REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, veintiocho (28) de junio de 2017 207º y 158º SENTENCIA Nº 034 ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2011-000041 ASUNTO: LP21-R-2017-000031 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Demandante: Carmen Olinda Belandria Carrero, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-3.817.689, domiciliada en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida. Apoderados Judiciales de la demandante: Luis Beltrán Moncada Rivas y Antonio D' Jesús de Maldonado, venezolanos, titulares de la cédula de identidad números V-3.293.710 y V-2.450.914, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 65.492 y 1.757, domiciliado en la ciudad de Mérida capital del Estado Bolivariano de Mérida. (fs. 8 al 10 y 158). Demandada: Fundación "Fondo De Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Los Andes" (FONPRULA), en la persona de Jesús Deglis Leo Contreras, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-2.738.302, domiciliado en Mérida y hábil, obrando con el carácter de Presidente de la Junta Directiva de la fundación. Apoderados Judiciales de la demandada: Damacio Ramírez Rojas y Manuel Efrain Gregorio Lacruz Ramírez, venezolanos, titulares de la cédula de identidad números V-10.105.032 y V-683.968, inscritos en el Inpreabogado bajo el números 10.987 y 58.043, en su orden, domiciliados en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida. (fs. 161 al 166) Motivo: Cumplimiento de Contrato (Recurso de Apelación). -II- SÍNTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA En fecha 17 de mayo de 2017, se recibieron las presentes actuaciones, por remisión que hizo el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, junto al oficio distinguido con el Nº J1-196-2017 (fs. 254, 255 y 257 pieza 1). El envío sobrevino por el recurso de apelación que interpuso el profesional del derecho Antonio D' Jesús de Maldonado, actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la demandante, contra la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 2 de mayo de 2017, en el juicio que por Cumplimiento de Contrato, siguen la ciudadana Carmen Olinda Belandria Carrero, en contra de la Fundación "Fondo De Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Los Andes" (FONPRULA). Inmediatamente a la recepción del expediente, el Tribunal Superior procedió a la sustanciación del procedimiento aplicando el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1. En auto, fechado 24 de mayo de 2017, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las nueve de la mañana (09:00 a.m.) del décimo quinto (15°) día de despacho siguiente (f. 258, pieza 1), pero en fecha 19 de junio de 2017, este Tribunal procedió a reprogramar la audiencia para el siguiente día hábil de despacho siguiente, a las nueve de la mañana (9:00 am), por encontrase ocupada la sala de audiencia ya que es de uso común para todos los Tribunales (Juicio y Superior) de este Circuito Judicial; por ello, el día martes, veinte (20) de junio del año que discurre y a la hora preestablecida, se anunció el acto, constituyéndose el Tribunal junto con las partes que comparecieron: el apoderado judicial de la demandante de autos, abogado Antonio D' Jesús de Maldonado, y la parte demandada a través de su apoderado judicial, abogado Manuel Efrain Gregorio Lacruz Ramírez. En la oportunidad de la audiencia, la parte demandante-recurrente expuso las razones de hecho y de derecho de su disconformidad con la recurrida, y posteriormente la parte demandada explanó su argumentación de defensa y réplica a los fundamentos de la apelación. Seguidamente la Juez Titular, procedió a formular algunas preguntas y planteamientos en relación con la exposición de las partes, con el fin de esclarecer las dudas que surgieron de sus intervenciones. Luego, en uso de las facultades conferidas en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasó a dictar la sentencia oral, previa explicación de los hechos y el derecho que corresponde al caso en concreto, declarando: Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la representación de la demandada en contra la sentencia de fondo proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en data 2 de marzo de 2017, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2011-000041, en consecuencia, se modifica la sentencia apelada en lo que respecta a los argumentos de la motiva. . Siguiendo el orden procesal y dentro del lapso previsto en la ley para reproducir y publicar la sentencia dictada en forma oral el día de la audiencia, se hace con acatamiento de los requisitos indicados en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las consideraciones de hecho y de derecho que siguen: -III- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Esta sentenciadora aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, deja constancia que presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, en consecuencia en este texto de este fallo, se limita a transcribir –resumidamente- los argumentos del recurso que fueron expuestos por las partes, concretamente el día martes 20 de junio de 2017. Es de advertir, que en el acta inserta a los folios 262 y 263 de la pieza 2, consta el dispositivo de lo decidido. En cuanto a la argumentación de la demandante-recurrente, la defensa de la demandada y la motivación de la sentencia oral, se evidencia en la reproducción audiovisual que de ese acto elaboró el Técnico Audiovisual de la Coordinación del Trabajo. Argumentos del recurso de apelación de la Demandante: [1] Refiere que la pretensión es solicitar a la demandada FONPRULA, la firma del contrato de trabajo de su representada Carmen Belandria, el cual le corresponde por haber ganado el concurso correspondiente, y el Tribunal de Primera Instancia no se ocupó de esto, que era su petición principal, sino se pronunció si la relación era laboral o mercantil, determinando que la misma era de índole comercial, de esta forma contraria lo indicado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la cual determinó que en este caso en concreto, se trataba de una cuestión laboral. [2] Que el Tribunal A quo, no se ocupó de valorar la pruebas, solo las menciona dentro de la recurrida pero sobre ellas no hubo ningún pronunciamiento, más bien se ocupó de lo que llamamos el test de laboralidad, determinando solamente si la ciudadana Carmen Olinda Belandria era o no Trabajadora, contrariando de esta forma la decisión de la Sala Plena, que la hacer valer y la reproduce como cosa juzgada en el caso de autos, por lo que se evidencia el silencio de prueba y Carmen Olinda Belandria, ganó el concurso y por ello, debía tener un salario que era denominado honorarios profesionales; también consta el horario de trabajo que debía cumplir dentro de FONPRULA, en un sitio determinado, es decir, en las instalaciones de la demandada, de lunes a jueves de 2 a 6 de la tarde y los viernes de 9 de la mañana a 12 del mediodía; estaba subordinada y cumplía con lo que dice