TSJ Regiones - Decisión

Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Mérida
Mérida, cuatro de julio de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO : LH61-X-2017-000004

ASUNTO PRICIPAL: LP61-V-2017-000127
AUNTO: LH61-X-2017-000004
MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA (Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar la totalidad de bien inmueble)
PARTE DEMANDANTE: YELITZA NATHALIE DUGARTE RIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.803.090, domiciliada en el Estado Bolivariano de Mérida.------------------------------------------------------------------------
PARTE DEMANDADA: JIMMY ALFRED ALBORNOZ NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titulare de la cédula de identidad Nº V-13.852.104, domiciliado Valencia Estado Carabobo.----------------------------------------------------------------------------------------
Siendo la oportunidad para que este Tribunal realice su pronunciamiento en relación a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien inmueble solicitado por la Co-Apoderada Judicial ABG. MARYSOL MOLINA CONTRERAS, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 148.535, de la parte demandante ciudadana YELITZA NATHALIE DUGARTE RIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.803.090, se hace en los siguientes términos:
NARRATIVA
La Abogada MARYSOL MOLINA CONTRERAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 148.535, procediendo en nombre de su representada ciudadana YELITZA NATHALIE DUGARTE RIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.803.090 parte demandante, mediante escrito presentado en fecha 14 de Junio del 2017, solicitó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien adquirido en la comunidad concubinaria con el ciudadano JIMMY ALFRED ALBORNOZ NUÑEZ, entre ellas, expone: “(…) Es el caso ciudadana Juez que se tiene conocimiento que el ciudadano JIMMY ALFRED ALBORNOZ NUÑEZ, procedió a registrar dicha propiedad sin consultar a nuestra representada con la intención de sacarla de la masa patrimonial libre de afectación y en detrimento del patrimonio en común que ambos trabajaron, en beneficio de su hija, independientemente de que el bien fuera registrado a título personal valiéndose de ello, el ciudadano JIMMY ALFRED, para obtener un beneficio propio, originándose un grave temor de que el mismo sean traspasado a terceras personas. Por todo esto ciudadana juez, queda demostrado el “periculum in mora” (esto es que precisamente debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de buena fe pueda causar con consecuencias directas en el proceso principal) (…) En tal sentido, solicito de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil al que acudo supletoriamente por disposición expresa del artículo 452 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se sirva decretar la siguiente Medida Preventiva: Primero: Prohibición de enajenar y gravar sobre el 100 % de UN TERRENO Y VIVIENDA UNIFAMILIAR, ubicado en la urbanización Manantial de los Robles, identificada con el Nº 1-05, Municipio Maneiro, Edo Nueva Esparta. Que actualmente se encuentra registrada en el Registro Publico del Municipio Maneiro Estado Nueva Esparta en fecha 22 de diciembre de 2016, bajo el Nº 2016.675, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.2.1366 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2016. En fecha 27 de Junio del 2017 me aboque al conocimiento del presente procedimiento como Juez Suplente del Tribunal de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y adolecentes de la circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.

