.A., con el cargo de Gerente de Tienda, quien manifestó estar conforme con lo señalado y lo firmó, estando debidamente notificada y enterada de los hechos que plasmaba el Inspector, pudiendo alegar lo que hubiese considerado útil y pertinente, no haciéndolo en dicha oportunidad ni en ninguna otra. En consecuencia la Certificación Médico Ocupacional que el empleador pretender que se declare nula, está suficientemente motivada, pues en la misma se hace una descripción suscita de los hechos constatados según los criterios higiénico, ocupacional, epidemiológico y legal y las patologías ocupacionales, identificadas, con los criterios clínico y paraclínico, constatando que dichas patologías son de origen laboral y están previstas en el Código de Clasificación Internacional de Enfermedades Ocupacionales Décima Revisión (CIE10°) que establece como enfermedad ocupacional con ocasión al trabajo, reconociendo la recurrente del acto administrativo la existencia de las patologías, síndrome de túnel del carpo bilateral, síndrome de compresión radicular cervical y abombamiento posterior C4-C5- y C5-C6, que padece la trabajadora; que las mismas pueden corregirse por medio de la fisiatría y de la cirugía, que son recuperables y que por lo tanto, se trata de una discapacidad parcial y temporal y no como efectivamente lo determina la Certificación CMO N° 0068-2015, que es una Discapacidad Parcial y Permanente, estos argumentos no son suficientes y eficientes para desvirtuar el acto administrativo, lo que alega el empleador son hechos futuros e inciertos por una parte, y por la otra, no se puede obligar a una persona a realizarse una cirugía porque violaría sus derechos humanos a no conocer anticipadamente sus resultados, que pueden ser influenciados por complicaciones de cualquier tipo. En el presente caso, la parte recurrente del acto administrativo señala que el GERESAT, incurrió en el vicio de incongruencia al haber determinado en el acto administrativo que la discapacidad presentada por la extrabajadora era de carácter permanente, ya que existen informes y evaluaciones que señalan que con tratamiento médico, clínico o intervención quirúrgica se recupere totalmente, por lo que mal puede establecerse dicho carácter; además, que las otras enfermedades son de origen común. Ahora bien, de lo anterior este Tribunal observa que el texto del escrito de demanda (citado ut supra), la parte recurrente menciona de manera genérica la existencia de unas evaluaciones e informes que emitieron los Médicos (IVSS); sin embargo, no promueve un medio de prueba para demostrar que existe una opinión médica contraria a lo que consta en la Historia Médica (promovida por INPSASEL) y en las documentales promovidas por la tercera interesada, que es lo que permitió al Médico de INPSASEL determinar que el origen las patologías son ocupacional. En actas procesales se encuentra: • Informé médico fisiatra Dr. José Niño del IVSS, marcado con letra "J", de fecha 01-03-2011, quien diagnostica a la tercera interesada: Síndrome de Túnel Carpo Bilateral, sugiriendo la adecuación laboral hasta tanto no se haga intervención quirúrgica (f. 161). • Constancia emitida por la Dra. Olga Maitena, de fecha 14-05-2012, donde indica que la paciente Rossana Barta, presenta síndrome del túnel carpiano de cuarto grado, indicando que amerita intervención para la liberación del nervio medio superior derecho. • Informe médico post-empleo Dra. Marisol García, de fecha 16-03-2015, realizado a Rossana Barta, donde se indica que sufre de síndrome del carpo bilateral nivel IV/V evaluada por especialistas para conductas y tratamiento quirúrgico, el cual no se ha realizado por negativa de la misma trabajadora, de someterse a dicha intervención, predominado la dolor a nivel de las articulaciones en especial la mano derecha (f. 177). Como se evidencia, si bien es cierto que se ha sugerido a la trabajadora que debe someterse a una intervención quirúrgica y se ha negado hacerlo; no menos cierto es que la enfermedad existe y es de origen ocupacional, por ello, no es viable en derecho declarar la nulidad por esta circunstancia; destacando que la intervención esta referido solo al Síndrome de Túnel del Carpo Bilateral; no obstante, no se dice nada en cuanto a las otras patologías que presenta la trabajadora, como son: Síndrome de compresión radicular cervical y abombamiento posterior C4-C5- y C5-C6, que fueron certificadas como enfermedades de origen ocupacional porque así lo prevé el Código de Clasificación Internacional de Enfermedades Décima Revisión (CIE-10º): G62 y M50, que es lo que da la certeza que esos diagnósticos son Enfermedades contraídas con ocasión del trabajo. Por las razones anteriores, se concluye que la Certificación Médico Ocupacional Nº CMO: 068-2015, emitida en data 23 de noviembre de 2015, no está viciada de nulidad; por ende, no prospera este punto de fondo de la demandante. Y así se decide. Por los motivos de hecho y derecho antes expuestos, este Tribunal Superior se ve en la imperiosa necesidad de declarar: SIN LUGAR la acción de nulidad interpuesta por la Empresas Garzón C.A., contra la Certificación Médico Ocupacional Nº CMO: 068-2015, de