REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, diecisiete (17) de julio de 2017 207º y 158º SENTENCIA Nº 041 ASUNTO PRINCIPAL: LP21-N-2015-000042 ASUNTO: LP21-R-2017-000004 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Recurrente: Coca Cola Femsa De Venezuela, S.A. (antes Panamco de Venezuela, S.A.), sociedad anónima constituida inicialmente bajo la denominación de “Embotelladora Coca Cola y Hit de Venezuela, S.A”, inscrita su Acta Constitutiva en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el Nº 51, Tomo 462-A Sgdo, cambiando su denominación a la actual, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 2003, bajo el Nº 57, Tomo 163-A Sgdo; y, modificados recientemente sus Estatutos Sociales y refundidos en un solo texto según se evidencia en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 10 de julio de 2006, inscrita en la mencionada oficina registral el día 08 de septiembre de 2006, bajo el Nº 46, Tomo 186-A. Apoderados Judiciales de la Parte Recurrente: Pedro Elias Ledezma, Leondina Della Figuiuola, Alfredo Rodriguez Infante, Jenny Abraham Rodríguez, Enrique Graffe C., Carlos Andres Agar Villasmil, Teresa De Prisco, Erick E. Rodríguez, Ninoska Solorzano Ruiz, Paul J. Abraham Gonzalez, Hugo Díaz Izquierdo, Lourdes Yajaira Yrureta Ortiz, Jose Araujo Parra, Carlos Alberto Acosta, Augusto Adolfo Calzadilla, Pedro Luis Perez Burelli, Luis Troconis, Ivan Rivero, Nelson Torres, Mariela Yanez, Alvaro Sandia, Luisa Calles, Orlando Adrian, Jose Antonio Adrian, Javier E. Adrian, Martha Lopez De Adrian, Luis Arturo Mata, Carlos Latuff, Carmen Elena Díaz, Ailie Viloria, Eugenia Briceño D., Carmen Omaira Gonzalez, Rafael Marron, Jose Manuel Bastidas, Dalida Aguilar De Bastidas, Carmelita Bastidas Aguilar, Rhaiza Vallee Aponte, Elina Guerra, Adelcris Aguilera, Miguel Azan, Juan Vicente Cabrera, Dimas Salcedo, Carlos Manzanilla, Antonio Ramon Peñaloza, Hernan Torres Zamora Vera, Maria Carlota Pacheco De Zamora, Luis García´S, Mariela Urdaneta, Pablo Bujanda Agudo, Reinaldo Rondon Haaz, Beatriz Rondon Arenas, Angel Alí Aponte, Pablo Perez Rojas, Francine Montiel Look, Manuel Fernandez, Jesus Joaquin Campos, Maria Gabriela Sandia, y Rafael Eduardo, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad No. V- 7.683.370, V-9.838.608, V-8.052.650, V-11.230.453, V-5.216.297, V-11.413.987, -13.307.323, V-13.727.352, V-9.889.773,V-2.777.975,V-6.971.177, V-4.578.579, V-3.403.453, V-4.291.963, V-9.950.392, V-6.965.973, V-4.081.458, V-13.870.950, V-2.917.094, V-4.415.040, V-2.459.331, V-3.254.029, V-3.347.644, V-2.330.266, V-10.301.172, V-4.612.280, V-9.307.267, V-3.361.060, V-1.691.284, V-9.318.880, V-13.877.402, V-4.000.874, V-10.932.826, V-2.626.864, V-2.629.181, V-10.908.905, V-8.881.532, V-3.733.795, V-10.884.448, V-3.592.314, V-8.459.876, V-1.116.432, V-8.051.795, V-2.285.353, V-8.921.214, V-8.485.832, V-8.823.634, V-10.233.341. V-7.091.974, V-3.582.856, V-13.754.891, V-9.591.398, V-2.913.498, V-13.500.591, V-2.397.968, V-8.545.863, V-11.951.367 y V-10.106.353 respectivamente, de profesión Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 26.230, 35.497, 24.219, 78.254, 89.530, 75.874, 93.478, 49.510, 9.396, 51.102, 20.860, 7.802, 44.180, 39.620, 38.942, 18.182, 94.178, 5.328, 26.835, 4.089, 10.5565, 10.382, 2.037, 45.365, 15.042, 31.424, 6.721, 5.800, 46.635, 98.618, 21.321, 56.533, 8.131, 8.957, 60.121, 32.880, 10.491, 65.078, 12.076, 26.613, 1.673, 28.018, 7.320, 44.277, 44.512, 54.758, 54.757, 39.956, 48.744, 79.754, 40.162, 1.943, 85.053, 2.563, 29.755,70.158 y 72.277, en su orden (fs. 18- 32 y 317, consta el instrumento poder). Órgano que emitió el acto administrativo cuya nulidad se demanda: Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, en la persona del ciudadano Inspector Jefe, Abog. Yoberty Díaz. Tercero Interesado: Jesús Javier Quintero López, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-13.020.065, domiciliado en la ciudad de Ejido, Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida. Apoderados Judiciales del Tercero Interesado: José Yovanny Rojas Lacruz, José Yovanny Rojas Molina y Beatriz Adriana Moras de Rojas, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nº V-8.025.453, V-19.593.950 y V-18.499.942, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 58.046, 187.456 y 210.803, en su orden (f. 254 de la 1era Pieza, consta el poder apud acta). Motivo: Recurso de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa de fecha 3 de Noviembre de 2014, contenida en el expediente administrativo Nº 046-2013-01-00535, en la que se declaró: Con Lugar la denuncia de Tercerización, presentada por el ciudadano Jesús Javier Quintero. -II- SÍNTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA En fecha 13 de febrero de 2017, se le dio entrada al expediente original que envió el A quo junto al oficio N° J1-038-2017, de fecha 3 de febrero del 2017 (f. 299, pieza 02), en virtud del recurso de apelación que interpuso el profesional del derecho Álvaro Sandia, actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la sociedad mercantil, Coca Cola Femsa De Venezuela, S.A, en contra de la sentencia publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30 de septiembre de 2016, que obra agregada a los folios 263 al 266 de la primera pieza del expediente. En el fallo recurrido, se declaró: “Primero: SIN LUGAR el RECURSO DE NULIDAD interpuesto por COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (antes Panamco de Venezuela, S.A.), contra Providencia Administrativa de fecha 3 de Noviembre de 2014, contenida en el expediente administrativo Nº 046-2013-01-00535”. Por consiguiente, se procedió a la sustanciación del procedimiento aplicando los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa1, en efecto se otorgó al recurrente un lapso de diez (10) días hábiles para la presentación de los fundamentos de la apelación. En fecha 8 de marzo de 2017, la parte apelante por intermedio de su apoderado judicial consignó el escrito de argumentación, que consta agregado a los folios 302 y 313 de la segunda pieza. Posteriormente, en data 09 de marzo de 2017, se apertura el lapso de 5 días de despacho para que el órgano administrativo y el tercero interesado ejercieran su derecho a la defensa y dieran contestación a lo expuesto por la parte apelante (f. 314, pieza 2); sin embargo en las actuaciones del expediente judicial, no se evidencia que la representación de la Inspectoría o los apoderados del tercero (trabajador) hubiesen presentado algún escrito de contestación al recurso de apelación, como se dejó constancia en el auto de fecha 20 de marzo de 2017 (vid. vuelto del folio 315 de la pieza 2). En el auto de fecha 20 de marzo de 2017, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la apelación y se informó a las partes que la sentencia se dictaría dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, los cuales comenzó a discurrir a partir de esa fecha (Vuelto del folio 315, pieza 2). En fecha 17 de mayo de 2017, este Tribunal procedió a diferir la publicación del fallo para dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, los cuales comenzó a transcurrir a partir de esa data (f. 319, pieza 2), los cuales vencieron el día martes 04 de julio de 2017. Así las cosas, pasa este Tribunal Superior a publicar el texto íntegro de la decisión, en los términos siguientes: -III- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En el escrito de argumentación de la apelación, que obra a los folios del 301 y 313 con sus respectivos vueltos, la parte recurrente expone: “…(Omissis) CAPÍTULO II DE LA SENTENCIA APELADA Y LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 1. De la Violación del Derecho a la Tutela Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso. En primer lugar, es necesario referirnos al derecho la tutela efectiva prevista en el artículo 26 de la CRBV, que abarca entre otras cosas, el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada y congruente, en el entendido que el sentenciador debe resolver las controversias no sólo ajustándose a las pretensiones deducidas y demostradas por las partes, sino además debe hacerlo con estricto apego al derecho y a la justicia. Es decir, debe ajustar su decisión a las normas y principios jurídicos aplicables al caso concreto. (Omissis) (…) es necesario traer a colación que la mayoría de las definiciones manejadas por la SC del TSJ establecen como uno de los elementos fundamentales del derecho a la tutela efectiva, el derecho a obtener un pronunciamiento que resuelva el fondo de la controversia y que dicho pronunciamiento se encuentre apegado a derecho, además dichas definiciones también hacen referencia a “el derecho a la invariabilidad e intangibilidad de las resoluciones judiciales", en efecto, son dichos aspectos aquellos de donde emana la violación constitucional en la cual incurre la Sentencia Recurrida dictada por el Tribunal Superior. Por su parte, Carlos Miguel Escarrá Maíavé1, sobre el derecho a la tutela efectiva, sostuvo: (Omissis) Ciertamente, el derecho a la tutela efectiva, como lo sostiene Antonio Canova González2 se desenvuelve en tres estadios del proceso: (i) el acceso a los tribunales, (ii) la sentencia que resuelva la controversia; y (iii) la efectividad de la tutela. Ahora bien, señala igualmente el referido autor que una de las implicaciones que contiene el derecho a la tutela efectiva lo constituye el hecho que la sentencia dictada se encuentre fundada en derecho. (Omissis) De lo anterior se desprende que una decisión que no se encuentre fundada en derecho y que por el contrario responde a una arbitrariedad del Juez conculca el derecho a la tutela efectiva constitucionalmente consagrado. Por otra parte, derecho a la defensa y el derecho al debido proceso se encuentran reconocidos en el artículo 49 de la CRBV, se refieren a la necesidad de tramitar un proceso judicial para determinar las situaciones que resultan controvertidas entre las partes, pues nadie puede hacerse justicia por su propia cuenta. Es decir, la garantía de la judicialidad implica la obligación de acudir a un proceso judicial para obtener La satisfacción de una determinada pretensión y que dicho proceso se ajuste en todo momento al derecho (…). Aunado a lo anterior, con respecto a los derechos constitucionales anteriormente señalados, nos vemos en la necesidad de traer a colación, el criterio expuesto por la SC del TSJ en la sentencia Nº 5 dictada en fecha 24 de enero de 2001 en el caso: Supermercados Fátima S.R.L5, el cual define a los mismos de la siguiente manera: (…) “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.” Tras el análisis anterior, es necesario enmarcar las violaciones a los derechos constitucionales, en las cuales incurre el fallo dictado por el Tribunal, para ello es necesario exponer de forma detallada lo decidido por el Tribunal, cuando en el fallo, se expuso. “Exhibición de Documentos: Expediente Administrativo signado con el N° 046-2014-05-B- 00001, correspondiente al procedimiento administrativo seguido por el Sr. Flores (sic) en contra de COCA-COLA por tercerización que se encuentra en los archivos de la Insectoría (sic) del Trabajo. Para la evacuación de dicha prueba de fijo el día 22 de junio de 2016, no siendo posible la misma ya que la parte recurrida no se presentó (sic) para la exhibición de lo solicitado, en virtud de lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide. La parte recurrente pretende la nulidad de la de (sic) fecha 3 de Noviembre (sic) de 2014, contenida en el expediente administrativo N° 046-2013-01-00535 dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Estado Mérida, delatando el Vicio de Falso Supuesto de Hecho. En tal sentido visto lo anterior, señala este Juzgado, que de la revisión de las actas procesales así como de la Providencia Administrativa parcialmente transcrita se constató (sic) que el Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, emitió pronunciamiento basado en lo alegado y probado por fas partes en el expediente administrativo que dio lugar a la providencia administrativa objeto del presenten (sic) recurso de nulidad, verificándose igualmente que no se observó (sic) que el Inspector del Trabajo haya ordenado la incorporación del mencionado ciudadano a la nómina (sic) de la empresa, ordenando si una investigación para verificar la existencia o no de tercerización alegada, en tal sentido, se evidencia que el Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, no se basó (sic) en hechos inexistentes, sino que el mismo para tomar su decisión, tomo (sic) en cuenta todos y cada uno de los alegatos y medios probatorios incorporados al expediente, por consiguiente, quién (sic) aquí sentencia llega a la conclusión que si existo (sic) correspondencia entre lo alegado y probado por las partes y lo establecido por el Inspector del Trabajo en la Providencia Administrativa, de tal manera que no es procedente el vicio delatado por la parte Recurrente de la Nulidad, siendo forzoso declarar Sin Lugar el presente recurso (sic) de Nulidad. Y así se Decide (sic). Ahora bien, en el presente asunto se viola el derecho a la tutela efectiva, el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, porque el Tribunal en el fallo no otorgó valor probatorio a la prueba de exhibición que fuera admitida por el Tribunal, a pesar que fue debidamente promovida por COCA-COLA en la oportunidad de promoción de pruebas. Ciudadano Juez, en el artículo 436 Código de Procedimiento Civil (en lo sucesivo denominado el “CPC”) que cuando el documento sobre el que se solicita la exhibición, no es exhibido por la parte contraria, se entiende que quedan demostrados los hechos que la parte promovente pretende demostrar con el mismo. Siendo que en el presente asunto, la Inspectoría del Trabajo no compareció a la audiencia fijada por el Tribunal, para exhibir el expediente administrativo en el que fuera dictada la Providencia Administrativa, que se debe entender que se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 436 del CPC. Con respecto a la consecuencia jurídica para la parte que no exhibe los documentos, tenemos que la Sala de Casación Social (en lo sucesivo denominada la “SCS”) del TSJ en la sentencia N° 945 dictada en techa i l de octubre de 2016 en el caso: Pladetec; C.A.6, sostuvo: “En el presente caso el demandante consignó las copias fotostáticas de los documentos cuya exhibición solicitó (folios 211 al 292 del cuaderno de recaudos número 1, marcadas “Gl” al “G12”) y en el escrito de promoción de pruebas (folios 71 al 77 de la pieza principal) señaló los datos acerca del contenido de los recibos de pago de comisiones de los años 1999, 2000, 2001,2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 (salvo las referidas al año 2002 cuyas copias fotostáticas no fueron consignadas ni afirmados los datos) lo que denota que el actor cumplió con las requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, al estar cubiertas las formalidades consagradas en la norma, ante la falta de exhibición por parte de la accionada, se tiene como exacto el texto que aparece en los documentos cuya exhibición fue solicitada, o los datos que hubiere afirmado, en su caso, en consecuencia, esta Sala le atribuye pleno valor probatorio a los resultados arrojados por la prueba de exhibición, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 eiusdem, por tanto deviene ineficaz el desconocimiento efectuado por la demandada. Así decide.” De igual forma, la SCS del TSJ en la sentencia N° 1211 dictada en fecha 29 de noviembre de 2016 en el caso. Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista , señaló. “En el caso concreto, la recurrida concluyó que el promovente de la prueba de exhibición no consignó las copias de los documentos a ser exhibidos y al no cumplir con los requisitos de su promoción no era procedente aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tener por cierto su contenido, cuando la contraparte no exhiba los documentos solicitados, sin señalar si constaba en el libelo o en el escrito de promoción de pruebas, la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido. Ahora bien, una vez analizado el libelo de demanda así como la promoción del medio probatorio, la Sala advierte que la parte actora explicó detalladamente el contenido de las documentales cuya exhibición solicitó, razón por la cual, la alzada incurrió en falta de aplicación del artículo 82 eiusdem, pues, a pesar de encontrarse satisfechos los requisitos establecidos para la solicitud de exhibición, ya analizados, no aplicó la consecuencia jurídica prevista en el referido artículo, esto es, la de tener como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento." Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal debió valorar la prueba de exhibición en los términos de/ artículo 436 del CPC, estableciendo que quedaron demostrados los siguientes hechos. i. Que la inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de usurpación de funciones cuando dictó la Providencia Administrativa; y ii. Que la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido Por lo tanto, el Tribunal dejó de aplicar el artículo 436 del CPC, a pesar que a tenor del artículo 31 de la LOJCA resulta aplicable, dejando de valorar una prueba, que resulta fundamental para la resolución de la presente controversia, lo que deriva en que a COCA-COLA se le violó el derecho a la tutela efectiva, el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, regulados en los articulo 26 y 49 de la CRBV, y así pido que sea declarado. Por otra parte, el Tribunal en el fallo declaró SIN LUGAR el Recurso de Nulidad, porque en su decir no se configura el vicio de falso supuesto de hecho, que en criterio del Tribunal supuestamente fue alegado por COCA-COLA. Sin embargo, lo cierto del caso es que COCA-COLA solicitó la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa, porque consideró que: (i) la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de usurpación de funciones; y (ii) la inspectoría del Trabajo incurrió en vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, que fuera alegado en forma subsidiaria. A pesar de ello, no existe en el fallo dictado por el Tribunal ninguna referencia a los vicios que hieran alegados por COCA-COLA en contra de la Providencia, porque el único vicio que aparece reflejado en el fallo, es el vicio de falso supuesto, que únicamente fue alegado por COCA-COLA como argumento de derecho de la solicitud de medida cautelar, pero no como argumento de fondo del Recurso de Nulidad. Siendo entonces, que el Tribunal dictó el fallo, sin tomar en consideración los argumentos de fondo que fueron expuestos por COCA-COLA en el Recurso de Nulidad, que se debe entender que el Tribunal violó el derecho a la tutela efectiva, derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, porque dictó una decisión sin tomar en consideración los argumentos expuestos por COCA-COLA tanto en el Recurso de Nulidad como en la audiencia oral celebrada en la presente causa. (Omissis) Tomando en cuenta las consideraciones antes expuestas, es claro que el hecho que el Tribunal no haya tomado en consideración los argumentos de fondo alegados por COCA¬COLA en contra de la Providencia Administrativa, así como que no haya valorado una prueba fundamental para la resolución de la presente controversia, como lo era la prueba de exhibición de documentos, conllevó a que el fallo dictado por el Tribunal sea contrario a derecho, por violar el derecho a la tutela efectiva, el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la CRBV. En conclusión, solicitamos que sea revocado el fallo dictado por el Tribunal, porque el fallo no fue dictado con base en lo alegado y probado en autos, y así pedimos que sea declarado. (Omissis)”. Finalmente, solicita que se declare con lugar la apelación interpuesta por COCA-COLA, y en consecuencia se revoque el fallo dictado por el Tribunal de Juicio en fecha 30 de septiembre de 2016. -IV- PUNTO A DECIDIR SOBRE LA APELACIÓN Analizados los fundamentos de la apelación que invoca el profesional del derecho Álvaro Sandia Briceño, apoderado judicial de “COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A.”, accionante de nulidad, se advierte que el recurrente denuncia errores de juzgamiento en la recurrida, al no otorgarle el valor probatorio a la prueba de exhibición (del Expediente administrativo Nº 046-2014-05-B-00001), la cual no fue exhibida por el órgano administrativo, empero –el Juez de Juicio- no le aplicó el efecto del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, a pesar de la remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prueba que resulta fundamental para la resolución de la presente controversia, lo que origina que se le vulneró los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y debido proceso (artículos 26 y 49 de la CRBV); tampoco, al dictar la sentencia -el Juez de Juicio-, se apegó a lo alegado y probado en los autos, al no tomar en consideración los argumentos expuestos por COCA-COLA tanto en el Recurso de Nulidad como en la audiencia oral. Además, advierte que la empresa solicita la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa, porque considera que la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de usurpación de funciones, que se deriva del hecho, “que la jurisdicción para declarar la existencia o no de una supuesta tercerización, se encuentra atribuida al Poder Judicial, por lo tanto la Inspectoría del Trabajo no podía declarar la existencia de una supuesta tercerización, como fuera reconocido por la Sala Político Administrativa (…) del TSJ en la sentencia Nº 727 dictado en fecha 15 de mayo de 2014 en el caso: Procter & Gamble Industrial, S.A15…” En este orden, es de aludir, el aporte del autor Rodrigo Rivera Morales (2009), en su libro titulado “Recursos Procesales”, en el cual define el recurso ordinario de apelación, así: “es un recurso ordinario de carácter devolutivo, mediante el cual la parte o tercero con interés que haya recibido agravio en una decisión judicial solicita que el órgano jurisdicción superior examine la cuestión litigiosa y verifique si existe los vicios de actividad o juzgamiento que aduce el apelante y dicte una resolución que revoque o reforme la decisión dictada por el tribunal inferior.” (pág. 196). Visto lo que antecede, este Tribunal por ser de grado superior a aquél que dictó el fallo apelado, debe examinar las presuntas irregularidades que se denuncia incurre el Juez en la decisión y corroborar que no se produce errores de forma, fondo ni se vulnera derechos y/o garantías constitucionales. Anotándose, como bien lo expresa el autor Rodrigo Rivera, “Téngase presente que se trata de un acto de control realizado al juez de primera y en ningún momento puede pensarse que se trate de un acto de creación. Allí no hay renovación de los actos procesales ni realizar un nuevo procedimiento de segunda instancia sin limitaciones, aun cuando se puedan promover y practicar algunas pruebas.”