el Código de Comercio, las normas interdisciplinarias que se le aplica a los Comisarios y a lo establecido en el contrato de trabajo, lo cual no fue apreciado por el Juez de Primera Instancia de Juicio. [3] Que pide se le reconozca que su representada era trabajadora de FONPRULA, y se fije en el petitorio que se hizo en el libelo de la demanda, y se descarte la tesis de que la relación es de materia mercantil. Argumentos de defensa de la Fundación Demandada: [1] Expone que, ratificar todos los argumentos que fueron hechos en la Primera Instancia, pues la licenciada Carmen Belandria prestaba sus servicios a FONPRULA , como Comisario, percibiendo por sus servicios Honorarios Profesionales, los cuales se pagaban en su debida oportunidad. Todas las pruebas están en el expediente y en el mes de abril del año 2010, dentro de sus funciones estaba revisar la parte económica y presentar el informe a todo el Consejo de Vigilancia lo presentara a FONPRULA, en abril del 2010, no presentó el informe que correspondía a ese mes, tampoco lo hizo en mayo, junio ni julio, es por ello que el Presidente decide no firmarle más contratos, razón por la cual no se le firmó un contrato nuevo, y por esa razón se contrató los servicios de otro Comisario para que presentara los informes, todos está dentro de las pruebas promovidas. [2] Por otra parte, la Licenciada Olinda, no pudo demostrar que la relación fuese laboral; Ella no era subordinada, además declaró que no tenía horario y que iba cuando quería, y lo percibido era por Honorarios Profesionales, la norma Interdisciplinario para el ejercicio del Comisario en sus artículo 15 excluye a los Comisarios de ser empleados de la empresa. [3] Solicita sea declare sin Lugar la presente acción, al no haberse comprobado que la relación es laboral. Sobre las exposiciones que anteceden, se deja constancia que los argumentados íntegros manifestados por la parte recurrente y por el mandatario de la demandada, que fueron parafraseados y descritos parcialmente por este Tribunal Superior, constan en la reproducción audiovisual que grabó el Técnico Audiovisual el día del acto, cumpliendo con el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, forma parte de las actuaciones procesales. Se advierte a las partes, que con el propósito de ahorrar insumos, la grabación se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida y, solo se agregará a las actas en un formato CD o DVD sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, si se ejerce algún recurso extraordinario. -IV- PUNTOS A DECIDIR Siguiendo los argumentos de la demandante, se delimita la pretensión del recurso de apelación en determinar: Único: Revisar la recurrida y verificar si el Juez de Juicio, omitió pronunciarse sobre lo peticionado en el escrito de la demanda y solo se limitó a decidir la naturaleza de la relación, es decir, que era mercantil, sin valorar los medios de prueba que consta en las actuaciones procesales. -V- FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR Definido el punto del recurso de apelación, pasa este Tribunal Superior a emitir decisión considerando los argumentos de la parte recurrente y de la demandada de autos. Es de aludir, por una parte, que para decidir los conflictos laborales los Jueces deben observar el ordenamiento jurídico, partiendo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuyas normas son de aplicabilidad inmediata, luego acatar las leyes que rigen la materia especial del trabajo, considerando los principios que inspiran a esta área del Derecho y los criterios jurisprudenciales asentados por el máximo Tribunal de la República, porque son los fundamentos y los soportes teóricos o la guía que le permite al Juez resolver y motivar la decisión. En el caso de los criterios jurisprudenciales, que asuma el Juez laboral, debe considerar que sea análogo al caso bajo estudio, pues el propósito de la jurisprudencia pacífica y reiterada es mantener la uniformidad en la interpretación de normas y su aplicación a los hechos que se deciden, por ende, deben corresponder analógicamente. Por otra parte, es de reflexionar que el recurrente es claro, al manifestar el recurso de apelación va dirigido en contra de la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 02 de mayo de 2017, al considerar que en la decisión recurrida omitió pronunciamiento sobre la pretensión de la acción de la actora, decidiendo sobre otro hecho, como es la naturaleza de la relación, fijando que es mercantil sin analizar los medios de prueba. Consideraciones de fondo: [1] Analizar la sentencia recurrida para verificar si el Juez de Juicio, omitió pronunciarse sobre lo peticionado en el escrito de la demanda (incongruencia negativa) y solo se limitó a decidir la naturaleza de la relación, es decir, que era mercantil, sin valorar los medios de prueba que consta en las actuaciones procesales. Dentro de los argumentos de apelación, expresa el apoderado judicial de la ciudadana Carmen Olinda Belandria Carrero, que: La pretensión se centra en que la demandada FONPRULA, cumpla y firme el contrato de trabajo, en virtud de haber ganado un concurso. Sin embargo, el Juez de Juicio, omitió pronunciamiento sobre la petición principal, centrando su decisión en sí la relación era laboral o mercantil y, en efecto, fija que era de índole comercial. Además, en la recurrida no considera lo decidido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que en este caso en concreto, determinó que se trataba de una cuestión laboral. También, no se ocupó de valorar los elementos de prueba, solo los menciona pero no se pronuncia sobre esos medios. Que el Juez, aplica el test de laboralidad para determinar que la ciudadana Carmen Olinda Belandria no es Trabajadora, y con ello, contraria la decisión de la Sala Plena. Por otra la parte, la demandada FONPRULA, a través de su mandatario, en el derecho de réplica expone: La licenciada Carmen Belandria, prestaba sus servicios personales a la Fundación, como Comisario, percibiendo Honorarios Profesionales en la oportunidad que le correspondía. Que todas las pruebas están en el expediente, mencionando que en el mes de abril de 2010, no presentó el informe de ese mes a pesar de estar dentro de sus funciones el revisar la parte económica e informar al Consejo de Vigilancia para que lo presentara a FONPRULA; tampoco presentó los informes de los meses de mayo, junio y julio; es por ello, que el Presidente decide no firmar el contrato, y contrató los servicios de otro Comisario para que presentara esos informes. Todo está dentro de las pruebas promovidas, y la demandante no pudo demostrar que la relación fuese laboral, quien no era subordinada, y donde ella misma declara que no tenía horario y iba cuando quería. Lo percibido fue por honorarios profesionales. Por otra parte, la norma Interdisciplinario para el ejercicio del Comisario en su artículo 15, excluye a los Comisarios de ser empleados de la fundación. Vistas las exposiciones de las partes, pasa este Tribunal Superior a resolver la situación debatida, observando en las actas procesales lo siguiente: 1. En el escrito de demanda, inserto a los folios del 1 al 07, se lee que la Trabajadora alega que demanda a FONPRULA para que se le condene a extender y firmar el respectivo contrato de trabajo de Comisaria Principal a medio tiempo y por el lapso de un año (vid. vuelto del folio 6). 