TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Bolivariano de Mérida
Mérida, veintidós de junio de dos mil diecisiete

207º y 158 º

ASUNTO: LP61-R-2017-000014

EXPEDIENTE PRINCIPAL: LH62-V-2016-000011

MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO
DEMANDANTE: JESÚS ALBERTO MALDONADO TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.352.664, domiciliado en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida.
APODERADA JUDICIAL: Abg. ELIZABETH ELENA MALDONADO TORRES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 15.756.144, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 103.977.
DEMANDADA: ROXANA BEATRIZ DÍAZ MANCILLA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 15.432.688, domiciliada en Mesa Julia Alta, sector La Gran Parada, vereda 5 casa número 2, Tucaní, Municipio Carracciolo Parra y Olmedo, Estado Bolivariano de Mérida.
SENTENCIA RECURRIDA; Sentencia de fecha veintiocho (28) de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
SÍNTESIS DEL RECURSO
Sube a esta Alzada el presente expediente en virtud de la apelación interpuesta por la abogada ELIZABETH ELENA MALDONADO TORRES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 15.756.144, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 103.977, en su condición de coapoderada judicial del ciudadano JESÚS ALBERTO MALDONADO TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.352.664, domiciliado en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, contra la sentencia de fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. En dicha sentencia, el Tribunal a quo declaró:
(...) este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, SEDE MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY declara desistido el presente procedimiento y en consecuencia se extingue la instancia. Se ordena el cierre y archivo del expediente, remítase al Archivo Judicial de esta Circunscripción Judicial. Ofíciese lo conducente en su debida oportunidad. Háganse las anotaciones correspondientes en los libros respectivos. ASÍ SE DECIDE (…) (Mayúsculas y resaltado propias del texto copiado).
Oída la apelación libremente en fecha once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017), se ordenó la remisión del expediente a esta alzada, el cual fue recibido en fecha dieciséis (16) de mayo de 2017, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente.
En fecha veintitrés (23) de mayo de 2017, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, esto es, para el día quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017).
En la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso interpuesto y lo que pretende sea declarado por este tribunal de alzada.
Siendo el día y hora fijada se celebró la audiencia de apelación con asistencia de la copapoderada judicial de la parte recurrente, quien en ejercicio del derecho de palabra, procedió a exponer oralmente los alegatos en que fundamentó la apelación interpuesta, y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido del escrito de formalización presentado, que ratificó en todas y cada una de sus partes, este tribunal de alzada, en atención al principio de ausencia de ritualismos procesales consagrado en el artículo 450 literal g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consideró inoficioso dejar expresa constancia de todo el contenido del acta llevada en esa audiencia, dictó el dispositivo del fallo, siendo esta la oportunidad prevista en dicho dispositivo para emitir y publicar la sentencia en los términos siguientes:
ANTECEDENTES