. Siguiendo la fundamentación del apelante y las citas que se hacen, este Tribunal Superior advierte que, para resolver la pretensión del recurso ordinario de apelación, acoge que es ineludible estudiar el caso planteado y observar las denuncias que son delatadas en el libelo de demanda de nulidad (el mérito) junto con lo que consta en las actas procesales, lo que permitirá determinar sí se afectan los derechos constitucionales de la empresa accionante, por causa de la errada actividad judicial del Juez de Juicio, al no tomar en consideración los argumentos de fondo que fueron expuestos por la compañía COCA-COLA en el escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad, y por la omisión de no valor la prueba de exhibición (falta de aplicación del artículo 436 CPC), circunstancias que causan la violación de los derechos a la tutela efectiva, derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, denunciados por la recurrente. -V- FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO EN LA APELACIÓN 1. Sobre la sentencia recurrida: En la presente causa, la accionante de nulidad “COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, C.A” a través de su apoderado judicial Álvaro Sandia Briceño, delata la inconformidad con la recurrida que declara: Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto con la Providencia Administrativa de fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida en el expediente administrativo Nº 046-2013-01-00535, al considerar que se lesionan sus derechos a la tutela efectiva, a la defensa y el derecho al debido proceso, por lo motivos descritos precedentemente. En este orden, es necesario citar lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela2, que establece: Artículo 26 Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Respecto al alcance e interpretación del derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva estatuido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 576 de fecha 27 de abril de 2001, bajo la ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, sostuvo: “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades”. (Subrayado de este Tribunal Superior). Criterio interpretativo que amplió dicha Sala en la sentencia Nro. 708 del 10 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Emérito Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, así: “Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados. El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado de este Tribunal Superior). De las sentencias de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, se desprende de manera diáfana que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, como de amplísimo contenido, que no se refiere a los derechos o a las garantías procesales que debe reunir todo proceso judicial conforme lo contempla el artículo 49 del Texto Fundamental, sino debe abarcar –con interpretación amplia- todas las instituciones procesales (proceso como garantía), donde se tutelen los derechos constitucionales que involucren y comprenden: el derecho de acceso a los Órganos de Administración de Justicia; el derecho a obtener una sentencia razonada, motivada, justa, correcta, congruente y en base a lo peticionado por la parte que accede al órgano jurisdiccional; el derecho de acceder a los recursos previstos en la ley, contra las decisiones perjudiciales y el derecho de ejecutar las decisiones judiciales, entre otros. En el entendido que dicho derecho (tutela judicial efectiva) no se relaciona con el hecho de que la decisión que sea dictada deba corresponder a la forma como el actor la pretende, ni que sea considerado –solamente- en el curso del proceso lo que actor considere le favorece a él, sino todo lo que hubiese sido alegado y demostrado en las actuaciones procesales, junto con los valores del ordenamiento jurídico y donde se materialice el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. En el presente caso, el apelante en el escrito de fundamentación, entre otras cosas, expone: “(Omissis) … el Tribunal dejó de aplicar el artículo 436 del CPC, a pesar que a tenor del artículo 31 de la LOJCA resulta aplicable, dejando de valorar una prueba, que resulta fundamental para la resolución de la presente controversia, lo que deriva en que a COCA-COLA se le violó el derecho a la tutela efectiva, el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, regulados en los articulo 26 y 49 de la CRBV, y así pido que sea declarado. Por otra parte, el Tribunal en el fallo declaró SIN LUGAR el Recurso de Nulidad, porque en su decir no se configura el vicio de falso supuesto de hecho, que en criterio del Tribunal supuestamente fue alegado por COCA-COLA. Sin embargo, lo cierto del caso es que COCA-COLA solicitó la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa, porque consideró que: (i) la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de usurpación de funciones; y (ii) la inspectoría del Trabajo incurrió en vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, que fuera alegado en forma subsidiaria. A pesar de ello, no existe en el fallo dictado por el Tribunal ninguna referencia a los vicios que hieran alegados por COCA-COLA en contra de la Providencia, porque el único vicio que aparece reflejado en el fallo, es el vicio de falso supuesto, que únicamente fue alegado por COCA-COLA como argumento de derecho de la solicitud de medida cautelar, pero no como argumento de fondo del Recurso de Nulidad. Siendo entonces, que el Tribunal dictó el fallo, sin tomar en consideración los argumentos de fondo que fueron expuestos por COCA-COLA en el Recurso de Nulidad, que se debe entender que el Tribunal violó el derecho a la tutela efectiva, derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, porque dictó una decisión sin tomar en consideración los argumentos expuestos por COCA-COLA tanto en el Recurso de Nulidad como en la audiencia oral celebrada en la presente causa. (….)”. Dentro de ese orden de ideas, es ineludible citar las consideraciones del Juez de Juicio, dadas en la sentencia recurrida para verificar si lo denunciado corresponde o no a la realidad del caso. En la sentencia de primera instancia se lee: “(Omissis) -II- ALEGATOS DE LAS PARTES ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA: Señala la parte recurrente de la nulidad, que el Inspector del Trabajo del Estado Mérida, incurrió en el vicio de de falso supuesto de hecho, ya que el ente emisor del acto utilizo como base de su actuación hechos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de una manera diferente. En tal sentido, indica la recurrente que el vicio de Falso Supuesto de Hecho, parte de que la Inspectoría del Trabajo declaro Con Lugar la denuncia por tercerización, ordenando la incorporación a la nómina de Coca Cola con base en lo dispuesto en los artículos47 y 48 LOTTT, por considerar que la relación mercantil que existió entre las partes seria una relación de intermediario, que estaría prohibida según lo dispuesto en el articulo 48 iusdem. Continua señalando, que lo cierto del caso es que el ciudadano Jesús Quintero era un trabajador de la contratista, firmando un contrato de distribución de Coca cola, para distribuir los productos producidos y elaborados por dicha empresa en la ruta que le fuera asignada, por ello compraba los productos a un determinado precio a COCA COLA para posteriormente venderlos a los clientes en la ruta que le fuera asignada, en este sentido la empresa contrata a un grupo de trabajadores para realizar la labor prevista en el contrato de distribución, siendo uno de esos trabajadores el ciudadano Jesús Quintero. Indica que la contratista era el patrono del mencionado ciudadano, era quien la entregaba las herramientas de trabajo, quien tenía la potestad de dirección sobre el mismo además de pagar el salario y los beneficios laborales que le podían corresponder como consecuencia de la relación de trabajo, aunada a que la contratista por ser el patrono debía cumplir con las contribuciones al Sistema de Seguridad Social. Expone, que de lo anteriormente señalado se deriva que la Providencia Administrativa decretada, le causa un grave perjuicio a la empresa COCA COLA, ya que debido a la presunción de legalidad que la acompaña, solo mediante a la suspensión de los efectos del acto administrativo, podría temporalmente la empresa evitar las consecuencias que de el acto emanan. En tal sentido señala que la providencia administrativa estableció que dicho ciudadano debía ser incorporado a la nomina de la empresa, y que en el supuesto de no cumplimiento se pudiera iniciar en contra de esta un procedimiento sancionatorio, que además de la sanción, pudiera conllevar la revocatoria de la solvencia laboral. (omissis) -III- DE LAS PRUEBAS Mediante escrito de pruebas presentado en audiencia de fecha 09 de mayo 2016, la parte recurrente a través de su apoderado judicial consignó en la audiencia de nulidad escrito de promoción de pruebas, en donde produjo: Pruebas Documentales: 1.- En relación al merito favorable que pudiera desprenderse del desarrollo del proceso, y de cualquier otro elemento probatorio, este sentenciador se abstiene de providenciar en virtud de que no constituye un medio de prueba susceptible de valoración. Y así se decide. 2.