fecha 23 de noviembre de 2015, dictada por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de Los Trabajadores Mérida, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Así se decide. Por otra parte, visto que la tercera interesada, es una extrabajadora que asistió a juicio con Abogado con el fin de ejercer su derecho a la defensa y alegar lo que consideraba pertinente para mantener la validez y eficacia del acto (certificación) que le creó un derecho subjetivo a raíz de la enfermedad que padece, el cual tiene efectos en sus derechos laborales generados de tal declaración; es por lo que considera este Tribunal Superior, imprescindible realizar un pronunciamiento sobre los gastos que se le causa a la trabajadora en este procedimiento; además de su padecimiento (enfermedad), vale decir, las costas y costos del juicio, exponiéndose: En un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como es la República Bolivariana de Venezuela, que tiene como fines esenciales la defensa, desarrollo y el respeto a la persona y su dignidad, la construcción de una sociedad justa, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, entre otros fines, y dentro del contexto constitucional es preeminente la tutela de los derechos humanos y de todos aquellos que revisten una connotación social. En ese contexto, es de observar que, al pretenderse la nulidad de un acto administrativo como es el de la Certificación de una enfermedad de origen ocupacional de una trabajadora, quien es considerada la débil económico de la relación de trabajo y por la naturaleza del derecho causado en tal acto, es indudable que la misma asista al juicio para defenderse y esto le produce unas costas y costos que deben ser resarcidos cuando no prospere la pretensión de la entidad de trabajo. Conforme a la naturaleza de la pretensión, es conocido que esta clase de juicios (Recursos Contenciosos Administrativos), no se ha concebido la condena de costos y costas, sin embargo no se trata de un juicio de un Administrado contra la Administración, como es lo que acontece en la generalidad de los casos, sino es una excepción a la regla general donde la Administración tiene la jurisdicción para determinar y/o decidir situaciones que se producen entre particulares (trabajador-patrono), por ende reviste una naturaleza especial donde se produce una triangulización donde la Administración que emite una decisión (como un tercero) que genera derechos a uno de los sujetos de la relación de trabajo y deberes al otro; donde es la Trabajadora la beneficiaria de esa decisión administrativa, como es el caso de marras y, la Entidad de Trabajo que es la que puede ser la lesionada, por la imposición de la obligación de hacer o dar que se condene por el acto emitido; por ello, nace su derecho a acceder a los órganos competentes para que se controle externamente el acto administrativo que lo afecta, cuya competencia especial por el contenido laboral, la posee los Tribunales Laborales. Dada la particularidad del Derecho del Trabajo y su legislación proteccionista que ha requerido de una tutela humana específica para amparar con profunda justicia social los derechos e intereses de los trabajadores en su condición de productores directos de las mercancías, como se concibe en el sistema capitalista, y siendo contraria la posición del Estado Social como es el caso de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que con el fin de garantizar eficazmente el ejercicio de los derechos constitucionales se han creado una andamiaje de normas y mecanismos para resolver las controversias que surgen de las vinculaciones laborales, que son parte humana y social de la relación. De lo que se sigue que, se confirma lo especial de la materia contencioso administrativo laboral, donde se persigue –por el contenido de lo certificado- la protección especial se causa por el hecho social trabajo y el entramado de relaciones jurídicas que del mismo se deriva, tal como el régimen de seguridad, salud en el trabajo y las condiciones idóneas para el desempeño de las actividades con la protección de las condiciones físicas y mentales del trabajador o la trabajadora, los cuales son asumidas por los órganos y entes administrativos a los cuales la Ley le atribuye tal competencia protectora, y su control externo es otorgado a los Tribunales Laborales. En efecto, esas situaciones son asumidas, desde el punto de vista social, por orden constitucional y desarrollada en las leyes junto con los principios consagrados en ellas, a través de todos los órganos que le corresponde la tutela de los Derechos del Trabajo; también el derecho a acceder, a la defensa, tutela judicial efectiva y la protección al débil económico, son derechos constitucionales los cuales deben ser garantizados en todos los ámbitos (administrativo y judicial) donde intervienen los sujetos-justiciables. Apreciado bajo ese punto de vista, si bien es cierto que al interponer una empresa o entidad de trabajo un recurso contencioso administrativo de nulidad en contra una Certificación de Enfermedad derivada de la prestación del servicio o por un accidente en el trabajo que le haya ocurrido a un trabajador, en