TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 25 de julio de 2017.

207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-006621

ASUNTO : LP01-R-2016-000236

PONENTE: ABG. ERNSTO JOSÉ CASTILLO SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha ocho de septiembre de dos mil dieciséis (08-09-2016), por los abogados por los abogados Tania Joseph Younes Machaalni, Luís Eduardo Mora Sandrea y José Antonio Páez Jaimes, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha treinta y uno de agosto de dos mil dieciséis (31-08-2016), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, y debidamente fundamentada mediante auto de fecha dos de septiembre de dos mil dieciséis (02-09-2016), en la que entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Pedro Antonio Acevedo Jaimes y Alexis Quintero Lemus, no precalificó el tipo penal atribuido por la representación fiscal, decretó la libertad plena de los referidos ciudadanos, acordó la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación y no acordó la extracción de contenido de los teléfonos incautados; a cuyos fines, se hacen las siguientes observaciones:

En fecha 04-10-2016 se le dio entrada al recurso de apelación de auto, correspondiéndole conocer la ponencia a la juez MSc. Ciribeth Guerrero Ochea, por distribución, tal y como se hizo constar en auto inserto al folio 31.

En fecha 07-10-2016 se emitió auto de admisión de apelación de auto, tal y como se evidencia a los folios 32 y 33.

En fecha 13-07-2017 se abocaron al conocimiento de la presente se abocó al conocimiento del presente recurso de apelación las abogadas Carla Gardenia Araque de Carrero y Karla Consuelo Ramírez Loreto, como juezas Provisorias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida.

En fecha 25-07-2017, se dictó auto donde se constituyo terna de jueces que conocerán el presente asunto conformada por los doctores Ernesto José Castillo Soto, Carla Gardenia Araque de Carrero y Karla Consuelo Ramírez Loreto.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios del 01 al 11 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo suscrito por la Tania Joseph Younes Machaalani, Fiscal Provisorio Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual expone:

“(Omissis…)

CAPITULO II

PUNTO DE LA DECISÓN QUE SE IMPUGNA

El presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, versa sobre la resolución dictada el 31/08/2016 y fundamentada el 02/09/2016, del Asunto Principal LP01-P-2016-000621, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones del Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Mérida, con ocasión a declarar sin lugar la aprehensión en situación en flagrancia, la no calificación jurídica del tipo penal atribuido por la Representación Fiscal y el otorgamiento de libertad plena a favor de los imputados de actas así como a la entrega de la evidencias colectadas y no acordó la extracción del contenido de los teléfonos colectados en el procedimiento, causa que se le sigue a los ciudadanos PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES Y ALEXIS QUINTERO LEMUS quienes fueron presentados en Audiencia de Calificación de Flagrancia como presuntos co autores en la Gestión (sic) del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en armonía con el artículo 163, numeral 7 y artículo 3 numeral 27 ultimo aparte de la LEY ORGANICA DE DROGAS y 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Del extracto, la Juzgadora indica lo siguiente:

“… Ahora bien a los fines de determinar si los imputados fueron aprehendidos en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in frangati. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detección…”.

Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera haga presumir con fundamento que él es el autor…”

Según la doctrina mas calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabara de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. SE requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone: “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”.

Analizado lo anterior y de los elementos de convicción que trajo el Ministerio Público, no se desprende que los ciudadanos aprehendidos, hayan desplegado alguna de las conductas que se encuentran tipificadas en la Ley Orgánica de Drogas; siendo necesario, que el agente realice cualquiera de las acciones que contempla el legislador en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas como el que ilícitamente “trafique”, “comercie”, “expenda”, “suministre”, “distribuya”, “oculte”, “transporte por cualquier medio”, “almacene” o realice “actividades de corretaje” con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere la ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, coligiéndose que para poder tipificar la conducta en cualquiera de esas acciones aparte de comprobarse de los elementos de convicción que efectivamente desplegó alguna de ellas, es requisito sine qua non, que exista la droga como tal, como cuerpo del delito, pues constituye la materialidad de la figura delictiva descrita concretamente por la Ley que rige la materia.

Siendo necesario destacar, que el cuerpo del delito son todos los elementos mediante los cuales permiten probar que se cometió un acto criminal, evidenciando su existencia, tales como huellas, sustancias y/o todo indicio que la criminalística pueda recoger y permiten al Juez obtener la certidumbre sobre la comisión de un delito, siendo éste particular para cada caso por ejemplo: la cosa robada o el cuerpo de la víctima o la sustancia.-

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la Vindicta Pública subsumió la conducta en un tipo penal que denominó Gestión en el delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según previsto en el artículo 149, encabezamiento, concatenado con el artículo 3 y 27 y 163.1 todos de la Ley Orgánica de Drogas, al detallar el contenido del artículo 3 y 27 éste trae la definición de Tráfico Ilícito de Drogas, a los efectos de la interpretación de la ley, siendo palmario que la organización, gestión o financiación a que hace mención el legislador es para alguna de las actividades enumeradas en la norma como lo es la “producción”, “fabricación”, “extracción”, “preparación”; “oferta”; “distribución”; “venta”; “entrega en cualesquiera condiciones”, “el corretaje”, “envío”, “transporte”, “importación” o “exportación” ilícita de cualquier estupefacientes o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefacientes o sustancia psicotrópica con el objeto de realizar cualquiera de las actividades anteriormente enumeradas y en el caso bajo examen, sólo trae un vehículo con compartimientos ocultos libres o vacíos, sin residuos de alguna sustancia tal como lo concluye el experto en el dictamen de química barrido.

Así las cosas, no se desprende de las actuaciones que conforman el asunto penal que efectivamente los aprehendidos de autos, desplegaran la conducta antijurídica que quiere endosarle el Ministerio Público, aunado que la palabra “gestión” de la que hizo uso el representante fiscal no es un tipo penal, sino como lo describe el legislador es una actividad para precisar lo que debe entenderse por “Tráfico Ilícito de Drogas” para os efectos de la ley que rige la materia.