- Documental consistente en Providencia Administrativa, consignada en copia certificada a los folios del 34 al 179. En relación a dicha documental por tratarse de un documentó publico administrativo el cual merece fe pública, se le otorga valor jurídico siendo el mismo pertinente a las resultas del presente caso. Y así se decide. Exhibición de Documentos: Expediente Administrativo signado con el Nº 046-2014-05-B-00001, correspondiente al procedimiento administrativo seguido por el Sr. Flores en contra de COCA-COLA por tercerización que se encuentra en los archivos de la Insectoría del Trabajo. Para la evacuación de dicha prueba se fijo el día 22 de junio de 2016, no siendo posible la misma ya que la parte recurrida no se presento para la exhibición de lo solicitado, en virtud de lo cual no hay materia sobre lo cual pronunciarse. Y así se decide. -IV- DE LOS INFORMES En cuanto a los informes, se evidencia de actas procesales que ninguna de las partes consigno escrito de informes. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Seguidamente se remite este Juzgador al pronunciamiento sobre el fondo del asunto bajo análisis, y al efecto observa: La parte recurrente pretende la nulidad de la de fecha 3 de Noviembre de 2014, contenida en el expediente administrativo Nº 046-2013-01-00535 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, delatando el Vicio de Falso Supuesto de Hecho. Ahora bien, siendo el alegato del vicio de falso supuesto de hecho vicio este que la parte recurrente alega en su escrito cabeza de autos, al respecto nuestro máximo Tribunal de la República en la Sala Político Administrativa estableció, en sentencia Nº 1117, de fecha 19 de septiembre de 2002, expediente 16312, partes FRANCISCO ANTONIO GIL MARTÍNEZ contra Resolución Nº 359 de fecha 14 de abril de 1998, suscrita por el Ministro de Justicia, hoy Ministro del Interior y Justicia (…) (Omissis) Al respecto, señala este Sentenciador que en cuanto al vicio denunciado como falso supuesto de hecho, indicando la parte recurrente que el Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, declaro Con Lugar la denuncia por tercerización, ordenando la incorporación a la nómina de Coca Cola con base en lo dispuesto en los artículos 47 y 48 LOTTT, por considerar que la relación mercantil que existió entre las partes sería una relación de intermediario, que estaría prohibida según lo dispuesto en el artículo 48 iusdem. Así las cosas, quien aquí sentencia procedió a la verificación de la Providencia Administrativa objeto del presente recurso de nulidad, en donde pudo constatar, que el Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida (…) (Omissis) En tal sentido visto lo anterior, señala este Juzgador, que de la revisión de las actas procesales así como de la Providencia Administrativa parcialmente transcrita se constató que el Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, emitió pronunciamiento basado en lo alegado y probado por las partes en el expediente administrativo que dio lugar a la providencia administrativa objeto del presenten recurso de nulidad, verificándose igualmente que no se observó que el Inspector del Trabajo haya ordenado la incorporación del mencionado ciudadano a la nómina de la empresa, ordenando si una investigación para verificar la existencia o no de tercerización alegada, en tal sentido, se evidencia que el Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, no se basó en hechos inexistentes, sino que el mismo para tomar su decisión, tomo en cuanta todos y cada uno de los alegatos y medios probatorios incorporados al expediente, por consiguiente, quién aquí sentencia llega a la conclusión que si existo correspondencia entre lo alegado y probado por las partes y lo establecido por el Inspector del Trabajo en la Providencia Administrativa, de tal manera que no es procedente el vicio delatado por la parte Recurrente de la Nulidad, siendo forzoso declarar Sin Lugar el presente recurso de Nulidad. Y así se Decide”. Al estudiarse la sentencia recurrida se puede evidenciar, por un lado, que el Tribunal A quo en la valoración de la prueba de exhibición (Expediente Administrativo Nº 046-2014-05-B-00001) no se ciñe a las reglas de la valoración ni aporta una argumentación que ofrezca certeza que efectivamente analizó ese medio y lo que el ordenamiento jurídico prevé; si bien es cierto, señala varios aspectos y los describe, también es cierto que, no responde conforme a la forma de la promoción del medio (si es viable o no en juicio pedir la exhibición de un Expediente Administrativo que no tiene relación con el presente juicio), y el por qué, no le aplica los efectos de ley, en el caso de la no exhibición. Esto no implica -que en el fondo del juicio- el promovente del medio tenga la razón, sino que el Administrador de Justicia debe argumentar –razonadamente- cada uno de los puntos de su resolución, lo que involucra que no deben ser expresiones generalizadas, sino congruentes y lógicas a lo alegado y demostrado en las actas procesales, donde las partes conozcan los motivos de hecho y derecho de la respuesta judicial. Además, cuando se trata de una prueba de exhibición se obliga a considerar las reglas de promoción y evacuación, las cuales inciden en la valoración al momento de decidir, y esto se adminicula en el alcance jurídico con los demás medios de prueba y con los hechos debatidos, –por la no exhibición- el Juzgador debe motivar cuál es trascendencia de esa conducta, que no es de una manera mecánica, sino con vista a las condiciones de promoción, a lo invocado y de acuerdo con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente como lo indica el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por otro lado, el Tribunal de Juicio, no generó la respuesta judicial a las denuncias planteadas por la parte que impugna el acto administrativo, las cuales están centradas en: (1) Si la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de usurpación de funciones; y, (2) Si incurrió en vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento. Por el contrario, se pronunció sobre un falso supuesto de hecho que no era lo delatado en el mérito del juicio, pues correspondía a los argumentos de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo (vid. vuelto folio 9 y los folios 10 al 17). De ahí que, al evidenciarse que en la sentencia objeto de apelación silenció sobre los puntos de fondo, es obvio que incurre en el vicio de incongruencia negativa u omisiva; además de un silencio de prueba, al no pronunciarse a una prueba (la exhibición) que no tiene relación con este juicio. En consecuencia, la sentencia de primera instancia no se dictó con vista a la garantía/derecho de la tutela judicial efectiva, es por lo que este Tribunal de alzada declara que en este punto le asiste razón al apelante de autos, salvo en el fondo del juicio como se explicará más adelante. Y así se decide. Lo que genera que se decreta la nulidad del fallo apelado de acuerdo con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil3, en concordancia con los ordinales 4° y 5° del artículo 243 eiusdem, aplicados supletoriamente conforme a los artículos 31 y 74 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Y así se decide. Congruente con lo expuesto en los acápites anteriores, se pasa a decidir el mérito del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra Providencia Administrativa de fecha 3 de Noviembre de 2014, contenida en el expediente administrativo Nº 046-2013-01-00535. Y así se decide. -VI- DECISIÓN DEL MÉRITO DEL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD 1. Argumentos del demandante de nulidad: En el escrito de demanda, inserto a los folios del 01 al 17, ambos inclusive, la parte accionante de Coca-Cola Femsa de Venezuela, a través de su co-apoderado judicial Álvaro Sandia Briceño, expone: “(Omissis) CAPÍTULO IV DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DEL PRESENTE RECURSO DE NULIDAD 1. La Inspectoría del Trabajo al dictar la Providencia Administrativa incurrió en usurpación de funciones, por lo que la misma resulta nula a tenor del numeral 4 del artículo 19 de LOPA. Solicitamos conforme con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en lo sucesivo denominada la “LOPA”), en concordancia con lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la CRBV, la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa dictada en fecha 29 de abril de 2015 por la Inspectoría del Trabajo, por haber incurrido ésta en usurpación de funciones, toda vez que al establecer el numeral 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en lo sucesivo denominada la “LOPT”), que son los Tribunales Laborales los que deben conocer de los “asuntos contenciosos del trabajo, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje. Lo anterior, se debe a que los Tribunales Laborales tienen la jurisdicción exclusiva y excluyente, para conocer sobre las reclamaciones que puedan ser interpuestas por los trabajadores en contra de las entidades de trabajo, cuando se trate de asuntos de derecho, como es la determinación de la existencia o no de una supuesta tercerización, porque es un Juez de un Tribunal Laboral, quien después de evaluar las pruebas y argumentos que sean presentados por las partes, el que debe determinar si existe o no la supuesta tercerización. En consecuencia, nos encontramos ante una solicitud que es interpuesta ante una autoridad que carece de la jurisdicción (competencia) necesaria para conocer y decidir el mismo, por lo que la Inspectoría del Trabajo, debió declarar que carecía de la jurisdicción para conocer de la solicitud presentada por el Sr. Quintero. Hemos sostenido que la Inspectoría del Trabajo, carece de la jurisdicción por tratarse de una cuestión de derecho, que deberá ser resuelta por los Tribunales Laborales, por tener éstos atribuida la facultad jurisdiccional en forma exclusiva y excluyente para decidir la presente solicitud, ello conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 29 de la LOPT. Con respecto a la falta de jurisdicción de la Inspectoría del Trabajo, para conocer de asuntos de derecho, tenemos que en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Trabajo (en lo sucesivo denominada la “Ley derogada”), se establecía que “los tribunales y la jurisdicción especial del Trabajo se orientarán por el propósito de ofrecer a los trabajadores y patronos la solución de los conflictos sobre derechos individuales”, lo que posteriormente es ratificado en el numeral 1 del artículo 29 de la LOPT que expresa que los Tribunales tienen competencia para “los asuntos contenciosos del trabajo, que no corresponden a la conciliación ni al arbitraje”. Debido a lo anterior, podemos sostener que no es nuevo que los conflictos de derecho deban ser conocidos por los Tribunales con competencia en materia de Derecho del Trabajo, y no por la Inspectoría del Trabajo como órgano administrativo adscrito al Poder Ejecutivo, por ser una competencia exclusiva y excluyente del Poder Judicial, por lo que la Inspectoría del Trabajo estaría incurriendo en usurpación de funciones, en el momento que pretenda resolver un asunto de derecho. En conformidad con las disposiciones legales citadas, la más autorizada doctrina, ha clasificado los conflictos del trabajo en jurídicos (de derecho) y económicos o de intereses, según la cual el