TSJ Regiones - Decisión

Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Mérida
Mérida, catorce de junio de dos mil diecisiete
207º y 158º

EXPEDIENTE: LP61-S-2017-00011
Revisado como ha sido el presente escrito de solicitud de Medidas Preventivas Anticipadas, presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial en fecha 19 de mayo de 2017, y conforme el despacho saneador dictado fue subsanada en fecha en fecha 23 de mayo de 2017, posteriormente aclarada por la parte solicitante el fecha 07 de junio de 2017; este Tribunal pasa a resolver lo peticionado en los siguientes términos:
DE LA SOLICITUD
El ciudadano JORGE ELIEZER IZARRA GELVES, ampliamente identificado a los autos y debidamente asistido por la profesional del derecho ALEXA YASMIRIS TORRES RANGEL, en su primer escrito mediante el cual narra los hechos manifiesta: último escrito aclaratorio expresa: “Que la ciudadana LENIS MAROBIA PEÑA CONTRERAS, progenitora de su hija la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de 8 años de edad, decidió emigrar a la ciudad de Quito, Ecuador, en búsqueda de mejores condiciones de vida, dejando a la suerte la estabilidad de la niña, que asumió los cuidados de su hija, cubriendo sus necesidades, al cabo de un año empezó a recibir llamadas de la madre de su hija manifestando la intención de llevarse con ella la niña a Ecuador. En desacuerdo con ello, el padre acudió hasta el CPNNA del Municipio Libertador quienes le otorgaron una medida de cuidado en su propio hogar.

Una vez que la madre retorna al país y desde el 29 de abril del presente año la niña se encuentra compartiendo con ella, retornó a casa del padre en dos oportunidades y luego empezó a negar a la niña, tras más de 4 días sin ver a la niña el padre comenzó a buscarla, sin información ninguna, presumió el padre que pudo haber salido del país.
En conversaciones con la familia materna de la niña supo que se habían ido a Ecuador, sin embargo conserva el pasaporte vigente de la niña y no ha otorgado autorización para la salida del país. Se dirigió al SAIME en fecha 15 de mayo de 2015 a fin de revisar los movimientos migratorios de la niña y le informaron que existía una solicitud de renovación de pasaporte y que no había sido cancelado, además que no registraba movimientos migratorios.
Finalmente, el padre en su último escrito subsanado solicita MEDIDA DE ARRAIGO O PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA.

DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR
Vista la exposición en el escrito que encabeza el expediente, y su subsanación, este Tribunal admite la presente solicitud por no ser contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 466 parágrafo segundo ejusdem.

Ahora bien, en nuestra ley el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (Subrayado propio).
Parágrafo Segundo:
Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida, para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.”
Es así como se estipula en nuestro ordenamiento jurídico especial la posibilidad anticipada de solicitar medidas preventivas, sin que exista un proceso judicial en curso, otorgando para ello 30 días siguientes al decreto de la misma.

Como complemento del artículo anterior y remitidos como norma supletoria a nuestro ordenamiento especial encontramos en el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De conformidad con lo previsto en los artículos precedentes, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
En razón de la especialidad que nos ocupa, y considerando que la solicitante requiere se le sea acordada las medidas preventivas anticipadas, petición que es necesario resolver para lo cual se observa:
El artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, le otorga al juez o jueza de Protección la potestad de decretar medidas preventivas en el caso de que por la gravedad o urgencia de la situación así lo aconseje, y así dispone textualmente la norma.
El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio puede dictar diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se consideren necesarios para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio.
En el caso que nos ocupa, pasamos a revisar en primer lugar los supuestos de procedencia de las Medida solicitada, siendo el fumus bonis iure,(la presunción del buen derecho) el periculum in mora (el peligro en la mora). Estos conceptos se han definido doctrinal y jurisprudencialmente, siendo que, el fomus boni iure se refiere a confirmar la existencia de apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; siendo entonces necesario, establecer un juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al supuesto de periculum in mora su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Conceptualización que se conecta con el periculum in damni pues este último está referido a la garantía del cumplimiento de la misma por insolvencia del demandado o la posibilidad de que aquel contra quien va dirigida la medida produzca un daño a quien la solicita, supuesto necesario en el estudio de las medidas innominadas.
Conviene señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórico en cuanto al cambio de criterio esgrimido en materia de discrecionalidad del juez para el decreto o negativa de medidas preventivas, asentando que el solicitante de la medida debe proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y por la otra parte el Juez tiene el deber, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y en caso de estar llenos los extremos, debe decretar la medida solicitada, sin poder escudarse en su discrecionalidad para negarla.