2. En el escrito de contestación a la demanda, agregado a los folios del 229 al 234, se observa que la demandada FONPRULA, arguye que con la Licenciada Carmen Olinda Belandria y la fundación, existe una relación de índole mercantil, en consecuencia no se encuentra regulada en la legislación laboral. 3. En la decisión recurrida cuyo texto se ubica en los folios 244 al 250, específicamente en la parte motiva, se lee: “(…Omissis…) -VI- MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA Visto todo lo anterior, y en especial de la revisión de las actas procesales y la valoración de las pruebas promovidas y evacuadas en la audiencia de juicio oral y publica por las partes intervinientes en el presente proceso, y verificada como fue por este Sentenciador la forma en que la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en la cual, negó la existencia de un relación laboral entre la ciudadana Carmen Olinda Belandria y la Fundación “Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigaciones de la Universidad De Los Andes (FONPRULA) alegando que se trataba de una relación mercantil, en consecuencia al traer un hecho nuevo, se le invierte la carga de la prueba a la parte accionada, por lo tanto le corresponde a esta, demostrar y probar dicho alegato, por lo tanto al no negar el vínculo calificado como “mercantil se genera la presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, visto lo anterior, le corresponde a quién aquí sentencia, pasar a pronunciarse sobre la existencia o no de la relación laboral, vista la negación de la misma, tomando en consideración, que en los procesos laborales, el legislador estableció un conjunto de presunciones legales, tal como lo es lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde se lee: “(…) Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral (…)”. Así las cosas, para la determinación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, dependen de la verificación en ella de los elementos característicos los cuales componen a una relación laboral, tales como: La ajenidad, la dependencia y el salario. En consideración a lo anterior, es preciso para este Sentenciador, traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 482, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: Mireya Orta De Silva contra Federación Nacional De Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (Fenaprodo-Cpv), de fecha 13 de agosto de 2002, en donde se sentó el criterio en cuanto a los requisitos o elementos determinantes en una relación jurídica laboral, criterio que ha sido sostenido en forma reiterada en su integridad en el fallo N° 725, igualmente bajo la ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso María Esperanza Castaño De Rodríguez contra Sociedad Mercantil Seguros La Seguridad C.A. de fecha 9 de julio de 2004, en donde se establece: “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).(Omissis)(…)”. De lo anterior se puede señalar, que para la existencia de una relación de trabajo, se debe verificar que ésta provenga de la prestación personal de un servicio a otro quien lo recibe, y de esto, surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación, con los elementos de: ajenidad, dependencia y el salario, los que estructuran la relación de trabajo. Ahora bien, la Sala en la decisión citada, asentó: el “test de dependencia o examen de indicios”, indicando:“ (…) Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21) Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse. No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (…) En consideración a la sentencia retro transcrita, este Sentenciador, considera preciso proceder a la aplicación del test de la laboralidad, analizando cada uno de los particulares que lo componen, verificados como fueron los argumentos expuestos por las partes, tanto en el libelo de demanda como en la contestación, así como de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio oral y publica, celebrada por ante esta instancia. a) Forma de determinar el trabajo: Se verifica de las actas procesales, que la labor que desempeñaba la ciudadana Carmen Olinda Belandria Carrero, como Comisaría de FONPRULA, la cual rendía los informes a dicha directiva. b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Se verifico que el tiempo de servicio fue a través de dos contratos. c) Forma de efectuarse el pago: Se observó del libelo del escrito de subsanación, que el pago fue establecido en los contratos no encontrándose dentro de actas procesales ningún recibo de pago. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se constató que la prestación de servicio fue personal, no se verifico que recibiera órdenes. e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: No se verificó, que la parte demandante, utilizaba el uniforme de demandada así como talonarios y sello de la empresa, f) La naturaleza jurídica del pretendido patrono: Se verifico que es una Fundación con personalidad jurídica propia, de fondo de jubilaciones de la Universidad de Los Andes. g) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad: En cuanto a la parte accionada, dentro de las actas procesales no existe el registro de comercio de la misma, pero por notoriedad judicial se observa que se trata del Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente e Investigación de la Universidad de Los Andes. h) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Indica este Jurisdicente que se pudo constatar que la contraprestación recibida por los servicios prestados fue la establecida en los contratos de trabajo. j) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena: No se observó dentro de actas procesales el cumplimiento de un horario, ni tampoco que cumpliera órdenes ni instrucciones. Ahora bien, en atención a todo lo anterior, y verificados como fueron que en el caso de marras, no se dan los elementos de una relación laboral como son, la ajenidad la dependencia, y del mismo modo analizados como fueron los particulares del test de la laboralidad, así como de la valoración de todos los medios probatorios, los cuales fueron promovidos por las partes y posteriormente evacuados en la audiencia oral y publica de juicio, este Sentenciador señala, que la demandada desvirtuó el hecho alegado de la existencia de una relación laboral, en virtud de los antes expuesto, resulta forzoso para quién aquí sentencia declarar que la relación que existió entre la accionada la ciudadana Carmen Olinda Belandria Carrero, fue una relación de carácter mercantil es decir de Comisaría del Fondo. Y así se Decide. En consecuencia resulta forzoso para este Sentenciador declarar SIN LUGAR la presente demanda. Y así se decide.”