Establecido lo anteriores necesario destacar que no son simples conductas las que tipifica el legislador, sino acontecimientos más complejos en los que confluyen voluntades, motivaciones, cuestiones circunstanciales de tiempo y de lugar, entre otros, donde haya una vinculación de la conducta con los elementos encontrados, en el caso sub examine, no se dan tales elementos.

Por tales razones, quien aquí decide, existen razones para no decretar la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos: PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES Y ALEXIS QUINTERO LEMUS (antes identificados), en virtud que los mismos no desplegaron las conductas que les atribuye el Ministerio Público, por tanto, se declara sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia, no califica el tipo penal atribuido por la Vindicta Pública que por demás es violatorio al debido proceso al principio de legalidad, pues nadie podrá ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes existentes (artículo 49.6 Constitucional). Así se decide.

CUARTO:De la Medida de Coerción:En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima ésta juzgadora, que existiendo como se indicó antes, que no se pudo comprobar el presunto hecho punible por una parte, que se declaró sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia y que no se calificó la conducta en ningún tipo penal, es dable como ajustado a derecho, decretar la libertad plena de los ciudadanos PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES y ALEXIS QUINTERO LEMUS(antes identificados).

SEXTO: Solicitud de incautación de bienes muebles y extracción de contenido de teléfonos celulares incautados. En virtud que el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, establece que se ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esa ley, y que en el presente asunto penal no se declaró la flagrancia ni se le atribuyó tipo penal alguno, de los elementos traídos por el Ministerio Público, no se detalló que tales bienes hayan sido utilizados para la comisión de algún tipo penal de los contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, por tanto, no se acuerda la incautación preventiva de los bienes que fueron retenidos en el procedimiento, se niega la solicitud de extracción de contenidos y se ordena la entrega de los mismos a quien acredite la propiedad. Así se decide.

Ahora bien, una vez detalladas la decisión sujeta al presente escrito recursivo, el mismo versa sobre los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DE LA PROCEDENCIA DE LA IMPUTACION FISCAL

El Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar la imputación realizada a los ciudadanos: PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES y ALEXIS QUINTERO LEMUS, por considerarlos presuntos co autores en la Gestión del delito de: TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en armonía con el artículo 163, numeral 7 y artículo 3 numeral 27 último aparte de la LEY ORGANIZA DE DROGAS y 83 del Código Penal, que se desprende de la motivación dada por el preindicado Tribunal en la (sic) auto fundado del 02/09/2016.

En relación a los antes indicado, se observa que el Tribunal examinó la imputación penal que realizó esta Representación Fiscal en la audiencia de calificación de flagrancia del 30/08/2016, indicando entre otras cosas que el Ministerio Público precalificó un delito que no está tipificado en la Ley Orgánica de Drogas, y por ende no califica el delito imputado.

Cabe destacar que al revisar la ley antes indicada, tipifica el delito que le fue precalificado a los ciudadanos PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES y ALEXIS QUINTERO LEMUS, a los efectos se transcribe el mismo a continuación:

Artículo 3: Dispone el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas lo siguiente:

a los efectos de interpretación de esta Ley se entenderá:

Tráfico Ilícito de drogas: consiste en la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o expropiación ilícita de cualquier estupefacientes o sustancia psicotrópica, la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades enumeradas anteriormente (resaltado fiscal)

Artículo 149: Dispone el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas lo siguiente:

Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuye, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado con prisión de quince a veinticinco años. (resaltado fiscal).

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientos (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

Artículo 163: Dispone el artículo 163 en su ordinal 11º lo siguiente:

Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:

11º En los medios de transporte n públicos o privados, civiles o militares (resaltado fiscal).

Ante esta postura, vale señalar que el delito precalificado, está estrictamente establecido en la norma, lo que permite establecer que el principio de legalidad está dado, por lo tanto también la tipicidad, por lo que mal podría la juez a quo indicar que se violentó tal principio; la tipicidad no es otra cosa que la adecuación del comportamiento de un sujeto al tipo penal, es importante determinar que el caso que nos ocupa se desprende de la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos ciudadanos (sic) PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES y ALEXIS QUINTERO LEMUS, al momento que se transportaban en un vehículo marca: Honda, modelo Pilot, color plata, tipo Minivan, clase Camioneta, uso Particular, placa AH026ZA, serial carrocería 2HKYF1849H561076; el cual al ser revisado por la comisión castrense observaron la existencia de un compartimiento secreto que es utilizado para el transporte de sustancias ilícitas, por lo que permitió a quienes suscriben adecuar tal comportamiento en la Gestión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en armonía con el artículo 163, numeral 7 y artículo 3 numeral 27 último aparte de la LEY ORGANICA DE DROGAS.

Así mismo, cabe resaltar que a pesar de tales circunstancias, la Juez dejó a un lado los elementos que fueron uno a uno expuestos en la audiencia y que así constan en el expediente; a pesar que los mismos fueron expuestosen razones de hecho y de derecho en la audiencia; por lo tanto se trae a colación el principio general del derecho IURA NOVIT CURIA, en el cual el Juez conoce el derecho aplicable y, por lo tanto no es necesario que las partes prueben el proceso lo que dicen las normas, este principio sirve para que las partes se limiten a probar los hechos y no los fundamentos de derecho aplicable. El juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos pero puede ampararse en se principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes a la hora de argumentar una causa; ello así, consta en el caso de marras que en la audiencia, el Ministerio Público le indicó tanto las razones fácticas y jurídicas, así como ciertamente existe la comisión de un hecho punible en situación de flagrancia que en todo caso si llegare a diferir lo expuesto por el Ministerio Público lo que correspondería en este caso es un cambio en la precalificación jurídica o en su defecto en el grado de participación, mas aun cuando se presta para que se incremente el porcentaje de impunidad en delitos tan graves como estos.