conocimiento y decisión de los mismos compete a los Tribunales o a la Administración del Trabajo, respectivamente. En tal sentido, Alfonzo Guzmán hace la clasificación de los conflictos laborales y la atribución de su conocimiento y decisión, así: “a) Conflictos jurídicos o de derecho, que versan sobre la interpretación o aplicación de normas preexistentes de cualquier naturaleza, legales, contractuales o usuales, si el derecho cuestionado afecta el interés colectivo. b) Conflictos económicos o de intereses, que tienden a la creación de nuevas normas contractuales, o a la modificación o cumplimiento de las normas ya existentes. Son especies de este género la huelga y el lock-out. (Omissis) Pues bien, tal como se desprende de la Providencia Administrativa, la solicitud presentada por el Sr. Quintero en contra de COCA-COLA se trataba de una controversia jurídica que escapaba de la competencia que tiene atribuida la Inspectoría del Trabajo conforme con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (en lo sucesivo denominada la “LOTTT”). En efecto, la controversia jurídica se desprende del hecho que el Sr. Quintero pretendió que la Inspectoría del Trabajo, estableciera la existencia de una supuesta tercerización entre COCA¬COLA y la CONTRATISTA. Por lo tanto, siendo que la Inspectoría del Trabajo consideró que tenía jurisdicción para decidir la solicitud presentada por el Sr. Quintero, pero que además declaró CON LUGAR la solicitud de tercerización, implica que la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de usurpación de funciones, lo que conlleva la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa, por cuanto son los Tribunales Laborales los que pueden declarar la existencia o no de una supuesta tercerización (…) (Omissis) Ahora bien, el constituyente establece en el artículo 137 de la CRBV, que la Carta Magna y la Ley son los instrumentos normativos que definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público; asimismo establece el constituyente en el artículo 136 de la CRBV que el Poder Público Nacional se encuentra dividido en Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Poder Ciudadano y Poder Electoral, los cuales tienen asignadas determinadas funciones. En el caso del Poder Judicial, el mismo tiene asignada la función jurisdiccional, que en ciertos casos ejerce de forma exclusiva y excluyente, tal como resulta ser el presente asunto, cuando el legislador patrio estableció que los conflictos de derecho que nacen entre las partes de la relación laboral por aplicación de una determinada norma legal o constitucional deben ser resueltos por los mismos, por lo cual en caso que el Poder Ejecutivo, que en el caso de autos se encuentra representado por la Inspectoría del Trabajo, pretenda asumir competencias que ni la CRBV ni la Ley le han asignado, estaría usurpando las funciones que son una potestad exclusiva y excluyente del Poder Judicial. Es evidente, ciudadano Juez, que el funcionario del trabajo no tenía facultades para declarar que existe una supuesta tercerización entre COCA-COLA y la CONTRATISTA, toda vez, que dicha competencia es exclusiva de los Tribunales Laborales, tal y como ya fuera explicado. En este mismo orden de ideas tenemos que el vicio de usurpación de funciones, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo, debido a que el órgano que dicta el acto es un órgano que resulta ser manifiestamente incompetente, tal como lo establece el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (…) (Omissis) Tomando en consideración lo antes expuesto la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de usurpación de funciones al pretender decidir un conflicto para el cual resulta ser manifiestamente incompetente, por lo cual el órgano administrativo violó los artículos antes citados así como los artículos 136 y 137 de la CRBV, por lo que en consecuencia la Providencia Administrativa dictada en fecha 3 de Noviembre de 2014, resulta nula de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA, y así solicitamos que sea declarado. 2. La Inspectoría del Trabajo al dictar la Providencia Administrativa incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, por lo que la misma resulta nula a tenor del numeral 4 del artículo 19 de LOPA. En forme subsidiaria, para el supuesto que este Tribunal considere que la Inspectoría del Trabajo, tenía jurisdicción para conocer de la solicitud de tercerización, consideramos que la Providencia Administrativa, queda evidencia que la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legamente establecido. Vale decir, que para que el acto administrativo pueda surtir plenos efectos legales debe estar precedido de un procedimiento, el legalmente establecido para ello. Prevé el artículo 47 de la LOPA que “Los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo en las materias que constituyan la especialidad Por argumento en contrario, cuando las leyes especiales no prevean procedimiento especial administrativo, deberá la Administración seguir el procedimiento previsto en la LOPA. Pues bien, es el caso que la LOTTT no prevé un procedimiento administrativo especial para conocer de la solicitud de tercerización presentada por el Sr. Quintero, razón por la cual, la Inspectoría del Trabajo debe acudir al procedimiento administrativo previsto en la LOPA. No obstante, la Inspectoría del Trabajo no sólo prescindió absolutamente del procedimiento administrativo legalmente previsto sino que adicionalmente, COCA-COLA desconoce absolutamente cuál procedimiento -si es que hubo- se tramitó con anterioridad a la emisión del acto. Vale decir, que desconocemos absolutamente el procedimiento -si es que lo hubo- que se habría tramitado a los fines de concluir en la Providencia Administrativa, lo que violentó el derecho a la defensa de COCA-COLA. Cabe destacar, que no habría sido el procedimiento administrativo legalmente establecido para ello -es decir- el previsto en la LOPA, pues obviamente no se cumplió con lo previsto en los artículos 47 y siguientes de la precitada Ley. En efecto, como señala el artículo 48 de la LOPA “El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio. En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectado, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones", (resaltado nuestro). En el presente caso, resulta claro el interés de legítimo, personal y directo de COCA-COLA que resulta afectada por la Providencia Administrativa, debido a que debe incorporar en su nómina al Sr Quintero, a quien debe pagar los beneficios laborales que devengan los trabajadores de COCA-COLA, así como enterar al Sistema de Seguridad Social las contribuciones que sean causadas con ocasión de la prestación de servicios de. Sr. Quintero. En este sentido, tenemos que la Inspectoría del Trabajo no otorgó un plazo de 10 días para exponer sus argumentos y promover las pruebas que considerare pertinentes. Cuestión ésta fundamental para garantizar el derecho a la defensa de COCA-COLA frente a un acto administrativo que le afectaría directamente. Es así, como a COCA-COLA no se le permitió el ejercicio debido de su derecho a la defensa en los términos previstos en la LOPA, vale decir, mediante la notificación de la apertura del procedimiento, y un adecuado trámite del mismo, que incluyera la posibilidad de oponer defensas y todos los medios de prueba que considerara pertinentes para demostrar sus defensas dentro del lapso de 10 días como lo establece la Ley. (Omissis) La Inspectoría del Trabajo violentó igualmente esta norma pues no le permitió a COCA-COLA presentar argumentos y pruebas dentro de un lapso prudencial, para demostrar que no existió tercerización. Lo correcto sería, que la Inspectoría del Trabajo abriera un procedimiento administrativo conforme a lo previsto en la LOPA, notificara a los interesados (en este caso a COCA-COLA), le concediera un lapso de 10 días para promover pruebas y oponer defensas y argumentos. Se denota entonces claramente, que en el presente caso se prescindió absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y que se violentó abiertamente el derecho al debido proceso y la defensa de COCA-COLA contemplados en el artículo 49 de la CRBV. Por las consideraciones antes expuestas, solicitamos que sea declarada la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo, por cuando el órgano administrativo incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legamente establecido, a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA, y así pedimos que sea declarado. (…)”. Se deja la constancia que el escrito de argumentación y el de promoción de pruebas, que fueron presentados el día de la audiencia oral y pública de juicio (inserto a los folios 241 al 250 y del 251 y 252), así como la exposición realizada por la parte demandante en esa audiencia (ver reproducción audiovisual), se evidencia que la parte accionante de nulidad manifiesta el recurso contencioso administrativo de nulidad es contra la Providencia Administrativa de efectos particulares, contenida en expediente administrativo signado con el Nº 046-2014-05-B-00001 (que es de una denuncia de tercerización que habría presentado el ciudadano Luis Amadeo Flores Monsalve, titular de la cédula de identidad Nº 17.521.581, ver folio 241 y 251); actuaciones que no corresponden al presente juicio, que es un recurso dirigido contra un acto administrativo contenido en el Expediente Administrativo N° 046-2013-01-00535, como se desprende del escrito de demanda y de la pretensión, así como de las demás actuaciones vinculadas al caso del ciudadano Jesús Javier Quintero López. Por ello, no serán consideradas por este Tribunal Superior, al no estar vinculadas al caso que aquí se decide, vista la pretensión del demandante. Y así se decide. 3. De la defensa del órgano público que emitió la providencia administrativa cuya nulidad absoluta se pretende: La Inspectoría del Trabajo de Estado Bolivariano de Mérida, a pesar de que fue notificada mediante oficio que consta a las actuaciones judiciales, concretamente a los folios 210 y 211 de la pieza 1, en fecha 20 de noviembre de 2015; sin embargo, no asistió a la audiencia oral y pública de juicio, tampoco presentó fundamentos de hecho y de derecho dirigidos a la defensa de las actuaciones que tramitó en esa sede administrativa y a favor de la conservación de la providencia que se impugna en este juicio. En consecuencia, se deja expresa constancia que son inexistentes argumentos de defensa por parte de la Administración del Trabajo, por ende, no existen alegatos que analizar de esta parte. Así se establece. En este orden de ideas, es de advertir, que por ser la Inspectoría del Trabajo un órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y la Seguridad Social, que pertenece a la República Bolivariana de Venezuela, goza de los privilegios y las prerrogativas de la República; en consecuencia, la no contestación o inasistencia a la audiencia oral y pública de juicio no produce efectos, por el contrario aplicando el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República4 que establece que por la falta de contestación se tiene contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión de la demandante de nulidad. Lo que involucra que el acto administrativo cuya nulidad absoluta se pretende se presume valido y eficaz, mientras no se demuestre los hechos y los vicios que invoca para enervar los efectos jurídicos del acto administrativo dictado por el Inspector del Trabajo. Así se establece. 