. En este orden, por un lado, se precisa que el pedimento principal de la demandante en el libelo de la demanda, es que se condene a FONPRULA a extender y a firmar un contrato de trabajo de Comisaria, a medio tiempo y por el lapso de un año. Señalando la demandante que la pretensión es por cumplimiento de contrato. Por otro lado, la demandada expresa que existe una relación pero que la misma es mercantil, por ende, no se encuentra regulada en la legislación laboral. Esto último, es lo que condujo al Tribunal A quo, a aplicar el test de la laboralidad, determinando que es una relación mercantil, y en efecto, declara sin lugar la demanda. En primer lugar, es obvio que la recurrida se centró en la naturaleza de la vinculación sin emitir pronunciamiento sobre la pretensión principal como es el “cumplimiento del contrato”, a pesar que la parte demandante pide la firma de ese contrato de trabajo a raíz de haber ganado un concurso, haciéndolo en forma contradictoria, pues no sería procedente requerir el cumplimiento de un contrato donde a su vez se manifiesta que se “extienda y firme” el mismo, lo que involucra que es implícitamente inexistente ese contrato cuyo cumplimiento se demanda. Abundando, se persigue que se cumpla un contrato al cual según los propios dichos de la parte demandante tiene derecho por haber ganado un concurso; el contrato según el Código Civil5 es definido en el artículo 1.133, así: “Una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”; debiéndose entender que el contrato es un acuerdo, escrito u oral, por el que dos o más partes se comprometen recíprocamente a respetar y cumplir una serie de condiciones que regirán la relación existente entre los sujetos que celebraron hasta que fenezca el mismo. También se debe dejar claro que para que un contrato tenga plena vigencia debe pasar por varias fases tales como: la de generación, la perfección y la consumación. Entendiéndose, que la primera es el proceso interno de formación del contrato; la siguiente, como el nacimiento del mismo a la vida jurídica y la última, como el cumplimiento del fin para que se constituyó el acuerdo o, lo que es igual, la realización y efectividad de las prestaciones derivadas del mismo. En cuanto al perfeccionamiento del contrato, su comprensión debe ser más amplia, y sería el momento en el que éste inicia su existencia, validez y vigencia, siendo vinculante desde ese instante para las partes que lo han suscrito. Como se ha indicado, las partes son plenamente contestes que el contrato cuyo cumplimiento se demanda no fue firmado por las discordias o las razones que presuntamente se suscitaron entre la demandante con el Presidente y el Tesorero de la fundación, pretensión que no es procedente por esta vía. Lo que implica que a pesar de que hubo la falta de pronunciamiento por parte del Juez de Juicio sobre ese punto, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa; este Tribunal Superior, al observar la contradicción de lo peticionado, considera que si bien es cierto, no hubo el pronunciamiento sobre el punto del cumplimiento del contrato; también es cierto, que esa omisión en nada influye sobre el “sin lugar” de la demanda decidido por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, por el motivo aquí evidenciado. Y así se decide. En segundo lugar, se observa que son hechos admitidos: La relación, que la vinculación fue siempre por contratos, y las remuneraciones que recibió mensualmente (lo controvertido si es salario u honorarios profesionales) que la Licenciada Carmen Olinda Belandria era la Comisaria principal de “Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Los Andes" (FONPRULA). Estos hechos fueron ampliamente reconocidos por ambas partes, como se evidencia en el escrito de demanda, en el de la contestación de la demanda y en los dichos en las audiencias. No obstante, por la forma de argumentarse en la contestación de la demanda, se crea como hecho controvertido, la naturaleza de la prestación de los servicios de la demandante, es decir, si es de trabajo bajo dependencia o es a cuenta propia (por profesión) y en efecto, si se rige por el Código de Comercio2 o por las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo3 vigente para la época de la vinculación. Para responder a lo que antecede, previamente es ineludible fijar las actividades de un Comisario y lo que debe entenderse por trabajo dependiente o por cuenta propia. Se citar lo que prevé el Código de Comercio, respecto al ejercicio de la función del Comisario, contenida en la Sección VI: Disposiciones Comunes a la Compañía en Comandita por Acciones y a la Compañía Anónima. Específicamente el punto de los Comisarios: 7°. De los comisarios. Artículo 309. Los comisarios nombrados conforme a lo dispuesto en el Artículo 287 tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad. Pueden examinar los libros, la correspondencia y en general, todos los documentos de la compañía. Artículo 310. La acción contra los administradores por hechos que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto. Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados. La representación del décimo se comprueba con el depósito de las acciones por los mismos comisarios, u otra persona notoriamente abonada a juicio de los comisarios. Las acciones permanecen depositadas hasta que se haya verificado la próxima asamblea. Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo. Artículo 311. Los comisarios deberán: 1. Revisar los balances y emitir su informe. 2. Asistir a las asambleas. 3. Desempeñar las demás funciones que la Ley y los estatutos les atribuyan y, en general, velar por el cumplimiento por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la Ley y la escritura a los estatutos de la compañía. En este mismo orden de ideas, las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de La Función de Comisario4, señalan: “CAPÍTULO I Disposiciones generales Artículo 1. El Ejercicio de la función de Comisario se regirá por las disposiciones del Código de Comercio, la Ley de Mercado de Capitales, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, las presentes Normas y las demás disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano vigente. CAPÍTULO II Del profesional Artículo 2. Para ejercer la función de Comisario, a que se refieren los artículos 275, 287 y 327 del Código de Comercio, se requiere ser Licenciado en Administración, Economista o Contador Público, de conformidad con lo dispuesto en el literal n) del artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración. CAPÍTULO III Funciones del Comisario Artículo 4. Son funciones del Comisario, de conformidad con las disposiciones establecidas en el Código de Comercio, las siguientes: 1. De inspección y vigilancia sobre: a) La gestión administrativa de la sociedad. b) Las operaciones económicas y financieras de la sociedad. c) El cumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de los deberes que les impone la Ley, el documento constitutivo y los estatutos. 