Evidenciándose que el fin del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión, como bien lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, verdad esta, a la cual está encaminada la investigación penal dirigida por esta Representación Fiscal, a fin de establecer la responsabilidad penal del ciudadano imputado de autos, tanto en sentido estático, con relación de causalidad entre el sujeto activo, el sujeto pasivo y el medio del comisión del hecho punible, así como en sentido dinámico, a la cual se llegará en los actos subsiguientes del proceso, estructurado este en fases preclusivas, con atribuciones propias de los jueces en cada una de ellas, actuando la representación fiscal como parte de buena fe en todo el proceso.

Es necesario mencionar lo concerniente a la envergadura del delito de tráfico ilícito de drogas, en cualquiera de sus modalidades, transporte, almacenamiento, ocultamiento, distribución trafico estrictu sensu, cultivo, financiamiento, gestión, organización o financiamiento del mismo, es un delito considerado de peligro permanente y el Ministerio Público, en conjunción con organismos gubernamentales y organismos policiales desarrollan a diario contra este flagelo un constante combate, porque éste repudiable hecho punible a la larga coadyuva a las causas que generan el fenómeno de la violencia, genera un incremento en la violencia entre ciudadanos y un incremento de la incidencia delictiva y por ende un incremento del crimen organizado. Este delito de peligro de mera acción cometido por el ciudadano antes mencionado, se perfeccionó al momento de determinarse el compartimiento secreto que presenta el vehículo en el cual se transportaba, cabe destacar que el compartimiento secreto está realizado con el fin de ocultar evidencias de interés criminalístico, siendo estos compartimientos fabricados por la organización criminal para tal fin, no correspondiendo a las características propias del vehículo en su estado original; por tanto, se considera criminosa la conducta de este tipo penal, por el simple hecho de que se realice o someta a riesgo el bien jurídico tutelado por la norma, la –salud Pública- y por tan grave daño social que causa a la salud, derecho constitucional consagrado además en el 83 de la Carta Magna, que cualquier atentado contra esta es considerado por nuestro legislador como un delito consumado, aunado al alto grado de afectación y lesividad que causen estas sustancias ilícitas en la salud de los ciudadanos que consumen estas sustancias, las cuales atacan directamente el sistema nervioso central, originando dependencia, es por ello que algunos doctrinarios consideran a la actividad criminal del tráfico de droga, no sólo como una afectación directa a la salud, si no a la vida, siendo que, adicionalmente, esta actividad ilícita genera considerables rendimientos financieros y grandes ganancias que permiten a las organizaciones delictivas invadir y contaminar las actividades de la administración pública, las labores comerciales y financieras licitas de la sociedad en todos sus niveles. Lo anterior es así, en virtud que se desprende de la investigación dirigida por esta Representación del Ministerio Público y de las resultas obtenidas de la misma, que tal ciudadano desarrolló una conducta que, según la naturaleza ilícita de los hechos acaecidos.

Lo que indudablemente se evidencia que la finalidad de dicha acción, evidentemente era mantener ocultos elementos de interés criminalístico fuera del alcance y conocimiento de cualquier persona o funcionario con el fin de transportarlo o trasladarlos en un lugar a otro, conformando elementos objetivos suficientes para estimar la existencia del delito precalificado, incrementando así el margen de beneficio económico derivado de una actividad que se encuentra establecida como “ delito grave” por la Convección de la Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada, suscrita en Palermo, República Italiana, el 15/diciembre/2000, publicada en Gaceta Oficial de República Bolivariana de Venezuela Nº 37.357, de fecha 04/enero/2002, perseguido a nivel internacional, muestra de ello es la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena, el 20/diciembre/1998, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.741, de fecha 21/junio/1991, siendo que, dadas tales circunstancias, es acreditada la presunta participación en el delito de los ciudadanos PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES y ALEXIS QUINTERO LEMUS.

Igualmente, conforme al contenido del artículo 5 de la norma de derecho internacional supra mencionada, atendiendo al uso de la lógica y las máximas de experiencia, la presente causa penal se sigue en contra de una persona, por lo que no puede pasarse por alto el hecho cierto que, el hecho investigado, supone, tal como se ha referido con anterioridad, un alto espectro de daño a la sociedad, un peligro directo para la salud del individuo, por lo cual ha generado en el Estado Venezolano un profundo interés por la lucha en contra de estas organizaciones como respuesta a la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, como protección a la célula fundamental de la sociedad, por cuanto el trafico de drogas no solo comporta un daño incalculable a la salud pública, coadyuva a las causas que generan el fenómeno de la violencia, genera un incremento en la violencia entre ciudadanos y un incremento en la incidencia delictiva y por ende un incremento del crimen organizado, sino que constituyen en un peligro permanente para las sociedades a nivel mundial, que genera considerables rendimientos financieros y grandes ganancias que permiten a las organizaciones delictivas invadir y contaminar las actividades de la administración pública, las labores comerciales y financieras licitas de la sociedad en todos sus niveles. Por último, asumimos que la acción desplegada por el ciudadano anteriormente identificado, constituye una acción dirigida a lesionar un bien jurídico protegido por la Ley Orgánica de Drogas, como lo es la salud pública, evidenciándose como la suma del bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos, a fin de prevenir la nocividad y peligrosidad potencial que las sustancias estupefacientes y psicotrópicas general (sic) por su consumo, ello en concatenación con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual considera la salud pública como un valor esencial de la comunidad, por tanto realizar acciones que sometan el bien jurídico tutelado por la norma como lo es la salud pública, debe considerarse como un delito consumado, aunado al alto grado de afectación y lesividad que causen estas sustancias ilícitas en la salud de los ciudadanos que la consumen , las cuales atacan directamente al sistema nervioso central, originando dependencia, es por ello que algunos doctrinarios consideran la actividad criminal del tráfico de droga, no solo como una afectación directa a la salud , si no a la vida, configurándose por ende la antijurídica, del tipo penal, dado que la conducta es materialmente antijurídica transgredió el ordenamiento jurídico al poner en peligro bien jurídico protegido…”.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que los abogados Marjorie Escalante y Leopoldo Zambrano Angulo, en su carácter de Defensores de confianza de los ciudadanos Pedro Antonio Acevedo Jaimes y Alexis Quintero Lemus no dieron contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por la Fiscal Provisorio Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dos de septiembre de dos mil quince (02-09-2015), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, publicó la decisión en los siguientes términos:

“(…) Celebrada la audiencia de presentación de aprehendido en fecha 28-08-2016, corresponde a este Tribunal fundamentar las resoluciones dictadas al término de la misma.