4. Defensa del ciudadano Jesús Javier Quintero López, actuando como tercero interesado en el presente juicio: El ciudadano Jesús Javier Quintero López, fue notificado como consta en las actuaciones insertas a los folios 218 y 219 de la pieza 1; a pesar de ello, no compareció a la audiencia oral y pública de juicio, por lo cual no consta a las actas procesales escrito de fundamentos de hecho y de derecho que estuviesen dirigidos a la defensa de las actuaciones que se desarrollaron en sede administrativa y de la providencia que se impugna en este juicio. Por consiguiente, no existen puntos del Tercero Interesado que deban ser observados por este Tribunal Superior. Así se establece. 5. Opinión del Ministerio Público: Revisando las actuaciones del expediente, se observa que la Fiscal General de la República fue notificada mediante el oficio que consta agregado a los folios 231 y 232 de la pieza 1; no obstante, no compareció a través de algún funcionario o fiscal a la audiencia oral y pública de juicio, por ende es inexistente en las actas procesales algún escrito donde exponga su opinión sobre el caso. Por consiguiente, no existen argumentos que analizar que hubiese presentado esa Institución. Así se establece. VICIOS DELATADOS CONTRA LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Vistos los argumentos argüidos por la representación judicial del accionante de nulidad, pasa esta juzgadora a delimitar la pretensión –de fondo- en los términos que siguen: La parte demandante denuncia que la providencia administrativa emitida por la Inspectoría del Trabajo de Estado Bolivariano de Mérida, está viciada de nulidad, en efecto este órgano del Poder Judicial ejerce el “control de legalidad” de la actuación de la Administración del Trabajo, examinando: [1] Sí el Inspector del Trabajo en el ejercicio de sus competencias, incurrió en el vicio de usurpación de funciones al pretender decidir un conflicto para el cual resulta ser manifiestamente incompetente, que según el demandante corresponde conocer y decidir al órgano jurisdiccional (Tribunales del Trabajo), de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y, [2] Sí la Inspectoría del Trabajo al dictar la Providencia Administrativa, incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, al denunciarse que en el presente caso la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, no establece un procedimiento administrativo especial para conocer de la solicitud de tercerización presentada por el ciudadano Jesús Javier Quintero López, razón por la cual la Inspectoría del Trabajo debe acudir al procedimiento administrativo previsto en la LOPA, nulidad que se pide de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS EN EL JUICIO DE NULIDAD La parte recurrente a través de su mandatario judicial, consignó en la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 9 de mayo de 2017, escrito de promoción de pruebas, agregado a los folios 251 y 252, donde promueve: “Omissis (…) actuando en nombre y representación de COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (antes Panamco de Venezuela, S.A. y en lo sucesivo denominada indistintamente “COCA-COLA” o “nuestra representada”), sociedad mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el número 51, tomo 462-A-Sgdo., que cambiara su denominación a la actual según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 2003, bajo el número 57, tomo 163-A Sgdo, representación que consta en instrumento poder que cursa inserto en autos, estando dentro de la audiencia de juicio del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por Inconstitucionalidad conjuntamente con Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos (en lo sucesivo denominado el “Recurso de Nulidad”) contra la providencia administrativa de efectos particulares dictada en fecha 29 de abril de 2015 en el expediente N° 046-2014-05-B-00001 (en lo sucesivo denominada la “Providencia Administrativa”), emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Estado Bolivariano de Mérida (en lo sucesivo denominada la “Inspectoría del Trabajo”), en la que se declaró CON LUGAR la denuncia de tercerización que habría sido presentada por el ciudadano Luis Amadeo Flores Monsalve, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.521.582 (en lo sucesivo denominado el “Sr. Flores”) en contra de COCA¬COLA, procedemos a promover pruebas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en lo sucesivo denominada la “LOJCA”): CAPÍTULO I REPRODUCCIÓN DEL MÉRITO FAVORABLE Reproduzco en este acto, en beneficio de COCA-COLA, el mérito favorable que pudiere desprenderse del desarrollo del presente proceso, de las actas que en el curso del mismo se levanten, así como de las documentales consignadas con la interposición del Recurso de Nulidad, especialmente de la Providencia Administrativa, y de cualesquiera elementos probatorios que se produzcan en autos para su apreciación por el Juez en la oportunidad procesal correspondiente.” CAPÍTULO II DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS De conformidad con lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil (en lo sucesivo denominado el “CPC”), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en lo sucesivo denominada la “LOPT”) y el artículo 31 de la LOJCA, solicitamos en este acto para su debida evacuación en la audiencia de juicio, que la Inspectoría del Trabajo en el Estado Bolivariano de Mérida exhiba la siguientes documental: 1. Expediente Administrativo signado con el N° 046-2014-05-B-00001, correspondiente al procedimiento administrativo seguido por el Sr. Flores en contra de COCA-COLA por tercerización, que se encuentra en los archivos de la Inspectoría del Trabajo. A los efectos de cumplir con los extremos legales del artículo 436 del CPC y del artículo 82 de la LOPT, señalamos que: i. Los datos que conocemos del expediente son los siguientes: • Que consta que el Sr. Flores solicitó en fecha 3 de noviembre de 2014, presentó una denuncia en contra de COCA-COLA, alegando la existencia de una supuesta tercerización • Que consta que la Inspectoría del Trabajo en 29 de abril de 2015, dictó la Providencia Administrativa en la que declaró la existencia de una supuesta tercerización con ocasión de la actividad que era desarrollada por el Sr. Flores. ii. La prueba de que dicho documento está en poder de la Inspectoría del Trabajo se desprende de la propia Providencia Administrativa que cursa inserta en la presente causa, y que a todo evento consignamos marcada “A”. Con la presente exhibición de documentos se pretenden demostrar los siguientes hechos: i. Que la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de usurpación de funciones cuando dictóla Providencia Administrativa; ii. Que la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de ausencia absoluta del procedimiento.” En cuanto al escrito de promoción de pruebas presentado en la audiencia oral y pública de juicio (fs. 251 y 251), es claro en indicar que la acción va dirigida contra la providencia administrativa de efectos particulares dictada en fecha 29 de abril de 2015 en el expediente N° 046-2014-05-B-00001, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Estado Bolivariano de Mérida, en la que se declaró CON LUGAR la denuncia de tercerización que habría sido presentada por el ciudadano Luis Amadeo Flores Monsalve y, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad es contra un auto dictado en el Expediente Administrativo N° 046-2013-01-00535, en fecha 03 de noviembre de 2014, donde el tercero interesado es el ciudadano JESÚS JAVIER QUINTERO LÓPEZ, como se lee al folio 1 y su vuelto del escrito de demanda. Por esta razón, no existe un medio de prueba que valorar ni adminicular a los hechos debatidos (vicios denunciados), pues todos los elementos promovidos no corresponden a este juicio. Así se decide. No obstante, este Tribunal para resolver los puntos debatidos examinará las copias fotostáticas certificadas del Expediente Administrativo N° 046-2013-01-00535, donde se dictó el auto impugnado (folios del 32 al 179); tomando en cuenta que la pretensión se centra en la nulidad del acto publicado en fecha 3 de noviembre de 2014 (inserto a los folios 174 al 176), cuyo control externo de constitucionalidad y legalidad lo ejerce el Poder Judicial a través de la acción o recurso contencioso administrativo de nulidad, por efecto se consideran esas copias fotostáticas certificadas fidedignas, por ser documentos públicos administrativos, donde no existen pruebas que demuestren un hecho contrario a lo que consta en esas documentales. Por ello, este Tribunal Superior otorga valor por dar fe del contenido de cada una de las actuaciones que emitió la Administración del Trabajo. Esos actos serán observados y adminiculados para estudiar en conjunto el acto administrativo atacado en este juicio y verificar si lo denunciado por el demandante es procedente o no en derecho. Así se establece. MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN DEL MÉRITO DEL JUICIO En el presente juicio de nulidad, la parte accionante COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (antes Panamco de Venezuela, S.A.), a través de sus co-apoderados judiciales delatan que la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, emitió una Providencia Administrativa de fecha 3 de Noviembre de 2014, en el expediente administrativo Nº 046-2013-01-00535, en la que se declaró Con Lugar la denuncia de Tercerización presentada por el ciudadano Jesús Javier Quintero. A su vez, exponen que esa providencia se encuentra viciada por: 1. El vicio de usurpación de funciones, incurrido por la Administración, al pretender decidir un conflicto para el cual resulta ser manifiestamente incompetente, por cuanto le correspondía al órgano jurisdiccional (Tribunales del Trabajo). 