Se estipula entonces, que las medidas preventivas en este caso anticipadas al proceso son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez a solicitud de parte, con la finalidad de asegurar las resultas de un proceso futuro y para el cual solo tiene 30 días a fin de iniciarlo.

En tal sentido, y de la revisión de los documentos de carácter público que la parte solicitante consigna en copia simple, y copa certificada este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil.

Tal como arriba se ha señalado, el fomus bonis iure requiere probar el derecho que se reclama, pero no vale cualquier clase de prueba; tampoco exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho.
En este sentido, la apreciación del fumus boni iuris, está fundamentada en los mencionados medios de prueba constituidos por instrumentos públicos, en la argumentación presentada por el padre en su escrito, y de las actuaciones que dan cuenta que posee la representación legal de su hija, en el ejercicio compartido de la responsabilidad de crianza y la patria potestad, así mismo se evidencia la existencia de una causa administrativa seguida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador del estado Mérida, aperturada a petición del ciudadano JORGE ELIEZER IZARRA GELVES y con el fin de realizarlas diligencias necesarias y determinar la viabilidad de dictar alguna medida de protección a favor del niña ELIZMAR TATIANA, DECRETANDO EL CUIDADO EN EL PROPIO HOGAR DEL PADRE.
La verificación del periculum in mora, como arriba ya se mencionó, no se limita a la a los supuestos planteados por el solicitante, sino a la presunción grave del temor que la ciudadana LENIS MAROBIA PEÑA CONTRERAS pueda realizar actos tendentes a vulnerar los derechos que asisten a su hija la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA. Entre ellos sacarla del país sin la debida autorización.

En atención a ello, tal como se desprende de la solicitud, de los documentos que lo acompañan y del derecho reclamado, encuentra esta juzgadora elementos para acordar lo peticionado, pues existe la presunción de vulneración de derechos de la niña de autos, lo que hace presumir a esta juzgadora que existe riesgo en que la progenitora aún cuando no existe una autorización judicial para salir y residenciarse fuera del país, o un documento de autorización ante la notaría competente definitivamente firme, pueda salir del país con su hija sin cumplir los requisitos de ley.

Por lo expuesto y visto que concurren los requisitos de ley, vale decir, encuentra la presunción del derecho que se reclama y del peligro en la demora, para activar la vía cautelar, es por lo que en interpretación del Interés Superior de la niña de autos, lo procedente en derecho es decretar la medida preventiva anticipada solicitada y consistente en la prohibición de salida del país de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley PRIMERO: ACUERDA LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, actualmente de 8 años de edad, por haber nacido en fecha 01 de diciembre de 2008, hija de JORGE ELIEZER IZARRA GELVES Y DE LENIS MAROBIA PEÑA DE IZARRA. De conformidad con el artículo 466 literal a) y parágrafo segundo de la misma norma contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Líbrese oficio a la Oficina del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería, a los fines de informarle lo conducente y que a su vez genere las directrices necesarias para hacer valer esta decisión. Así mismo todas las autoridades civiles, policiales y militares deberán ser garantes de la ejecución de la presente medida. SEGUNDO: Se advierte a la parte solicitante que debe incoar la demanda autónoma que corresponda dentro de los 30 días siguientes al dictamen de la medida, en caso contrario se procederá a levantar la misma si no consta en el presente expediente el auto de admisión de dicha demanda.

Dada, sellada y firmada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017).

LA JUEZA
DOANA RIVERA HERRERA
LA SECRETARIA
YURIMAR ROJAS DE PEÑA