su ejercicio de los derechos constitucionales de acceder, al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial efectiva, entre otros, con el propósito de que sea revisado y controlado la legalidad del acto que lo afecta; de igual manera es cierto que, de forma directa se está afectando los intereses patrimoniales del trabajador, pues las enfermedades y los accidentes laborales lesionan la humanidad de mismo y requiere atenciones médicas –entre otras-, por ello, tiene que concurrir en forma conjunta con el órgano administrativo que dictó el acto, en defensa del mismo, generando esto una triangulación entre el que recurre del acto, el organismo que lo emitió y el beneficiario del acto administrativo, por cuanto de no hacerlo se pudiese generar alguna modificación o revocación en la instancia judicial y lo ideal es su asistencia para que ejerza sus derechos que a su vez pudiesen incidir o contribuir, con sus fundamentos, en la conservación del acto administrativo impugnado. De ello resulta, que la trabajadora debe hacerse acompañar a juicio de un Abogado, que en el supuesto caso de ser privado, le produce el cobro de honorarios profesionales, lo cual afecta distintas esferas de la vida de la trabajadora, teniendo su mayor impacto en la parte económica, aún y cuando dicho gasto no deviene de ninguna obligación que haya sido asumida de forma voluntaria sino de manera forzosa e inesperada; además se ve afectada cuando le asiste la razón en derecho y el acto administrativo es confirmado, sin que tenga el derecho a recuperar su erogación, si se mantiene el criterio que no existe condena en costas en estos juicios dada la naturaleza de la pretensión y la falta de estimación de la demanda. Del razonamiento que antecede, se puede concluir, que no es justo que la trabajadora deba soportar las costas de un juicio sin que tenga la posibilidad de recuperarlos, como lo indica la Ley de Abogados, sumando una afectación a su condición y a sus propias necesidades; por ende, para este Tribunal Superior, lo justo y equitativo, es que en aquellos casos en los cuales los trabajadores y las trabajadoras asistan a juicio con la compañía de un profesional del derecho o envíen mandatarios judiciales para que los defiendan en el procedimiento, cuyas actuaciones procesales consten en el expediente, y en las resultas se declare “sin lugar” el mérito del asunto, se le reconozcan las costas y costos que le generó el juicio, y sea una excepción a la regla general de los recursos contenciosos administrativos dada la naturaleza especial de la relación de trabajo y de los sujetos vinculados a estos casos en concreto. Por los motivos que anteceden, se condena en costas a la empresa demandante por las resultas de lo decidido en el fondo del juicio, advirtiendo que las costas no son a favor de la República (por el acto administrativo) sino a beneficio de la tercera interesada, vista la triangulación que se genera por la necesidad de que la trabajadora defienda el acto administrativo que le causa derechos a su favor. Así se decide. -VIII- DISPOSITIVO Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Empresas Garzón C.A., contra la Certificación Médico Ocupacional Nº CMO: 068-2015, de fecha 23 de noviembre de 2015, dictada por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de Los Trabajadores Mérida (GERESAT-Mérida), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). SEGUNDO: Se ordena notificar a la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Bolivariano de Mérida (Geresat-Mérida) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la presente sentencia. TERCERO: Se ordena la notificación a la Procuraduría General de la República conforme al artículo 109 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. CUARTO: Se condena en costas a la empresa demandante por las resultas de lo decidido en el mérito, la cual no es a favor de la República (por el acto administrativo) sino a beneficio de la tercera interesada, vista la triangulación que se genera por la necesidad de que la trabajadora defienda el acto administrativo que le causa derechos a su favor. Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose las observaciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se advierte que la sentencia se encuentra registrada en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000, donde se lleva el Libro Diario del Tribunal y no permite modificación, por ello es una copia digitalizada, por ser igual en su contenido a la publicada en el expediente. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. La Juez Titular, Glasbel del Carmen Belandria Pernía La Secretaria, María Alejandra Gutiérrez Prieto En igual fecha y siendo las tres y once minutos de la tarde (03:11 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. La Secretaria, María Alejandra Gutiérrez Prieto 1. Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.447, de fecha 16-06-2010. 2. Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (2008). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.892 (Extraordinario), de fecha 31-07-2008. 3. Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.236, de fecha 26-07-2005. GBP/jgcs