El procedimiento en que se dictó decisión de cuya apelación conoce esta superioridad, se inició por la demanda de divorcio contencioso de conformidad con el artículo 185 del Código Civil, fundamentado en la sentencia vinculante de fecha dos (02) de junio del año 2015, expediente N° 12-1163 que realiza una interpretación constitucional del mencionado artículo 185 del Código Civil, con carácter vinculante; interpuesta por el ciudadano JESÚS ALBERTO MALDONADO TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.352.664, domiciliado en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, asistido por la abogada ELIZABETH ELENA MALDONADO TORRES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 15.756.144, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 103.977, contra la ciudadana ROXANA BEATRIZ DÍAZ MANCILLA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 15.432.688, domiciliada en la Mesa Julia Alta, sector La Gran Parada, vereda 5 casa número 2, Tucaní, Municipio Carracciolo Parra y Olmedo, Estado Bolivariano de Mérida, correspondiéndole por distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.
En fecha once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016), se admitió y se ordenó de conformidad con el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la apertura al procedimiento contencioso, ordenándose librar comisión adjunto con la boleta de notificación a la parte demandada, al Tribunal Distribuidor del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, y a la Fiscalía Novena del Ministerio Público, haciéndosele saber sobre el inicio del procedimiento.
Posteriormente el día quince (15) de junio de 2016 el alguacil adscrito a este circuito judicial consignó boleta de notificación firmada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público (folio 26), recibiéndose las resultas de la notificación de la demandada ciudadana ROXANA BEATRIZ DÍAZ MANCILLA, en fecha diez (10) de agosto de 2016, procediendo a certificar las resultas de las misma la secretaria el día veinte (20) de septiembre de 2016 (folio 36).
Por auto de fecha veintiséis (26) de septiembre de 2016, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia única para instar a la reconciliación, compareciendo a la misma la coapoderada judicial de la parte demandante abogada ELIZABETH ELENA MALDONADO TORRES, no se escuchó la opinión del niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, y se declaró concluida la fase, y se fijó la celebración del inicio de la fase de sustanciación para el día cuatro (04) de noviembre de 2016.
Llegado el día se celebró la misma, prolongándose la audiencia para el día veinticinco (25) de enero de 2017, acordándose librar comisión al Tribunal Distribuidor del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a la ciudadana ROXANA BEATRIZ DÍAZ MANCILLA, a los fines de hacer comparecer al niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, para que emitiera su opinión de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Siendo el día fijado, se celebró la prolongación de la audiencia, se materializaron las pruebas y se declaró concluida la audiencia sustanciación, ordenándose por auto de fecha dos (02) de febrero de 2017 la remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) a los fines de la distribución de la presente causa al tribunal de juicio de este circuito judicial.
En fecha siete (07) de marzo de 2017, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, procedió a fijar la celebración de la audiencia de juicio para el día 28 de marzo de 2017, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).
Llegado el día, no se celebró la audiencia, en virtud de la incomparecencia de la parte actora ciudadano JESÚS ALBERTO MALDONADO TORRES, compareciendo su representación judicial abogada ELIZABETH ELENA MALDONADO TORRES, declarando el tribunal de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el desistimiento del procedimiento y terminado el proceso, ordenando la remisión del expediente al archivo.
En la misma fecha se publicó la sentencia de desistimiento, demostrando su inconformidad con la misma la abogada ELIZABETH ELENA MALDONADO TORRES, en su condición de coapoderada judicial del ciudadano JESÚS ALBERTO MALDONADO TORRES, plenamente identificados en autos, a través de la interposición del recurso de apelación en fecha ocho (08) de mayo de dos mil diecisiete (2017), procediendo el tribunal a quo a escucharla libremente de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitiendo en fecha once (11) de mayo de 2017 el expediente al tribunal superior a los fines de que conociera la apelación interpuesta, que es el caso que ocupa a esta superioridad.