PRIMERO De la aprehensión en flagrancia: Mediante escrito presentado al Tribunal en fecha 30/08/2016 y ratificado en la audiencia de calificación de flagrancia por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES venezolano, natural de Zulia, nacido en fecha 02/03/1989, de 27 años de edad, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad N° V-18.721.956, ocupación u oficio Policía Municipal, hijo de Omaira Jaimes (v) y Pedro Acevedo (v), domiciliado en: Paseo 1, a 10 metros de un modulo de los Cubanos, Casa S/N, de Bloque de color Verde Rejas Blancas, a lado hay un Sayber Yul, Municipio Jesús María Semprun del Estado Zulia, teléfono 0414-706-6575, y ALEXIS QUINTERO LEMUS, venezolano, natural de Machique de Perija, Estado Zulia, nacido en fecha 14/09/1990, de 26 años de edad, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad N° V-20.816.499, ocupación u Oficio Obrero, hijo de Alys María Lemus, (f) y Jesús Quintero Vega (v), domiciliado en:Casigua el Cuo, Sector las Rurales, Calle Principal, Casa S/N, Frente la Licorería el Cedro, Municipio Jesús María Semprun, Estado Zulia, teléfono 0412-065-2422, precalificando como autores del delito de Gestión en el delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los artículos 3.27 y 163.11 eiusdem; por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 eiusdem; con relación a la medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva solicitó se le imponga la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, consistente en presentaciones cada dos (2) meses, de conformidad con el artículo 242.3 ibídem, asimismo, se autorice la incautación del vehículo, así como los objetos incautados en el procedimiento de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: De la calificación de flagrancia: El Abogado Luis Mora, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Mérida, presentó a los imputados: PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES y ALEXIS QUINTERO LEMUS, supra identificados, por cuanto los mismos fueron, conforme a el acta de investigación, de fecha 28/08/2016, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 22, Destacamento N° 221, puesto las González, quienes señalan: “Siendo aproximadamente las 03:57 horas de la tarde del día de hoy 28 de Agosto del presente año, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo Las González, observamos acercarse un vehículo, color plata, clase camioneta, placa AH026ZA, en sentido Vigía estado Mérida a la Población de Ejido estado Mérida, se le indico al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía en el canal de seguridad para efectuar un chequeo de rutina, procediendo el Sargento Mayor de Segunda Umaña Arias José a acercarse para hablar con el conductor del vehículo, el
cual se trata de un ciudadano de piel morena y contextura delgada el cual para el momento vestía un suéter negro, y o pantalón jean de color gris preguntándole de donde venia y hacia donde se trasladaba el ciudadano, respondiéndole que venía del de Casigua del Cubo estado Zulia, y que iba a la ciudad de Mérida, preguntándole la ubicación especifica hacia donde se trasladaba manifestando que no conocía la ciudad de Mérida, que el ciudadano que le acompañaba sabia la dirección, procediendo a preguntarle al copiloto, el cual se trata de un ciudadano de contextura robusta, piel blanca, que bestia(sic) para el momento una franela de color naranjada(sic) y pantalón jean de color azul la dirección hacia donde se trasladaban manifestando que iba a dejar la camioneta en la casa de un tío que hacía ocho (08) días se la había emprestado para viajar hasta el estado Zulia, por lo que se empezó a notar una actitud muy nerviosa mirándose la cara uno al otro, y las respuestas de una no coincidían con las del otro, al momento de preguntarle si se conocían de hace cuanto tiempo, igualmente con la propiedad del vehículo donde uno decía que la había comparado y el otro decía que lo iba a entregar porque era prestado, en vista de la actitud sospechosa de los ciudadanos procedió el Sargento Primero Cárdenas Arias Javier, a buscar dos (02) testigos los cuales se identifican como Vielma José y Carlos Guzmán, quienes se le resguardan demás datos para la seguridad de acuerdo a lo establecido en el artículo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se le indico al ciudadano conductor del vehículo que se trasladara hasta un espacio abierto en la capa asfáltica el cual es una fosa construida en concreto con una profundidad de 1,70 metros y 60 centímetros de ancho, el cual es utilizado por los efectivos de servicio del punto de control para el chequeo y observación por debajo de los vehículos particulares que circulan por la carretera, en el momento de estar en la fosa, se procedió a preguntarle al ciudadano conductor y al copiloto que si llevaba adherido a su cuerpo, entre sus pertenencias y dentro del vehículo, algún objeto de interés criminalístico, manifestando que no, seguidamente de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en presencia de los testigos se efectuó revisión corporal del ciudadano conductor del vehículo y el copiloto, Donde(sic) no se le encontró ningún implemento de interés criminalístico, en el bolsillo del lado izquierdo de la parte de atrás del pantalón del ciudadano conductor del vehículo, se le encontró la cantidad de seis (06) billetes de papel moneda de denominación de cien (100) bolívares, para un total de seiscientos (600) bolívares, con los siguientes alfanuméricos: AN38587344, AR231 65491, U37 109971, AU4494891 1, BJ23186892, AG47637386, en los bolsillos delanteros del pantalón dos teléfonos celulares, teléfono Nro. 1: color negro, modelo ZTE V765M, IMEI: 867482004000859, SIN AD043311290D, de fabricación china, batería ZTE, D0281410290343119, de fabricación China, tarjeta sin card 58042200-08011124, de la agencia movistar, tarjeta de memoria Micro SD HC 4GB, teléfono Nro. 2 marca Samsung, color blanco con un borde gris, modelo GT-S5310L, FCC ID A3LGTS5312L, SSN S531OLGSMH, hecho en china, batería SANSUM, SIN BD1F32OMSI4-B, tarjeta sin card Nro. 89580600001-48064 5189 de la agencia Movilnet, tarjeta de memoria Micro SD HC 2GB, en el bolsillo de la parte de adelante del lado izquierdo del pantalón del ciudadano copiloto del vehículo se le encontró la cantidad de treinta y tres (33) billetes de papel moneda de denominación de cien (100) bolívares, para un total de tres mil trescientos (3.300) bolívares con los siguientes alfanuméricos: N30649773, AT747331 55, M34827282, AU05244762, AL7662761 2, P49103529, AF43333030, AR71517295, X88742099, BG88464337, AE88669478, P60733412, S13130604, BP11631586, AT85625933, AX57453366, AJ61820826, AE02257379, AV41050543, Q02898502, AU02727750, AX43503222, Q75493880, X10234445, H45490703, C05785699, E25734903, Q84647712, M43178908, AB72632141, BC14265439, C84146948, AA55620081, en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón un (01) teléfono celular marca LGCE 0168, EMEI A: 354558-07- 089793-8, IMEI B: 354558-07-089794-6, SIN 51 1CQTB089793, de fabricación China, LGB220, de color negro con un azul, pantalla de vidrio partida, batería LG, LGIP-531A, tarjeta sim card Nro. 58042200, de la agencia Movistar y tarjeta sim card Nro. 89580- 21508-11115-084, de la agencia Digitel, y cuatro (04) tarjetas sin card, dos (02) de la agencia movistar, con los caracteres numéricos 58042200-09988745, 58044200- 11153520, una (01) de la agencia Digitel, 89580-21510-06161-782 y una con el Nro. 5710 1-4016-0714-2279, y una tarjeta de memoria Micro SD HO 4GB. de igual manera se le solicito la cedula de identificación personal y documentos del vehículo al ciudadano conductor entregando sus cedulas de identidad laminada quienes quedaron