MOTIVA

Con la Apertura del Cuaderno de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, en donde consta la solicitud de la medida solicitada por la parte actora, debe este Tribunal hacer su pronunciamiento respectivo.
Al respecto, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su libro: “Medidas Cautelares Según el Código de Procedimiento Civil”, Ediciones Liber, Caracas, año 2000, página 116; señala lo siguiente:
“… a) Con fundamento en el poder cautelar general que prevé el parágrafo primero del art. 588 CPC, es posible el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar con finalidad eminentemente conservativa, habida cuenta de que dicha medida, al no desposeer la cosa, produce efectos menos perjudiciales para el demandado que los que se siguen de un secuestro de la cosa fundado en el ord. 2º del art. 599 CPC. De hecho la jurisprudencia, fundándose, no en un poder cautelar general, pero sí en la previsión del ord. 1º del art. 372 CPC derogado, que preveía la prohibición de enajenar y gravar en los juicios reivindicatorios, extendió la medida a todas aquellas pretensiones que propendían al reconocimiento de un derecho real, como la acción de nulidad, de resolución, de simulación, etc., negando la Corte en tales casos la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar sustituyente en razón de la “íntima relación existente entre los bienes objeto de la medida y el fondo de la litis.
En este tipo de juicios la medida de prohibición de enajenar y gravar trasciende su finalidad asegurativa del resultado práctico de la ejecución forzosa, y cumple, al igual que en la ejecución de hipoteca una función conservativa de la cualidad del litigante a los fines jurídicos de la sentencia. En efecto, la prohibición de enajenar que pesa sobre el inmueble litigioso impide que el demando traspase el derecho de propiedad que dice tener a tercera persona, lo cual, a su vez supone la imposibilidad de que opere en el proceso una modificación de parte por sucesión en acto entre vivos; o dicho en otros términos, presupone el aseguramiento de la cualidad pasiva en la persona demandada (perpetuatio legitimationis)…”
En el mismo orden de ideas, respecto al primer requisito exigido por el legislador el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, Periculum In Mora, se evidencia del hecho que por ser el ciudadano JIMMY ALFRED ALBORNOZ NUÑEZ, parte demandada y el inmueble esta a su nombre, el puede fácilmente traspasarlo y enajenarlo, sin respetar los derechos que presuntamente pueda tener la demandante sobre el inmueble que forma parte de los bienes adquiridos durante la comunidad concubinaria. Aunado al hecho, que la medida cautelar que solicitaron, tiene naturaleza asegurativa, al estar destinada a proteger un derecho real.
En relación al segundo requisito o el Fumus Boni Iuris se puede probar con la Protocolización del Documento ante el Registro Público del Municipio Maneiro, Estado Nueva Esparta del Inmueble ubicado en la urbanización Manantial de los Robles, identificada con el Nº 1-05, en fecha 22 de Diciembre de 2016
En nuestra ley el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (Subrayado propio)
Así mismo, encontramos en el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en los artículos precedentes, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
A tal efecto, el doctrinario Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; en relación con las medidas preventivas en los juicios de divorcio expresa lo siguiente:
“…el Juez no sólo esta sometido al principio dispositivo sino que la parte interesada debe acreditar en juicio la posibilidad de la dilapidación, disposición u ocultamiento de los bienes, por cuanto la regla general del proceso es que la buena fe se presume, y quien pretenda que la otra parte está actuando de mala fe, debe probar tal circunstancia”.
De igual forma, el referido autor señala:
“…durante toda la secuela del proceso de separación de cuerpos o de divorcio, la autoridad judicial goza de las más amplia libertad para alterar en la forma que estime conveniente sus anteriores decisiones sobre medidas provisionales, ya que el decreto de las mismas o su negativa en un momento dado del juicio, no produce efectos definitivos de cosa juzgada (…)”
De esta forma se entiende, que los requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas cautelares, periculum in mora y fumus bonis iuris, comunes para todas las medidas cautelares, no son de único cumplimiento en los casos de medidas preventivas por comunidad conyugal; por lo que la parte solicitante debe acreditar en juicio la posibilidad de la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes; por cuanto este tipo de medios está orientado es a proteger los bienes de la comunidad conyugal ante la posibilidad de actos irresponsables por parte de un cónyuge y que conduzcan al menoscabo o deterioro de los bienes comunes.
Así las cosas, y en interpretación de la reconocida doctrina, la naturaleza de las medidas precautelativas, que como bien lo enseñan constituyen una cautela, para el buen fin del proceso, es preciso a tenor de lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la mano del artículo 585 de nuestro Código Adjetivo Civil, revisar en primer lugar los supuestos de procedencia de las Medida solicitada, siendo el fumus bonis iure,(la presunción del buen derecho) el periculum in mora (el peligro en la mora). Estos conceptos se han definido doctrinal y jurisprudencialmente, siendo que, el fomus boni iure se refiere a confirmar la existencia de apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; siendo entonces necesario, establecer un juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al supuesto de periculum in mora su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Conceptualización que se conecta con el periculum in damni pues este último está referido a la garantía del cumplimiento de la misma por insolvencia del demandado o la posibilidad de que aquel contra quien va dirigida la medida produzca un daño a quien la solicita, supuesto necesario en el estudio de las medidas innominadas.
Conviene señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, según ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, en fecha 21 de junio de 2005, ha sido categórico en cuanto al cambio de criterio esgrimido en materia de discrecionalidad del juez para el decreto o negativa de medidas preventivas, asentando que el solicitante de la medida debe proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y por la otra parte el Juez tiene el deber, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y en caso de estar llenos los extremos, debe decretar la medida solicitada, sin poder escudarse en su discrecionalidad para negarla.
De la misma forma, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 499 de fecha 4 de junio de 2004, señaló en referencia a las disposiciones arriba señalados que de seguidas se transcribe:
“(…). La citada disposición legal no define límites, sino que por el contrario, contempla un régimen abierto, con gran amplitud. En efecto, este poder cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección a la familia. Se constata del artículo 199 eiusdem, la intención del legislador de otorgarle al Juez que conoce de los procesos de separación de cuerpos y divorcio, un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de este procedimiento especial, se preserva los derechos del cónyuge inocente que no ha dado motivo al divorcio, sin descuidar los derechos del otro. En estos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan (…)” (Lo resaltado y subrayado de este Tribunal).
Se estipula entonces que las medidas preventivas, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.
Del estudio de lo solicitado, se desprende que la medida solicitada por la Co-Apoderada Judicial de la parte actora, si bien se encuentra enmarcada bajo el supuesto de hecho establecido en el Código Civil de Venezuela quien aquí decide, debe proceder a verificar los requisitos de procedibilidad de la misma, considerando en primer lugar:
Así tenemos que el bien inmueble sobre el cual solicitan la medida está constituido por una parcela de terreno y una vivienda tipo Town House, construida sobre la misma, ubicada en la manzana 01 distinguida con el Nª 1-05, con inscripción catastral Nº LR 29468; 17-06-02-U01-002-004-001-001-000-005; que forma parte del 2 DESARROLLO INMOBILIARIO URBANIZACION MANANTIAL DE LOS ROBLES” ubicada en la calle fraternidad, vía Los Robles La Asunción, Jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, con una superficie de 158.69Mtrs2 y sus linderos son: NORTE: En una línea recta de 17Mtrs con parcela Nº 1-04. SUR: En una línea recta de 17Mtrs, con la vía interna principal. ESTE: En una línea recta de 9,61Mts, su frente con la calle Nº 01 y OESTE: en una línea recta de 9,08Mtrs con parcela Nº 2-10. La vivienda tipo Town House tiene un área aproximada de construcción de 115Mtrs2, debidamente Registrada y cuyas especificaciones constan de la copia del documento que se encuentra anexada al presente cuaderno separado a los folios 05, 06vto, 07 y 08.
Nuestra Constitución Nacional, en su artículo 77 establece: “…las uniones establece de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”. En consecuencia, visto que nuestra norma suprema equipara la unión concubinaria con el matrimonio y por ende esta juzgadora procede hacer mención al artículo 148 del Código Civil el cual establece:
“ Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio”