2. Ejercer las acciones de responsabilidad por el incumplimiento de las atribuciones de los administradores de la sociedad. 3. Actuar como órgano receptor de las denuncias de los accionistas o socios, sobre los hechos u omisiones de los administradores que pudieren haber ocasionado daños al patrimonio de la sociedad o que crean censurables. 4. Actuar como órgano especial con facultades para convocar asambleas. 5. De carácter informativo: a) Asistir a las asambleas generales de accionistas o de socios, ordinarias o extraordinarias con derecho a voz. b) Presentar su informe anual a la asamblea de accionistas o de socios. Artículo 5. El Comisario, en el ejercicio de sus funciones, tiene derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones y, en consecuencia, examinará los libros legales, registros de contabilidad, correspondencia y, en general, todos los documentos de la sociedad. Artículo 6. El Comisario, en el ejercicio de sus funciones, observará las disposiciones establecidas en su ley de ejercicio, código de ética, normas de actuación profesional, las presentes Normas y las demás contenidas en el ordenamiento jurídico venezolano vigente. Artículo 7. El Comisario en el ejercicio de sus funciones: 1. Evaluará la gestión administrativa. 2. Examinará las operaciones económicas y financieras. 3. Verificará el cumplimiento por parte de los administradores de los deberes que les asignan el documento constitutivo, los estatutos y el ordenamiento jurídico vigente. 4. Determinará si existen votos salvados u observaciones en las actas de junta directiva, por parte de los administradores relacionados con cualquier negociación que pudiere lesionar el patrimonio de la sociedad. 5. Procesará las denuncias que reciba de los accionistas o de socios. Artículo 8. Todas las denuncias que los accionistas o socios presenten al Comisario, de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio, se harán por escrito. El Comisario dejará constancia de haberlas recibido. Artículo 9. El Comisario convocará a la asamblea extraordinaria cuando los resultados de su investigación evidencien irregularidades que, por su naturaleza y a juicio de éste, deban ser del conocimiento inmediato de la asamblea, si la denuncia fuere formulada por un número de accionistas que represente, por lo menos, el diez por ciento (10%) del capital social; de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio. Artículo 10. El Comisario está obligado a asistir a las asambleas e igualmente podrá asistir a las reuniones de junta directiva, cuando lo estime necesario para el desempeño de sus funciones. Con esta finalidad deberá dirigir comunicación a los administradores de la sociedad al inicio del desempeño de sus funciones, con el fin de solicitar ser avisado por escrito del día y agenda a tratar en toda convocatoria a asamblea. Artículo 11. El Comisario efectuará evaluaciones periódicas, durante el ejercicio de sus funciones, que le permitan adelantar criterios sobre los cuales sustentará sus recomendaciones en el informe que presente a la asamblea. Artículo 12. El Comisario entregará su informe a los administradores de la sociedad con antelación no menor a quince (15) días a la fecha de celebración de la asamblea. Cuando el profesional desempeñe sus funciones de Comisario para entes económicos cuya actividad y funcionamiento estén regulados por leyes especiales, los lapsos de entrega del informe deberán observar los términos que determinen dichas leyes. Parágrafo único: Cuando el Comisario considere conveniente, podrá presentar a la asamblea o a la junta directiva las observaciones y recomendaciones que estime necesarias en relación con el ejercicio en evaluación. CAPÍTULO V Prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades Artículo 14. En la asamblea, el Comisario no puede ser mandatario de accionistas o de socios. Artículo 15. No puede ser Comisario por causa de incompatibilidad: 1. Los directores, administradores, gerentes y empleados de la misma sociedad. 2.Los cónyuges, parientes por consanguinidad en línea directa, los colaterales hasta cuarto grado inclusive y los afines dentro del segundo grado de los directores y gerentes. 3.Los directores, administradores, gerentes y empleados de sociedades distintas que tengan en común uno o más directores o administradores en ellas. 4.Los accionistas o socios de las sociedades titulares de acciones o cuotas de participación en una proporción superior al cinco por ciento (5%) de la estructura de su capital. 5.En cualquier otro caso en el cual se considere comprometida la independencia de criterio del profesional actuante, de acuerdo con el Código de Ética que le rige. Artículo 16. No puede ser Comisario por causa de inhabilidad: 1. Quien no pueda ejercer el comercio. 2.Los fallidos por quiebra culposa o fraudulenta hasta diez (10) años después de su rehabilitación; los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco (5) años después de su rehabilitación; los directores o administradores de sociedades cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez (10) años después de su rehabilitación. 3.Los condenados con accesorios de inhabilidad de ejercer cargos públicos; los condenados de hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheque sin fondo, delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta diez (10) años después de cumplida la condena. 4.Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos (2) años después del cese de sus funciones. 5.Los suspendidos o inhabilitados para el ejercicio profesional por sus respectivos tribunales disciplinarios, mientras dure esa suspensión o inhabilitación. CAPITULO VI De la remuneración Artículo 17. El Comisario fijará su remuneración con base en el cumplimiento de las responsabilidades propias a su función, que lleva implícita el derecho ilimitado de inspección y vigilancia y la constante revisión que debe efectuar sobre las decisiones de los administradores de la sociedad, lo que involucra dedicación de tiempo y esfuerzo a esa actividad, informar a los accionistas o socios, elaboración de informes periódicos y elaboración y presentación del informe a la asamblea. Artículo 18. La remuneración mínima del Comisario se fijará con base en: 1.Para las sociedades cuyas actividades y funcionamiento no estén controladas por organismos reguladores: a) La cantidad de quinientos mil bolívares mensuales (Bs 500.000,00/mes), como referencia al 31 de julio de 2005, ajustable semestralmente mediante la aplicación del índice de precios al consumidor para el área metropolitana de Caracas –IPC –publicado por el Banco Central de Venezuela, o b) Diecisiete unidades tributarias mensuales (17 UT/mes), tomadas como referencia al 31 de julio de 2005, ajustándose con el incremento anual de la unidad tributaria. 