identificados como, ciudadano conductor del vehículo: Acevedo Jaimes Pedro Antonio titular de la cedula de identidad V-18.721.956, de nacionalidad venezolana, natural de Casiqua del Cubo estado Zulia, fecha de nacimiento 0210311989, de 27 años de edad, estado civil, soltero, profesión u oficio Policía activo, residenciado actualmente en el sector Pase uno, calle principal, casa sin número, parroquia Jesús María Semprun, Municipio Jesús María Semprun, del estado Zulia, quien vestía para el momento un suéter manga larga de color negro, marca GUESS USA, construido de tela, pantalón jean de color gris y zapatos de color negro, y ciudadano copiloto Quintero Lemus Alexis titular de la cedula de identidad 20.816.499, de nacionalidad venezolana, natural de Machiques Peria estado Zulia, fecha de nacimiento 14/09/1990, de 25 años de edad, estado civil, soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado actualmente en el sector Las Rurales, calle principal, casa sn número, en una invasión, parroquia Jesús María Semprun, Municipio Jesús María Semprun, del estado Zulia, vestía para el momento una franela de color naranjada(sic), marca Niké, pantalón jean de color azul, correa de color azul, zapatos construido de material cuero de color marrón, de igual manera el ciudadano copiloto entrego un sobre manila de color amarillo en el cual se encontraba en su interior original del Certificado de Registro de Vehículo(sic) signado con los caracteres numéricos 305101173562, a nombre de la ciudadana María Isabel Zarraga Fuguet, titular de la cedula de identidad, 7.492.499, que ampara la presunta propiedad del vehículo, marca HONDA, modelo PILOT, color PLATA, tipo MINIVAN, clase CAMIONETA, uso PARTICULAR, placa AHO26ZA, serial de carrocería 2HKYF1849H561076 serial del motor 6 Cilindros, original del contrato de garantías administrativas, inscrita por ante la Superintendencia Nacional de Cooperativas (SUNA000P) bajo el Nro. 394753, a nombre de la Asociación Cooperativa CarSeguro R.C.V, R.L. RIF. J-40041737-6, copia fotostática de denuncia ante el Cuerpo de Investigación Científica Penal y Criminalística, en el departamento de Experticias de Vehículo Área Capital, Nro. K-13-3024300458, donde la ciudadana María Isabel Zarraga manifiesta haber extraviado una (01) matrícula del vehículo antes descrito, y documento de compraventa de vehículo, marca HONDA, modelo PILOT, color PLATA, tipo MINIVAN, clase CAMIONETA, uso PARTICULAR, placa AHO26ZA, serial de carrocería 2HKYF1849H561076 serial del motor 6 Cilindros, emitido por la oficina subalterna del registro inmobiliario en su funciones notariales de los Municipios autónomos Zamora, Piritu y tocopero del estado Falcón(sic), Puerto Cumarebo, en donde se hace la venta pura, simple y perfecta e irrevocable, a la ciudadana María Isabel Zarraga, titular de la cédula de identidad Nro. V- 7492.499, de igual manera el ciudadano Acevedo Jaimes Pedro, conductor del vehículo antes mencionado manifestó ser Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio José María Semprun, del estado Zulia, entregando carnet emanado de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Jesús María Semprun, Instituto Autónomo de Policía, donde aparece la foto uniformado del ciudadano Pedro Acevedo Oficial, en la parte de atrás especifica apellido Acevedo Jaimes, nombre Pedro Antonio, CI. 18.721.956, condición activo, grupo sanguíneo O RH+, expedición 06/05/2014, Nro. 000004, firmado por el ciudadano Wilmer España Díaz, Director Policía Municipal para el momento, en vista de la actitud sospechosa, de nerviosismo y al no coincidir las preguntas y respuestas de los ciudadanos, procedió el Sargento Mayor de Segunda Avendaño Rosales Iván, de acuerdo con el articulo el 193 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar inspección del vehículo en presencia de los testigos y del conductor y copiloto del mismo, procediendo a desmontar los asientos traseros del vehículo, al quitarlo se observo que la pintura, en la parte de atrás, específicamente en el maletero era diferente a la original, procediendo a levantar la alfombra del vehículo encontrando debajo una goma espuma no original a la de la empresa ensambladora del vehículo logrando retirarla y en la misma se observando una compuerta con bisagras de forma oculta, utilizando apoyo de herramientas como destornilladores, barrote metálico, para lograr levantar la lamina de metal donde no se obtuvo ningún resultado positivo, luego fue necesario hacer uso de una pulidora sin marca para cortar los orillos de la tapa metálica para intentar abrirla donde era muy difícil logra abrir, luego el ciudadano Quintero Lemus Alexis titular de la cedula de identidad 20.816.499, se acerco al vehículo y de una forma misteriosa agarrando y conectando de una forma extraña unos cables donde se levanto de inmediato una lamina de hierro de aproximadamente ciento diez (110) centímetros de largo por cincuenta (50) centímetros de ancho mediante un mecanismo de dos (02) gatos hidráulicos marca CARS JA, hallados en el interior de un compartimento secreto construido de material metálico de aproximadamente un (01) metro treinta (30) centímetros de largo por un (01) metro cincuenta (50) centímetros de ancho, con una separación de cada lamina de aproximadamente diez (10) centímetros, en dicho compartimento secreto no se hallo ningún objeto de interés criminalístico, se encontraba totalmente vacía la caleta, presumiendo que dicho compartimento secreto es utilizado para atentar contra la Seguridad Nacional del Estado Venezolana. En vista de tal situación, procedimos a efectuar la aprensión de los ciudadanos Acevedo Jaimes Pedro Antonio titular de la cedula de identidad V-18721.956, Quintero Lemus Alexis titular de la cedula de identidad 20816.499. Acto seguido siendo las 05:00 horas de la tarde se dio lectura de los derechos del imputado de conformidad con lo establecido en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadano ya identificado plenamente, seguidamente se procedió a efectuar llamada vía telefónica a la ciudadana Abg. Tania Younes, Fiscal XVI en competencia de Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Mérida, quien giro instrucciones de realizar las diligencias urgentes y necesarias para el esclarecimiento del caso que se ventila, igualmente se deja constancia de lo siguiente. Primero: de las actuaciones realizadas anteriormente, se encuentra detenido preventivamente los ciudadanos, Acevedo Jaimes Pedro Antonio titular de la cedula de identidad V-18.721956, Quintero Lemus Alexis titular de la cedula de identidad 20.816.499, ya identificado anteriormente en la sede del Comando de la Segunda Compañía Destacamento Nro 221, del Comando de Zona de la Guardia Nacional Bolivariana Nro 22 con sede en el sector Las Vegas de la González carretera vía Mérida, Municipio Campo Elías del Estado Mérida, hasta tanto sea presentados en la Fiscalía XVI en competencia de Drogas del Ministerio Público del Estado Mérida. Segundo: El vehículo marca HONDA, modelo PILOT, color PLATA, tipo MINIVAN, clase CAMIONETA, uso PARTICULAR, placa AH026ZA, serial de carrocería 2HKYF1849H561076 serial del motor 6 Cilindros, quedara en calidad de depósito en la sede del Comando de la Segunda Compañía Destacamento Nro 221, del Comando de Zona de la Guardia Nacional Bolivariana Nro 22 con sede en el sector Las Vegas de la González carretera vía Mérida, Municipio Campo Elías del Estado Mérida hasta tanto sea trasladado a un estacionamiento Judicial del estado el mismo quedara a la orden de mencionado despacho Fiscal. Tercero: Cuarto: Queda encargado de la cadena de custodia de todas las evidencias el Sargento Primero (S/1) Cárdenas Arias Javier, es
todo se leyó y conforme firman