El mismo Código, define como Bienes Comunes : 1) Los frutos naturales y civiles de los bienes propios y también los obtenidos de los bienes comunes; 2) Los ingresos percibidos por cualquiera de los cónyuges, provenientes de su profesión, trabajo, industria, jubilación, cesantía, durante la vigencia del matrimonio, 3) Los ingresos extraordinarios obtenidos en Loterías u otros juegos permitidos por la Ley, 4) El tesoro descubierto, aunque fuera encontrado en predio de uno de los cónyuges -y con el carácter dado por subrogación o sustitución- 5) Los bienes adquiridos a titulo oneroso, a costa del caudal común, aunque se hicieren a nombre de uno solo de los esposo, 6) Las mejoras útiles hechas en bienes propios a costa del caudal común o por la industria del marido o de la mujer y 7) Los edificios construidos en suelo propio de uno de los cónyuges a costa del caudal social.
En tal sentido, a los indicados documentos de carácter público que la parte actora y solicitante consigna, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dichos documentos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil y tal como ut supra se ha señalado, el fomus bonis iure requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; tampoco exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho.
En este sentido, la apreciación del fumus boni iuris, en principio, está fundamentada en los mencionados medios de prueba constituidos por instrumentos públicos y en la argumentación presentada por la accionante en su libelo de demanda y escrito de solicitud de medida. Quedando así demostrado el primer requisito de procedibilidad. La verificación del periculum in mora, como arriba ya se mencionó, no se limita a la mera hipótesis o suposición planteada por la solicitante, sino a la presunción grave del temor al daño por violación del derecho, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, esta gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para conminarlo a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. Es así, que tal como se desprende del libelo de demanda de los documentos que lo acompañan y del derecho reclamado, que se llena el segundo requisito de procedibilidad.
Por lo expuesto y visto que concurren los requisitos de ley y encontrando que en derecho se deben proteger los bienes comunes una vez llenos los extremos de ley, halla esta juzgadora los elementos de la presunción del derecho que se reclama y del peligro en la demora, y con el ánimo de preservar el acervo común y cumplir con el objeto de garantizar la Institución procesal cautelar, debe decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada sobre el bien inmueble conforme a documento inscrito debidamente protocolizado ante Registro Publico del Municipio Maneiro Estado Nueva Esparta en fecha 22 de diciembre de 2016, bajo el Nº 2016.675, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.2.1366 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2016.Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley ACUERDA: 1) MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR una parcela de terreno y una vivienda tipo Town House, construida sobre la misma, ubicada en la manzana 01 distinguida con el Nª 1-05, con inscripción catastral Nº LR 29468; 17-06-02-U01-002-004-001-001-000-005; que forma parte del 2 DESARROLLO INMOBILIARIO URBANIZACION MANANTIAL DE LOS ROBLES” ubicada en la calle fraternidad, vía Los Robles La Asunción, Jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, con una superficie de 158.69Mtrs2 y sus linderos son: NORTE: En una línea recta de 17Mtrs con parcela Nº 1-04. SUR: En una línea recta de 17Mtrs, con la vía interna principal. ESTE: En una línea recta de 9,61Mts, su frente con la calle Nº 01 y OESTE: en una línea recta de 9,08Mtrs con parcela Nº 2-10. La vivienda tipo Town House tiene un área aproximada de construcción de 115Mtrs2, debidamente Registrada y cuyas especificaciones constan de la copia del documento que se encuentra anexada al presente cuaderno separado a los folios 05, 06vto, 07 y 08. 2) Se ordena oficiar a la oficina del Registro Público del Municipio Maneiro Estado Nueva Esparta, para que estampe la nota marginal en el Documento Registrado de fecha 22 de diciembre de 2016, inscrito bajo el Nº 2016.675, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.2.1366 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2016. 3) No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.4) Notifíquese a las partes. Cúmplase.
Dada, Firmada y Sellada en la sede del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los cuatro (4) días del mes de julio del año Dos Mil Diecisiete (2017).
LA JUEZA SUPLENTE

ABG. ZULMA CARRERO DE ARAQUE

SECRETARIA TEMPORAL

ABG. YURAIMA PEÑA DE ROJAS