2. Para las sociedades cuyas actividades y funcionamiento estén controladas por Organismos reguladores: a) La cantidad de un millón quinientos mil bolívares mensuales (Bs 1.500.000,00/mes), como referencia al 31 de julio de 2005, ajustable semestralmente mediante la aplicación del índice de precios al consumidor parael área metropolitana de Caracas –IPC –publicado por el Banco Central de Venezuela, o b) Cincuenta unidades tributarias mensuales (50 UT/mes), tomadas como referencia al 31 de julio de 2005, ajustándose con el incremento anual de la unidad tributaria. Parágrafo único: A los efectos de la estimación de los honorarios profesionales se considerarán, entre otros, los aspectos referentes a complejidad y magnitud de la empresa, volumen de operaciones, domicilio y diversificación geográfica, la asistencia técnica o profesional, el personal requerido, la colaboración del personal de la sociedad y los riesgos a que se expone. Artículo 19. La remuneración del Comisario será fijada en la asamblea general ordinaria de accionistas o de socios, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 275 del Código de Comercio, y su forma de pago se especificará en la propuesta o contrato de servicio, a criterio del profesional. De lo anterior se deprende que el Comisario es el encargado de inspeccionar y vigilar a través de los libros, correspondencia, entre otros instrumentos, todas las operaciones de la sociedad mercantil, por lo que solo puede ser ejercida por lo profesionales como Licenciados en Administración, Economista o Contador Público y en el ejercicio de sus funciones debe regirse por una ética intachable, al ser un órgano independiente, el cual puede ser nombrado por la Junta Directiva y cuyas funciones son: 1. De inspección y vigilancia sobre: a) La gestión administrativa de la sociedad. b) Las operaciones económicas y financieras de la sociedad. c) El cumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de los deberes que les impone la Ley, el documento constitutivo y los estatutos. 2. Ejercer las acciones de responsabilidad por el incumplimiento de las atribuciones de los administradores de la sociedad. 3. Actuar como órgano receptor de las denuncias de los accionistas o socios, sobre los hechos u omisiones de los administradores que pudieren haber ocasionado daños al patrimonio de la sociedad o que crean censurables. 4. Actuar como órgano especial con facultades para convocar asambleas. 5. De carácter informativo: a) Asistir a las asambleas generales de accionistas o de socios, ordinarias o extraordinarias con derecho a voz. b) Presentar su informe anual a la asamblea de accionistas o de socios. Además de las funciones mencionadas, se encuentran todas aquellas establecidas en la Acta Constitutiva de las empresas, en el presente caso de una Fundación, cuyos Estatutos consta en una copia simple agregados a los folios del 46 al 62 del expediente. Estatuto que fue reconocido en la audiencia oral y pública de juicio por el representante judicial de la parte demandada, donde se establece: “(Omissis) Título V Del Comisario Articulo 44.- El Consejo de Vigilancia selecciona al Comisario y a su suplente en todo de acuerdo con la Ley del Ejercicio de la Profesión de la Administración y mediante concurso, y tramita ante la Junta Directiva sus contrataciones, debiendo ser personas aptas para el ejercicio de este cargo, durarán un año en el ejercicio de sus funciones y podrán ser contratados por períodos sucesivos. Articulo 45.- El Comisario tiene el derecho y el deber de inspeccionar, vigilar y evaluar tanto la gestión administrativa como las operaciones económicas y financieras de FONPRULA, y por lo tanto, podrá examinar, cuando lo considere necesario los libros de contabilidad y de Actas, los Estados Financieros, los Inventarios, la correspondencia, así revisar los balances y documentación de soporte y en general cualquier documentación de FONPRULA, para sus informes. Así mismo, para el ejercicio de sus funciones deberá acatar lo establecido en el Código de Comercio y en las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la Función de Comisario. Artículo 46.- El Comisario responderá por los daños patrimoniales que sufra FONPRULA si provienen de la omisión, descuido o negligencia en su deber de vigilancia y de información oportuna a la Junta Directiva. Artículo 47.- Son atribuciones del Comisario: 1. Revisar el Balance y el Estado de Situación de FONPRULA elaborado mensual o anualmente por el Tesorero. Al levantar el informe respectivo para su remisión a la Junta Directiva formulará las observaciones del caso, pronunciándose sobre la recomendación de aprobar o improbar estos documentos contables. 2. Actuar como órgano especial y de vigilancia, con facultades para asistir y convocar a la Junta Directiva, cuando lo considere útil y necesario. 3. Presentar a la Junta Directiva las sugerencias, recomendaciones, objeciones y observaciones que considere conducentes a fin de corregir las deficiencias, errores e irregularidades que detecte en el ámbito de su competencia. 4. Presentar a la Junta Directiva, al Consejo de Vigilancia y a los Miembros Fundadores, informes de los resultados de sus actividades de control, fiscalización e inspección, de una manera periódica o cuando se requiera. 5. Verificar según lo previsto en los Estatutos de FONPRULA, si la Junta Directiva ha cumplido con los deberes y obligaciones que éstos le imponen. 6. Investigar todos los hechos administrativos irregulares denunciados y remitir el informe respectivo a la Junta Directiva y al Consejo de Vigilancia. 7. Ejecutar y hacer cumplir este Estatuto, los Reglamentos, Resoluciones, Acuerdos y Decisiones, de la Junta Directiva y los convenios y contratos suscritos entre la Universidad de Los Andes y FONPRULA. Artículo 48.- El cargo de Comisario Principal o Suplente es incompatible con cualquier otra función dentro de FONPRULA y entre éstos y los miembros de la Junta Directiva, del Consejo de Vigilancia y del Comité de Expertos no podrán existir relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad, ni relación conyugal o de concubinato. Artículo 49.