TERCERO: De los Elementos de Convicción: 1) Acta policial de fecha 28/08/2016, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 22, Destacamento N° 221, Tercera Compañía, puesto las González, donde deja constancia del procedimiento realizado, donde quedó detenido tanto el imputado y las evidencias. (folios 3 y 5).

2) Actas de derechos de los imputados. (folios 5 y 6)

3) Actas de entrevistas de los testigos Carlos Guzmán y José Vielma, de fecha 28/08/2016. (folios 7 y 8).

4) Acta de inspección del sitio del suceso, de fecha 28-08-2016, suscrito por el funcionario actuante, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 22, Destacamento N° 221, Tercera Compañía, puesto las González, quien deja constancia de las características del lugar inspeccionado. (folio 9).

5) Acta de Inspección Ocular del vehículo y Fijaciones fotográficas (folio 10 y 11), de fecha 28-08-2016, suscrita por el funcionario actuante adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 22, Destacamento N° 221, Tercera Compañía, puesto las González, donde deja constancia de las características del vehículo inspeccionado, así como de los documentos recibidos de éste.

6) Orden de Inicio a la Investigación. (folio 16)

7) Planillas de Registro de cadenas de Custodia de Evidencias Físicas números SIP 231-010, SIP 231-011, SIP 231-012, SIP 231-013 y SIP 231-014. (folios 17 al 21).

8) Acta de Investigación Penal, de fecha 29-08-2016, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas. (folio 22 vuelto y 23).

9) Acta de Investigación Penal, de fecha 29-08-2016, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas. (folio 24 y vuelto).

10) Inspección Técnica N° 1976, de fecha 29-08-2016, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas. (folio 25 vuelto y 26).

11) Reconocimiento legal N° 9700-262-AT-321, de fecha 29-08-2016, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas. (folio 32 vuelto).

12) Experticia Toxicológica In Vivo, de fecha 29-08-2016, suscrita por el funcionario actuante adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses de Mérida, donde deja constancia que los ciudadano pedro antonio acevedo y Alexis Quintero Lemus, resultaron positivos para Alcohol y negativos para Cocaína, Marihuana, Heroína y Benzodiazepi, en sangre, orina y raspado de dedos. (folio 34).