2. Por el vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, visto que la Inspectoría del Trabajo al dictar la Providencia Administrativa incurre en este vicio, pues la LOTTT no prevé un procedimiento administrativo especial para conocer de la solicitud de tercerización presentada por el Sr. Quintero, razón por la cual, la Inspectoría del Trabajo debe acudir al procedimiento administrativo previsto en la LOPA. Ahora bien, visto que se pretende la nulidad de una Providencia Administrativa (acto conclusivo de un trámite administrativo), y al observar el acto, inserto a los folios 174 al 176, que es contra el cual va la acción de nulidad, es por lo que se hace imprescindible citar el contenido del acto administrativo, así: “AUTO CAPITULO I DE LAS PARTES ACCIONANTE: JESUS JAVIER QUINTERO LOPEZ venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 13.020.065, asistido en este acto por la Procuradora Especial de Trabajadores y Trabajadoras Abogada Mercedes Margarita Salguero Rivas, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.507.028, inscrita en el Inpreabogado N° 133.678. Indica como domicilio Calle Principal Urb. San Miguel, Vereda Principal, Casa N° 49, Ejido Estado Mérida. ACCIONADA: COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A. (Distribuidora Mérida), en la persona de Esmir Linares en su condición de Gerente de la Distribuidora Mérida, ubicada en la siguiente dirección: Av. Centenario Sector Pozo Hondo, Edif. COCA COLA, Oficina de Gerencia, Mérida Estado Mérida. MOTIVO: Solicitud de REENGANCHE POR DESMEJORA en relación “al salario percibido y los bonos por comisiones de ventas ya que en vez de TRES MIL BOLIVARES (Bs. 3.000,00), su salario mensual se disminuyó a DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE (Bs. 2.457,00)’’, de conformidad con lo establecido en el Artículo 425 del Decreto N° 8.938 con Rango Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras publicada en Gaceta Oficial N° 6.076 de fecha 07/05/2.012 y, en el primer parágrafo del artículo 80 literal b) de la ley mencionada supra vale decir, reducción del salario. CAPITULO II RELACION DE LA CAUSA Se inicia el presente procedimiento administrativo de Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, incoado por el ciudadano JESUS JAVIER QUINTERO LOPEZ ya identificado, en contra de COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A. (Distribuidora Mérida), mediante Denuncia de fecha 09 de agosto de 2013, constante de 02 folios útiles. • Del folio 03 al 04 corre inserto, Auto de Admisión de la Denuncia, de fecha 10 de agosto de 2013, acompañado de Boleta de Notificación de la misma fecha. • Del folio 05 al 06 corre inserta Acta de Ejecución de la Orden de Reenganche con 03 anexos, de fecha 22 de agosto de 2013. • Del folio 10 al 15 corre inserto Escrito de Promoción de Pruebas del denunciado con 73 anexos, de fecha 27 de agosto de 2013. • Al folio 88 corre inserto Auto en el cual se da por recibido el Escrito de Promoción de Pruebas del denunciado, de fecha 27 de agosto de 2013. • Del folio 89 al 90 y su vto corre inserto Escrito de Promoción de Pruebas del denunciante con 20 anexos, de fecha 27 de agosto de 2013. • Al folio 111 corre inserto Auto en el cual se da por recibido el Escrito de Promoción de Pruebas del denunciante, de fecha 27 de agosto de 2013. • Al folio 112 corre inserto Auto de admisión de pruebas de la parte accionada, de fecha 27 de agosto de 2013. • Al folio 113 corre inserto Auto de admisión de pruebas de la parte accionante, de fecha 27 de agosto de 2013. • Del folio 114 al 118 y su vto. corren insertas Actas de evacuación de testigos, de fecha 03 de agosto de 2013. • Al folio 119 y su vto. corre inserta Acta de Exhibición, de fecha 03 de agosto de 2013, con 07 anexos. • Al folio 127 corre inserto Auto de culminación del lapso probatorio, de fecha 03 de septiembre de 2013. • Al folio 129 y su vto. corre inserta Diligencia del denunciante, de fecha 04 de septiembre de 2013. • Del folio 129 al 136 corre inserto Escrito de Conclusiones del accionado, de fecha 05 de septiembre de 2013. • Al folio 137 corre inserta Diligencia del denunciado, de fecha 16 de septiembre de 2013. • Del folio 138 al 140 corre inserta Diligencia del denunciante, de fecha 18 de septiembre de 2014, en la cual consigna Carta Poder a abogado. CAPITULO III OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Este Despacho entra a decidir la presente solicitud de Reenganche por Desmejora, incoada por el ciudadano JESUS JAVIER QUINTERO LOPEZ ya identificado, en contra de COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A, (Distribuidora Mérida), toda vez que la parte laboral alega en su Escrito cabeza de Autos que, comenzó a prestar sus servicios el 06 de noviembre de 2006 en el cargo de ayudante de entrega, arguye que cuenta con las funciones de venta y despacho de refrescos de producto Coca Cola, devengando un último salario mensual de TRES MIL BOLIVARES (Bs. 3.000,00), cumpliendo una jornada de trabajo de 06:00 am a 06:00 pm de lunes a viernes; siendo el caso que el día 09 de julio 2013, es objeto de una Desmejora Laboral en cuanto al salario percibido y los bonos por comisiones de ventas ya que en vez de TRES MIL BOLIVARES (Bs. 3.000,00), su salario mensual se disminuyó a DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE (Bs. 2.457,00); situación está que el trabajador considera como una desmejora; pese a encontrarse amparado por la inamovilidad que le confiere el Decreto Presidencial N° 639, de fecha 03 de Diciembre del 2013, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.310 de fecha 06 de diciembre de 2013 en su Numeral 5 y el Derecho al Trabajo de conformidad con los artículos 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores;’ es por lo que solicita a esta instancia para que una vez cumplidos los extremos de Ley dicte la Providencia Administrativa en atención a su Reenganche en las mismas condiciones en que se encontraba antes de que se suscitara la situación que considera como una desmejora. ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONADA Siendo la oportunidad legal correspondiente, se procedió a fijar la fecha para la Ejecución del REENGANCHE Y RESTITUCION DE DERECHOS, celebrándose esta el 22 de agosto de 2013 tal como consta del folio 06 al 07 de este expediente, en la cual la representación del Ente Empleador ciudadano Jhon Calderón en sus funciones de Encargado de Gerencia negó la presunta desmejora ya que afirma "los trabajadores no son trabajadores activos de la empresa”. Ahora bien, vistos los argumentos esgrimidos por el Ente Empleador en cuanto a que niega la presunta desmejora se procedió a informar a las partes en ese mismo Acto del inicio de la articulación probatoria prevista en el numeral 7 del artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras vigente quedando debidamente emplazadas. CAPITULO IV DECISIÓN DE LA CAUSA ADMINISTRATIVA En la presente causa se observa que la accionada en su contestación señala que el trabajador no se encuentre bajo la tutela del fuero sindical y/o protección especial de inamovilidad laboral actual; asegura que “entre su representada y el denunciante no existe una relación laboral, por lo que no se puede hablar que hay sido desmejorado en sus condiciones de trabajo, por lo que invoca su falta de cualidad pasiva respecto a Coca Cola, ya que el trabajador de autos no es un trabajador de su nómina fija. Asegura que el patrono directo del trabajador es la Sociedad Mercantil Distribuidora F.H.A. C.A. Sigue exponiendo que el denunciante fue trabajador activo de su representada por el periodo comprendido entre el 06 de noviembre de 2006 hasta el 01 de agosto de 2011, fecha en la cual este voluntariamente procedió a extender su carta de renuncia a Coca Cola”, es decir, opone la falta de cualidad. Al tiempo que el accionado en su Escrito de Promoción de Pruebas señala que, “……Coca Cola FEMSA le sugirió a su representado constituir una empresa con la finalidad de evadir cualquier responsabilidad de índole laboral, simulando la relación laboral existente, la cual no constituye otra cosa sino la tercerización laboral establecida en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras……” En este orden, es de citar que el artículo 94 Constitucional establece: “La ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”. En conexión a lo anterior, el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, por su parte define la “tercerización”, en los siguientes términos: “(...) se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley. Igualmente, la referida Ley, prohíbe esta simulación o fraude, denominada tercerización, en la disposición 48 ejusdem, de la manera que sigue: “Artículo 48: Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá: La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma; 2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante; 3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patronal para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras; 4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil; 5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral”. En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores o trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley. Así pues, entendida la tercerización, como la simulación o fraude para desvirtuar, desconocer u obstaculizar las condiciones propias de un trabajador, es importante reseñar, que esta innovadora figura, sólo se refiere a los casos supra inoicados, que en efecto, perjudican al trabajador, al no otorgarle igualdad de beneficios laborales. Motivos estos por los cuales quien decide ORDENA se inicie el procedimiento de tercerización y, se proceda a realizar la investigación pertinente ante el Despacho del ciudadano Inspector del Trabajo, a los fines de verificar si existe o no tercerización laboral que vaya en contra en contra de los preceptos legales y beneficios laborales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Agréguese el presente Auto al Expediente respectivo, remitiendo copia certificada del mismo al Despacho del ciudadano Inspector del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. Notifíquese y Publíquese el contenido del presente AUTO, a cuyos efectos se acuerda librar copias certificadas. Contra la presente decisión las partes podrán ejercer los recursos legales pertinentes.” (Subrayado por este Tribunal Superior). De lo anterior, se observa que el Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, ordena se inicie el procedimiento de tercerización y se proceda a realizar la investigación pertinente a los fines de verificar si existe o no la tercerización laboral que vaya en contra de los preceptos y beneficios laborales, establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, lo que implica que la demandante parte de hechos inexistentes, cuando delata que la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, emitió una Providencia Administrativa de fecha 3 de Noviembre de 2014, en el expediente administrativo Nº 046-2013-01-00535, en la que se declaró Con Lugar la denuncia de Tercerización presentada por el ciudadano Jesús Javier Quintero; alegato que no consta en el auto, porque no se pronunció sobre el fondo de lo peticionado por el trabajador, que en expediente administrativo Nº 046-2013-01-00535, se centra es en una solicitud de reenganche por desmejora laboral. Siguiendo lo que se corrobora, se hace necesario para este a Tribunal Superior analizar la naturaleza del auto dictado por la Autoridad del Trabajo (llamada en el juicio providencia administrativa), con el fin de dilucidar sí es un acto de trámite o definitivo. Con ese propósito, se trae a colación lo indicado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 182, de fecha 01 de junio de 2000, caso: Moisés Jesús González Moreno y otra, contra Roberto Ortiz, indicó: “(…) los autos de mera sustanciación o de mero trámite no están sujetos a apelación; se trata de providencias que impulsan y ordenan el proceso, y por ello no causan lesión o gravamen de carácter material o jurídico a las partes, al no decidir puntos controvertidos. (sent.24/10/87, reiterada en sentencias del 14/06/95 y del 28/11/96). Con base en esta doctrina, que una vez mas, se reitera, es criterio de la Sala que en razón de que los autos de mera sustanciación o de mero trámite, no son susceptibles de apelación, tampoco procede contra ellos el recurso de casación.”