- El Comisario y su Suplente durarán un año en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser contratados nuevamente.” No hay dudas que las actividades y atribuciones que desarrolla un Comisario a favor de una compañía, asociación o fundación, entre otras, son las que prevé el Código de Comercio y las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de La Función de Comisario y, en el caso bajo análisis, las del artículo 47 de los Estatutos de la Fundación. El Comisario, es aquél que se encarga de vigilar e inspeccionar a través de toda la documentación que considere necesario, el funcionamiento y movimientos realizados por la empresa, sociedad o fundación, para lo cual cuenta con facultades amplias, al ser un órgano independiente de la administración. Además, solo pueden ejercer dicho cargo los profesionales especialistas en materia financiera como son: los Administradores, Economistas o Contadores Públicos, quienes recibirán un pago convenido y fijado de acuerdo a lo considerado por el profesional, con vista a la remuneración mínima que señala las normas; siendo de esta forma un profesional independiente, vale decir, que labora por cuenta propia y no bajo dependencia. Es de entender, que un trabajador es independiente o autónomo, cuando por cuenta propia ejerce una actividad que consiste en trabajos propios de su ocupación, oficio o profesión, de forma autónoma, para terceros que requieren sus servicios para tareas determinadas, que generalmente le abonan su retribución no en función del tiempo empleado sino del resultado obtenido. Ahora bien, en el presente caso, FONPRULA celebró varios contratos con la demandante, de los cuales constan algunos a los folios del 176 al 181. El título de los mismos: “Contrato de Servicio Profesional de las Actividades de El Comisario y FONPRULA”, y el último está inserto a los folios 179 al 181, donde se lee: “(Omissis) Entre la “Fundación Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Los Andes” (FONPRULA), domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, constituida mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito (hoy Municipio) Libertador del Estado Mérida en fecha 02 de junio de 1999, bajo el número cuarenta y tres (43), folios del doscientos treinta y dos (232) al (240), Protocolo Primero, Tomo Vigésimo Tercero, Segundo Trimestre y documento ACLARATORIO igualmente protocolizado por ante la misma Oficina Subalterna de Registro en fecha 21 de junio de 1999, bajo el número cuarenta y siete (47), folio trescientos veintitrés (323) al trescientos veintisiete (327), Protocolo Primero, Tomo Vigésimo Noveno, Segundo Trimestre, representada por su Presidente Jesús Deglis Leo Contreras, de nacionalidad Venezolana, Abogado - Licenciado en Administración, titular de la Cédula de Identidad Número 2.738.302 y domiciliado en jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Mérida, y por su Tesorero Aumonio Sosa Vielma, de nacionalidad Venezolana, Licenciado en Administración, titular de la Cédula de Identidad Número 2.455.422, con domicilio en la ciudad de Mérida, debidamente autorizado para este acto por la Junta Directiva de FONPRULA en su reunión ordinaria de fecha 23/03/2009, quien en adelante y a los efectos de este contrato se denominará “FONPRULA” por una parte, y por la otra, el Licenciada Carmen Olinda Belandria Carrero, de nacionalidad Venezolana, identificada con la Cédula de Identidad Número 3.817.689, de profesión Contador Público e igualmente domiciliada en la ciudad de Mérida quien en adelante se denominará “LA COMISARIA”, han acordado en celebrar el siguiente convenio: Cláusula General: La Comisaria es estrictamente un órgano del Consejo de Vigilancia de la Fundación. Su cometido es el de vigilar la gestión de la Fundación, las desviaciones de la ley, del Acta Constitutiva y el Estatuto reportando al Consejo de Vigilancia. Cláusula Primera: “FONPRULA” tiene la propiedad exclusiva de los objetos laborados en ejecución de este contrato, tales como diskettes, grabaciones de cualquier tipo, portadas, publicaciones y todo material gráfico contable. Cláusula Segunda: Este contrato tendrá una duración de tres (3) meses contado a partir 1 día primero (1) de mayo del año dos mil diez (2010) al treinta y uno (31) de julio del año s mil diez (2010). Queda establecido entre las partes que el Convenio, por ser a tiempo determinado, no se renovará, por lo tanto se considera extinguido el día treinta y uno (31) de julio del año dos mil diez (2010). Cláusula Tercera: “FONPRULA” conviene en cancelar a “LA COMISARIA” una remuneración mensual de dos mil seiscientos ochenta y dos bolívares con treinta y ocho irnos (Bs.2.682,38) como contraprestación por las funciones prestadas. Cláusula Cuarta: “LA COMISARIA”, prestará sus servicios a “FONPRULA”, en las oficinas ubicadas en el Centro Comercial Las Tapias, Nivel 3, Locales 54 al 57, en la ciudad de la, a la que le dedicará doce (12) horas semanales. Cláusula Quinta: “LA COMISARIA”, prestará sus servicios a “FONPRULA”, aplicando todos sus conocimientos y experiencias en el área contable y administrativa, acatando lo establecido en el Código de Comercio y en las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la función del Comisario. Cláusula Sexta: “LA COMISARIA”, responderá por los daños patrimoniales que sufra “FONPRULA” si proviene de la omisión, descuido o negligencia en su deber de vigilancia y de información oportuna al Consejo de Vigilancia. Se hacen dos (2) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, en la ciudad de Mérida y en la sede de “FONPRULA”, el día primero (01) de mayo del año dos mil diez (2010). (Omissis)”. ( Negritas y subrayados propias del texto). (cursivas de este Tribunal Superior) Del contrato suscrito entre la ciudadana Carmen Olinda Belandria Carrero y la Fundación Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Los Andes (FONPRULA), se desprende que le era pagada una remuneración mensual, convenida por ambas partes. También se evidencia, en la cláusula cuarta, que la prestación de los servicios sería en la sede de la fundación y debía dedicarle 12 horas semanales a tales actividades. A los folios 183 al 188, constan otros contratos, que si bien es cierto corresponden al Comisario que sustituyó a la demandante, no menos cierto es que se trata de unas documentales promovidas por la demandada, que por los principios de la comunidad de la prueba y la unidad, esta Sentenciadora las analiza y lee de ellas, que se fija un “tiempo diario por jornada laborada; tiempo comprendido de 8:00 a.m – 12:00 m de lunes a viernes”. Esta documental, produce convicción que la prestación de los servicios de los Comisarios no es por cuenta propia, como lo arguye la Fundación, porque en estos casos el tiempo no lo impone ni regula la contratante sino lo organiza, distribuye y planifica el profesional (Comisario) para cumplir con los deberes que se comprometió al asumir la responsabilidad de Comisario, por ética profesional, y con base a los avances y los resultados le pagan la remuneración que le corresponde, que estos casos no es por informes sino una cantidad fija mensual. Además, los recibos de pago por honorarios profesionales, dados por la demandante, no cumplen con las especificaciones exigidas por el Seniat, lo que implica que no son facturas de cobro de honorarios profesionales, por no cumplir con lo que establece la Ley (vid. folios 195 al 208). Como se observa, hay indicios aplicando los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que se establezca que la demandante estaba sometida a ciertas condiciones que son propias de las relaciones laborales, es decir, de trabajadores dependientes, ya que cumple con los tres elementos que le da fuerza a la existencia de la relación de trabajo: 1) La subordinación, al tener un horario, cumpliendo sus funciones dentro de la sede de la fundación, que puede entenderse como una supervisión de que se estaba realizando el trabajo para la cual fue contratada y dicho horario debía ser participado a la Junta Directiva (consta en el