13) Experticia Química Barrido N° 356-1428-0633-2016, de fecha 29-08-2016, suscrito por el funcionario actuante, adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses de Mérida, el cual deja constancia que el barrido en todas sus áreas delanteras, traseras y maletera pertenecientes al vehiculo automotor Marca HONDA, Modelo PILOT, Color Plata, Clase camioneta, Tipo MINI van, Año 2004, Placas AH026ZA, Serial de Carrocería 2HKYF18494H561076 no se le determinó ninguna sustancia. (folio 36).

14) Autenticidad o Falsedad N° 9700-067-DC-1869, de fecha 29-08-2016, suscrita por el funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida. (folios 38 vuelto, 39 vuelto, 40 vuelto y 41).

15) Experticia N° 9700-262-EV-435-16, de fecha 29-08-2016, suscrita por la experto actuante adscrito Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, donde deja constancia que el vehículo clase camioneta, tipo sport wagon, uso particular, marca Honda, modelo Pilot, año 2004, color plata, placas AH026ZA, serial carrocería 2HKYF18494H561076 y serial de motor 6 cilindros, tiene un avalúo aproximado de 8.000.000,oo con sus seriales original, no presenta solicitud alguna y mediante el enlace CICPC-INTT registra a nombre de la ciudadano Carlos Miguel Zarraga Fuguet, titular de la cédula de identidad N° V-11.478.006.

Ahora bien a los fines de determinar si los imputados fueron aprehendidos en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...”.

Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...”

Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”.

Analizado lo anterior y de los elementos de convicción que trajo el Ministerio Público, no se desprende que los ciudadanos aprehendidos, hayan desplegado alguna de las conductas que se encuentran tipificadas en la Ley Orgánica de Drogas; siendo necesario, que el agente realice cualquiera de las acciones que contempla el legislador en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas como el que ilícitamente “trafique”, ”comercie”, “expenda”, “ suministre”, “distribuya”, “oculte”, “ transporte por cualquier medio”, “ almacene” o realice “actividades de corretaje” con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere la ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, coligiéndose que para poder tipificar la conducta en cualquiera de esas acciones aparte de comprobarse de los elementos de convicción que efectivamente desplegó alguna de ellas, es requisito sine qua non, que exista la droga como tal, como cuerpo del delito, pues constituye la materialidad de la figura delictiva descrita concretamente por la Ley que rige la materia.

Siendo necesario destacar, que el cuerpo del delito son todos los elementos mediante los cuales permiten probar que se cometió un acto criminal, evidenciando su existencia, tales como huellas, sustancias y/o todo indicio que la criminalística pueda recoger y permiten al Juez obtener la certidumbre sobre la comisión de un delito, siendo éste particular para cada caso por ejemplo: la cosa robada o el cuerpo de la víctima o la sustancia.-

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la Vindicta Pública subsumió la conducta en un tipo penal que denominó Gestión en el delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según previsto en el artículo 149, encabezamiento, concatenado con el artículo 3 y27 y 163.11 todos de la Ley Orgánica de Drogas, al detallar el contenido del artículo 3 y 27 éste trae la definición de Tráfico Ilícito de Drogas, a los efectos de la interpretación de la ley, siendo palmario que la organización, gestión o financiación a que hace mención el legislador es para alguna de las actividades enumeradas en la norma como lo es la “producción”, “fabricación”, “extracción”, “preparación”, “oferta”, “distribución”, “venta”, “entrega en cualesquiera condiciones”, “el corretaje”, “envío”, “transporte”, “importación” o “exportación” ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con el objeto de realizar cualquiera de las actividades anteriormente enumeradas y en el caso bajo examen, sólo trae un vehículo con compartimientos ocultos libres o vacíos, sin residuos de alguna sustancia tal como lo concluye el experto en el dictamen de química barrido.

Así las cosas, no se desprende de las actuaciones que conforman el asunto penal que efectivamente los aprehendidos de autos, desplegaran la conducta antijurídica que quiere endosarle el Ministerio Público, aunado que la palabra “gestión” de la que hizo uso el representante fiscal no es un tipo penal, sino como lo describe el legislador es una actividad para precisar lo que debe entenderse por “Tráfico Ilícito de Drogas” para los efectos de la ley que rige la materia.

Establecido lo anterior, es necesario destacar que no son simples conductas las que tipifica el legislador, sino acontecimientos más complejos en los que confluyen voluntades, motivaciones, cuestiones circunstanciales de tiempo y de lugar, entre otros, donde haya una vinculación de la conducta con los elementos encontrados, en el caso sub examine, no se dan tales elementos.

Por tales razones, quien aquí decide, existen saturadas razones para no decretar la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES y ALEXIS QUINTERO LEMUS (antes identificados), en virtud que los mismos no desplegaron las conductas que les atribuye el Ministerio Público, por tanto, se declara sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia, no califica el tipo penal atribuido por la Vindicta Pública que por demás es violatorio al debido proceso al principio de legalidad, pues nadie podrá ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes existentes (artículo 49.6 Constitucional). Así se decide.

CUARTO: De la Medida de Coerción: En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima ésta juzgadora, que existiendo como se indicó antes, que no se pudo comprobar el presunto hecho punible por una parte, que se declaró sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia y que no se calificó la conducta en ningún tipo penal, es dable como ajustado a derecho, decretar la libertad plena de los ciudadanos PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES y ALEXIS QUINTERO LEMUS(antes identificados).

QUINTO Del procedimiento aplicable: Habida cuenta de lo solicitado por el Ministerio Público, se acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez firme la presente decisión sea remitida la presenta causa a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público. Así se decide.