. (Negrillas de este Juzgado Superior). De igual manera, la Sala de Casación Civil en decisión N° 03, de fecha 08 de marzo de 2002, caso: Bar Restaurant El que Bien, C.A. contra José Carlos Cortez Cruz, bajo la ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, ratifica el criterio que de manera pacífica y reiterada estableció la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 03 de noviembre de 1994, donde se asentó: “Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente: “...Las sentencias interlocutorias no apelables y que corresponden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se esta en presencia de una de estas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas, traducen un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas (...). Así las cosas, y en apoyo de lo anterior, concluye la Sala diciendo que, si los autos de mera sustanciación no son susceptibles de apelación, mucho menos procede contra ellos el recurso extraordinario de casación...”. (Sent. de fecha 3 de noviembre de 1994).(…)”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior del Trabajo). Por otro lado, la Sala Constitucional en decisión N° 3.255, de fecha 13 de diciembre de 2002, caso: César Augusto Mirabal Mata y otro, señaló: “(…) Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes. Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez. De allí, que al no producir los autos de mera sustanciación, gravamen alguno a las partes, no son objeto de amparo (…)”. (Negrillas de esta Superioridad). De las sentencias parcialmente citadas, extrae este Tribunal Superior, que los autos de mero trámite son aquellos que (1) no causan algún gravamen a las partes litigantes en el proceso, por cuanto están dirigidos a darle impulso al procedimiento, (2) no resuelven controversias; y, (3) no ponen fin al procedimiento ni impiden su continuación. Por lo tanto, son un mero ordenamiento del Juez, y, en este caso, el Inspector del Trabajo lo dicta en uso de su facultad de conducir el proceso administrativo en forma ordenada al estado de su decisión definitiva, por ello responderá infaliblemente a un simple auto de sustanciación, el cual no lo hace susceptible del recurso contencioso administrativo. Como se indicó, en el auto emanado por el Inspector del Trabajo, no hay pronunciamiento sobre el fondo de lo peticionado por el trabajador, el cual pretende un reenganche por desmejora y, a su vez, no se observa que la actuación administrativa cause algún gravamen a las partes en espacial a la que recurre por vía judicial, porque lo que se está ordenando es la apertura de un procedimiento de tercerización y, se proceda a realizar la investigación pertinente, lo cual tampoco puede tomarse como una paralización de la causa porque el punto central de la pretensión gira en sí es o no trabajador dependiente de la sociedad mercantil “Coca Cola Femsa De Venezuela, S.A”, por lo que es indispensable determinar si existe o no la figura de la tercerización, y de ello, dependerá si el procedimiento administrativo es con o sin lugar, por lo que la actuación de la Autoridad del Trabajo es un auto de mero trámite o sustanciación y no como un acto definitivo. Así se establece. Con vista al párrafo anterior, este Tribunal debe traer a colación lo indicado en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que es del tenor que sigue: Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos. (Subrayado de este Tribunal Superior). En concordancia, la Sala Político Administrativo en la sentencia N° 1.255, de fecha 12 de julio de 2007, caso: sociedad mercantil Corporación Minera La Florinda, C.A., bajo la ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, asentó: “(…) Los medios de impugnación de los actos administrativos sólo proceden contra los actos definitivos, a menos que los actos de mero trámite o no definitivos, imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos con relación al asunto que se trate (…).” De la norma y el criterio mencionado, del cual esta sentenciadora es participe, se puede extraer que los recursos de nulidad solo proceden contra los actos administrativos denominados “definitivos” o actos de “mero trámite que pongan fin o impidan la continuidad del proceso”. En el acto administrativo que se analiza, se corrobora que no es una actuación de la administración que declare “Con Lugar la denuncia de Tercerización presentada por el ciudadano Jesús Javier Quintero”, como lo denuncia la demandante; tampoco le causa gravamen a las partes, siendo obvio que solo ordena la apertura de una investigación para determinar sí el trabajador denunciante es o no un trabajador dependiente de la empresa recurrente o por el contrario, es un trabajador dependiente de otra empresa, como lo alega la sociedad mercantil Coca Cola Femsa De Venezuela, S.A. ante la sede administrativa, por lo que a ninguna de las partes el acto recurrido, causa una lesión jurídica o económica, por lo que se enmarca en un auto de mero trámite o sustanciación y no definitivo o que cause algún daño a alguna de las partes. Por lo evidenciado por este Tribunal Superior sobre la naturaleza del AUTO de fecha 3 de Noviembre de 2014, contenido en el expediente administrativo Nº 046-2013-01-00535, al carecer de las características necesarias para tomarlo como un acto definitivo o como un acto que pone fin al proceso e impide su continuidad. En cuanto a los vicios: [1] Sí el Inspector del Trabajo en el ejercicio de sus competencias, incurrió en el vicio de usurpación de funciones al pretender decidir un conflicto para el cual resulta ser manifiestamente incompetente, que según el demandante corresponde conocer y decidir al órgano jurisdiccional (Tribunales del Trabajo), de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ser un auto de mero trámite, no es susceptible de decisión en esta oportunidad. Y así se establece. [2] Sí la Inspectoría del Trabajo al dictar la Providencia Administrativa, incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, al denunciarse que en el presente caso la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, no establece un procedimiento administrativo especial para conocer de la solicitud de tercerización presentada por el ciudadano Jesús Javier Quintero López, razón por la cual la Inspectoría del Trabajo debe acudir al procedimiento administrativo previsto en la LOPA, nulidad que se pide de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Este vicio, visto en conjunto con la actuación administrativa impugnada por ser un auto de mero trámite, no es susceptible de decisión en esta oportunidad. Así se establece. Por las razones expuestas, este Tribunal Superior, en el fondo del juicio declara: Sin Lugar el presente recurso de nulidad contencioso administrativo por ser el Auto de fecha 3 de noviembre de 2014, una actuación de mero trámite que por su naturaleza no es recurrible ni se encuentra en la excepción de que imposibilite la continuación del procedimiento, cause indefensión o se prejuzgue como definitivo con relación al asunto que se trate (artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo). Así se decide. -VII- DISPOSITIVO Por las consideraciones de hecho y derecho expuestas en los acápites anteriores, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Álvaro Sandia, actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la sociedad mercantil “Coca Cola Femsa De Venezuela, S.A”, en contra de la sentencia publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30 de septiembre de 2016; en consecuencia, se decreta la nulidad del fallo apelado de acuerdo con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 4° y 5° del artículo 243 eiusdem, aplicados supletoriamente conforme a los artículos 31 y 74 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. SEGUNDO: En el fondo del juicio de nulidad se declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por Álvaro Sandia, actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la sociedad mercantil Coca Cola Femsa De Venezuela, S.A, por ser el Auto de fecha 3 de noviembre de 2014, una actuación de mero trámite y no una Providencia Administrativa definitiva. TERCERO: Se ordena notificar de la publicación de la presente decisión, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscalía General de la República, a la empresa “Coca Cola Femsa De Venezuela, S.A” (demandante); a la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida (órgano que emitió el acto administrativo), Jesús Javier Quintero López (Tercero interesado). CUARTO: No hay condena en costas dada la naturaleza del presente fallo. Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose las observaciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se advierte que la sentencia se encuentra registrada en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000, donde se lleva el Libro Diario del Tribunal y no permite modificación, por ello es una copia digitalizada, por ser igual en su contenido a la publicada en el expediente. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los diecisiete (17) días del mes de julio de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. La Juez Titular, Glasbel del Carmen Belandria Pernía La Secretaria María Alejandra Gutiérrez Prieto. En igual fecha y siendo las dos y treinta y ocho minutos de la tarde (02:38 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias publicadas en este mes. La Secretaria María Alejandra Gutiérrez Prieto. 1. Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.447, de fecha 16-06-2010. 2. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.453 (Extraordinario), de fecha 24-03-2000. 3. Código de Procedimiento Civil (1990). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 4.209 (Extraordinario), de fecha 18-09-1990. 4. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 2.818, de fecha 01-07-1981. GBP/jgcs.