Acta de la “Reunión Ordinaria del Consejo de Vigilancia”, Agenda Nº 21 de fecha 21 de septiembre de 2010, inserta a los folios 20 y 21, ver punto 4); 2) Tenía un salario, que era un monto fijo, que le pagaban en forma mensual, no estaba condicionado a un resultado; y, 3) La prestación de un servicio por cuenta ajena, pues la beneficiaria de esa prestación era la Fundación, vinculación no negada. Lo anterior conduce a determinar que, si bien es cierto el Comisario puede ser un profesional que ejecuta actividades por cuenta propia, en el caso bajo estudio, también se evidenció que la hoy demandada “Fundación Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Los Andes” (FONPRULA), descontextualizó con las cláusulas contenidas en los contratos escritos y la forma real de prestar los servicios, la función del Comisario como un profesional independiente y creó un híbrido, con la demandante donde estableció acuerdos con notas claras de subordinación y dependencia, que genera derechos laborales. Asimismo, es de mencionar que en caso de alguna duda sobre los hechos y las pruebas, el Juez del Trabajo debe aplicar el contenido del artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (principio pro operario o a favor de la trabajadora). De igual forma, se debe traer a colación lo indicado en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente para el momento en que se prestaron los servicios personales, el cual estatuye: “Artículo 9 Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, pero estarán amparados por la legislación del Trabajo y de la Seguridad Social en todo aquello que los favorezca. Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario.” De la norma citada se desprende que aquellos profesionales que presten sus servicios mediante una relación de trabajo (bajo dependencia) tendrán los derechos y las obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, con respecto a su profesión, el ejercicio y la ética, entre otras, pero de igual forma estarán amparados por la legislación del trabajo, en los beneficios que se causan por la vinculación laboral. En consecuencia, este Tribunal Superior considera que las condiciones de hecho y de derecho están dadas para determinar que la relación existente entre la ciudadana Carmen Olinda Belandria Carrero y la Fundación Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Los Andes (FONPRULA), era de naturaleza laboral y no mercantil como se determinó en la recurrida, por ello, opera la razón en este punto al apelante. Así se decide. Vista las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior y dada la afirmación en cuanto al hecho que entre la ciudadana Carmen Olinda Belandria Carrero y la Fundación Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Los Andes (FONPRULA), existía una relación de dependencia, se debe dejar claro que esta vinculación es atípica y, se verifica única y exclusivamente por la descontextualización que se observa en el presente caso, al crearse un contrato firmado entre ambas partes y la forma de prestarse el servicio (realidad de los hechos). También es necesario dejar asentando de una manera inequívoca, que solo se crean los derechos económicos a favor de la trabajadora, y es improcedente por esta vía ordenar el cumplimiento de un contrato no existente, por la solicitud que hace la demandante de que se acuerde su firma para crear un nuevo convenio a raíz de ganar un concurso que es un requisito estatutario para ejercer el cargo de Comisario por un año, dada la naturaleza del mismo, y porque el procedimiento para la pretensión de una estabilidad laboral es otro, que no es lo que se pide en este juicio. Y así se establece. Así las circunstancias fácticas, se concluye que el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Antonio D' Jesús de Maldonado en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, debe ser declarado: PARCIALMENTE CON LUGAR, advirtiéndose que no causa la modificación de lo decido en el fondo del juicio (el sin lugar), porque la pretensión principal (cumplimiento de contrato) es improcedente, pero si genera que se modifique la sentencia recurrida en cuanto a la naturaleza de la unión de los sujetos vinculados, por ser laboral, como se explica en los hechos y el derecho interpretado y argumentado en este fallo. Y así se decide. -VI- DISPOSITIVO Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación argumentado por el profesional del derecho Antonio D´Jesus Maldonado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 2 de mayo de 2017, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2011-000041. SEGUNDO: Se modifica la sentencia recurrida en cuanto a la naturaleza de la unión de los sujetos vinculados, por ser de naturaleza laboral, como se explica en los hechos y el derecho interpretado y argumentado en este fallo. TERCERO: En cuanto a la pretensión planteada por la demandante en el escrito de demanda, fondo del asunto, se confirma lo determinado por la primera instancia al concluir este Tribunal Superior que lo solicitado por la actora es IMPROCEDENTE, por las razones expuestas en el texto de esta sentencia. Por ello, lo decidido en el mérito es: “Primero: SIN LUGAR la demanda que por motivo de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, han incoado la ciudadana: CARMEN OLINDA BELANDRIA CARRERO, titular de la cédula de identidad Nº V-3.817.689, en contra del "FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES" (FONPRULA). Segundo: No hay condenatorias en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.” CUARTO: En la Segunda Instancia no se condena en costas a la demandante-recurrente dada la naturaleza de la presente decisión. Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose las observaciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se advierte que la sentencia se encuentra registrada en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000, donde se lleva el Libro Diario del Tribunal y no permite modificación, por ello es una copia digitalizada, por ser igual en su contenido a la publicada en el expediente. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los veintiocho (28) días del mes de junio de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. La Juez Titular, Glasbel del Carmen Belandria Pernía La Secretaria María Alejandra Gutiérrez Prieto. En igual fecha y siendo las tres y veintiún minutos de la tarde (03:21 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático. La Secretaria María Alejandra Gutiérrez Prieto. 1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002. 2. Código de Comercio (1955). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 475 (Extraordinario), de fecha 21-12-1955. 3. Ley Orgánica del Trabajo (1997). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 5.152, de fecha 19-06-1997. 4. Normas Interprofesionales para El Ejercicio de La Función de Comisario. 5. Código Civil (1982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 2.990 (Extraordinario), de fecha 26-07-1982. GBP/jgcs.