SEXTO: Solicitud de incautación de bienes muebles y extracción de contenido de teléfonos celulares incautados. En virtud que el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, establece que se ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esa ley, y que en el presente asunto penal no se declaró la flagrancia ni se le atribuyó tipo penal alguno, de los elementos traídos por el Ministerio Público, no se detalló que tales bienes hayan sido utilizados para la comisión de algún tipo penal de los contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, por tanto, no se acuerda la incautación preventiva de los bienes que fueron retenidos en el procedimiento, se niega la solicitud de extracción de contenidos y se ordena la entrega de los mismos a quien acredite la propiedad. Así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo expuesto, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 06 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: Sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES y ALEXIS QUINTERO LEMUS, plenamente identificados; por considerar que no se dan los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: No califica el tipo penal atribuido por el Ministerio Público de Gestión en el delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según previsto en el artículo 149, encabezamiento, concatenado con el artículo 3 y 27 y 163.11 todos de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez firme la presente decisión se remitan las mismas a la Fiscalía del Ministerio Público. CUARTO: Ordena la libertad plena de los ciudadanos PEDRO ANTONIO ACEVEDO JAIMES y ALEXIS QUINTERO LEMUS, plenamente identificados. QUINTO: No se acuerda la incautación preventiva de los bienes que fueron retenidos en el procedimiento, así mismo se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público de EXTRAER INFORMACIÓN del contenido de los teléfonos incautados, y se ordena la entrega de los mismos a quien acredite su propiedad,, de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal (omisis…)”.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Alzada que el recurso de apelación de autos interpuesto, versa sobre la disconformidad del Ministerio Público al considerar que con lo acordado por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en decisión de fecha treinta y uno de agosto de dos mil dieiciseis (31-08-2016), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, y debidamente fundamentada mediante auto de fecha 02-09-2016, en la que entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Pedro Antonio Acevedo Jaimes y Alexis Quintero Lemus, no precalificó el tipo penal atribuido por la representación fiscal, decretó la libertad plena de los referidos ciudadanos, acordó la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación y no acordó la extracción de contenido de los teléfonos incautados.

En tal sentido, a los fines de resolver el presente recurso esta Corte de Apelaciones procedió a realizar la correspondiente revisión del caso principal Nº LP01-P-2016-006621, constatando que en dicho caso a los folios 66 al 73, consta escrito Nº 14F16-0647-2017, de fecha 15-08-2017, suscrito por los abogados Tania Joseph Younes Machaalni, Luís Eduardo Mora Sandrea y José Antonio Páez Jaimes, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, donde solicitan al Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Penal, el Sobreseimiento de la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El sobreseimiento procede cuando: 1.- El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada”, a los encausados Pedro Antonio Acevedo Jaimes y Alexis Quintero Lemus.

Así mismo en fecha veintiuno de mayo de dos mil diecisiete (21-05-2017) el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal, dictó auto decretando el sobreseimiento de la causa, en cuya dispositiva señaló:

“(Omissis…) Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda PRIMERO: Con lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público, y en tal sentido, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE PRESENTE LA CAUSA, a favor de ACEVEDO JAIMES PEDRO ANTONIO, titular de la cédula de identidad V- 18.721.956, de nacionalidad Venezolana, natural de Casigua del cubo estado Zulia, fecha de nacimiento (02-03-1989), de 28 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio policía activo, quien por ultimo domicilio aportó sector pase Uno, calle principal, casa sin número, Parroquia Jesús María Semprún, Municipio Jesús María Semprün del estado Zulia y el ciudadano QUINTERO LEMUS ALEXIS, titular de la cédula de identidad V- 20.816.499, de nacionalidad Venezolana, natural de Machiques Perija estado Zulia, fecha de nacimiento (14-09-1990), de 26 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, quien por ultimo domicilio aportó Sector las rurales, calle principal, casa sin número, en una invasión, Parroquia Jesús María Semprún, Municipio Jesús María Semprún del estado Zulia, por la presunta comisión del delito GESTIÓN EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de La Ley Orgánica De Drogas, en concordancia con los artículos 3.27 y 163.11 eiusdem SEGUNDO: con fundamento en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda la entrega plena del vehículo con las siguientes características: MARCA HONDA, MODELO: PILOT, COLOR: PLATA, TIPO MINIVAN, CALSE: CAMIONETA, AÑO: 2004, USO: PARTICULAR, PALACA: AH026ZA, SERIAL DE CARROCERÍA 2HKYF1849H561076Y ASI SE DECIDE. Se ordena notificar a todas las partes.Regístrese, publíquese, diaricese y déjese copia de esta decisión. “(Omissis…).

Del extracto anterior evidencia esta Alzada que el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), el a quo decretó el Sobreseimiento de la causa para los encausados Pedro Antonio Acevedo Jaimes y Alexis Quintero Lemus, por la presunta comisión del delito GESTIÓN EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de La Ley Orgánica De Drogas, en concordancia con los artículos 3.27 y 163.11 eiusdem.

Por todo lo antes expuesto, concluye esta Alzada que entrar a resolver sobre el fondo de la impugnación interpuesta, resulta inoficioso, toda vez que como bien lo dejó sentado el tribunal primero de control, donde declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Pedro Antonio Acevedo Jaimes y Alexis Quintero Lemus, no

ciudadanos, acordó la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación y sobre la cual se erige la presente actividad recursiva, cesó como consecuencia del auto dictado en fecha veintiuno de mayo de dos mil diecisiete (21-05-2017); de tal manera y en razón de lo anteriormente expuesto, resulta ineficaz entrar a examinar el presente recurso, y así se declara.

V

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Declara inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación autos que ejerciera los abogados Tania Joseph Younes Machaalani, Fiscal Provisorio Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha treinta y uno de agosto de dos mil dieciséis (31-08-2016), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, y debidamente fundamentada mediante auto de fecha 02-09-2016, en la que entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Pedro Antonio Acevedo Jaimes y Alexis Quintero Lemus, no precalificó el tipo penal atribuido por la representación fiscal, decretó la libertad plena de los referidos ciudadanos, acordó la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación y no acordó la extracción de contenido de los teléfonos incautados, en el asunto penal Nº LP01-P-2016-006621.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese e impóngase, remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO

PRESIDENTA

ABG/PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha _________________ se libraron las boletas bajos los números ______ _________________________________________. Conste, la Secretaria.-