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS
A los folios noventa y ocho (98) al noventa y nueve (99) y sus vueltos, cursa escrito de formalización de la apelación suscrita por la abogada ELIZABETH ELENA MALDONADO TORRES, en su condición de coapoderada judicial del ciudadano JESÚS ALBERTO MALDONADO TORRES, supra identificados. Visto el escrito en referencia, este tribunal en virtud de la economía procesal y en atención al principio de simplificación dispuesto en el literal g) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual los actos procesales deben ser breves, lo da plenamente por reproducido. Así queda establecido.
En cuanto al escrito de formalización de la parte actora recurrente, ciudadano JESÚS ALBERTO MALDONADO TORRES, alegó lo siguiente:
(…) En el presente JUICIO DE DIVORCIO mediante sentencia vinculante el demandante solicitó al tribunal de la causa, se declarara con lugar la disolución del matrimonial existente con su cónyuge basando dicha solicitud en la incompatibilidad de caracteres. Donde la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia de fecha dos (02) de Junio de 2015, expediente N° 12-1163, en la cual realiza una interpretación constitucional del 185 del Código Civil y declara con carácter vinculante, que las causales de contenidas en dicho artículo no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges puede demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo, estableciendo que en el caso de existir hijos bajo la patria potestad de los cónyuges, la solicitud debe resolver lo relativo al régimen familiar y se tramitará por el procedimiento de jurisdicción voluntaria previstos en la Ley Orgánica para la Protección de de Niños, Niñas y Adolescentes. En este orden de ideas el demandante inicia personalmente la solicitud de su divorcio mediante el referido procedimiento, pero es el caso respetado juez, que por motivos laborales ineludibles, tuvo que ausentarse del país y establecerse en Quito- Ecuador hasta la presente fecha, por lo que se vio en la necesidad de otorgar PODER APUD ACTA, a su abogado para que lo representara y siguiera el juicio en su nombre y representación con la intención manifiesta de continuar con el proceso. La demandada quedó legalmente notificada de la solicitud de Divorcio mediante sentencia Vinculante, incoada en su contra, la misma, ni por si ni por medio de apoderado se presentó a las Audiencias en la fase de Mediación y Sustanciación a exponer sus alegatos o contradecir la demanda. Por lo tanto la ciudadana Juez de Mediación y Sustanciación, muy bien fundamentada, considero que si el demandado continuaba con la pretensión de divorciarse, bastaba la representación mediante poder, el cual fue otorgado de manera apud acta, en vista que se encuentra ausente del País y justifica en esa oportunidad su ausencia personal a la audiencia. Sin embargo el tribunal a quo declaro sin lugar la solicitud fundamentándose en el texto del artículo 522 de la LOPNNA que reza textualmente:
(Omissis)
Ciudadano Juez en mi condición de apoderada judicial del ciudadano JESÚS MALDONADO, plenamente identificado en autos, rechazo, niego y contradigo en todas y cada una de sus partes la decisión proferida por el tribunal de instancia por no estar de acuerdo con ella, fundamento mi apelación en sentencia vinculante de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, número 901, de fecha 02 de junio de 2006, La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en dicha sentencia número 901, de fecha 02 de junio de 2006, faculta al demandante a estar representado mediante poder y así estableció: “En primer lugar, esta Sala debe destacar que el poder conferido a fin de intentar una demanda de divorcio debe ser un poder especial, donde claramente se establezca la voluntad del cónyuge de ejercer la acción de divorcio, por ser ésta personalísima conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Civil, consideración igualmente aplicable al poder conferido por la parte demandada, para ser representada en el juicio instaurado en su contra...”.De la citada jurisprudencia, se deduce que aquél que intentare una solicitud de divorcio, a través de apoderado judicial, debe exhibir un poder especialísimo, en el cual se lea textualmente la voluntad de su poderdante de ejercer la acción de divorcio conforme lo establecido en el articulo 185- del Código Civil. Igualmente la sala estableció:“Es de observar que para intentar un proceso de divorcio mediante apoderado, el poder deberá expresar de manera especial y especifica la causal o causales en que se funda la misma, tal como lo establece el artículo 1.869 del Código Civil que establece que el mandatario no puede exceder los límites fijados en el mandato...” tal y como ha establecido en reiteradas oportunidades nuestro Máximo Tribunal de Justicia, el poder para las acciones de divorcio debe ser especial y especifico”...Como complemento de lo anterior, es importante destacar el criterio expresado la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Ponente Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES .En escrito presentado en la Alzada, la parte apelante alega: “(...) De lo expresado anteriormente, se concluye que la ley no prohíbe que uno de los solicitantes del Divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, se haga representar por Apoderado, (subrayado nuestro), en consecuencia, a nuestro criterio puede la apoderada, abogada (...) representar a la Señora (...), en los actos relativos a la mencionada solicitud de divorcio y así solicitamos a esa honorable Corte que se declare. (...) Por otra parte, el poder para representar a uno de los cónyuges en la solicitud de divorcio, por cualquiera de las causales previstas en el Código Civil, debe ser especial, es decir, “este mandato consiste en que las facultades se le confieren al apoderado en el texto del poder, son especifico para la realización de un acto o todos los actos del proceso o procedimiento, según el caso”. (Lecciones de Derecho procesal Civil, pp. 104, José A. Balsan). De la sentencia citada cabe destacar que el ciudadano Jesús Maldonado, plenamente identificado, con las formalidades de otorgar un PODER APUD ACTA, manifestando su intención n de Divorciarse, en todas las etapas del juicio, mediante su apoderada, cumpliendo así además otorgando el referido poder de acuerdo a lo solicitado.
También sería importante referimos a la decisión de La Sala Constitucional en Sentencia N° 446 de fecha 15 de Mayo de 2014, ha establecido: “El matrimonio solo ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y en consecuencia, nadie puede obligado a contraerlo, pero igualmente por -interpretación lógica- nadie puede ser obligado a permanecer casado (subrayado nuestro). Este derecho surge cuando cesa parte de ambos cónyuges o al menos uno de ellos - como consecuencia de consentimiento - la vida en común, entendida ésta como la obligación de los es de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (articulo 137 digo Civil) y de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 ejusdem). Al declarar sin i solicitud de DIVORCIO, a mi representado JESUS MALDONADO, la juez o tomo en cuenta ninguno de los alegatos, pruebas promovidas, contenidas en la solicitud, ni tampoco el poder APUD ACTA, especialísimo, otorgado donde manifiesta la voluntad de continuar con el proceso de divorcio, menoscabando así sus derechos y como consecuencia lo obliga a permanecer casado, en una relación se perdió “la affectiomaritatis”, es decir el deseo de cohabitar y socorrerse mutuamente, que son algunos de los deberes que impone el artículo 137 del Código Venezolano.(…). (Mayúsculas y resaltado propias del texto copiado).
(Omissis)
Al respecto, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, mediante decisión de fecha veintiocho (28) de marzo de 2017, expuso:

(…) Establece el Artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:

“Artículo 522 No-comparecencia de las partes.

Si la parte demandante no comparece personalmente sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, se considera desistido el procedimiento y termina el proceso mediante sentencia oral, que se debe reducir en un acta y publicarse el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero el o la demandante no puede volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes…”

De la interpretación literal del citado artículo emerge que la consecuencia jurídica de la inasistencia de la parte demandante a la audiencia de juicio es sancionada por la ley con la declaratoria de desistimiento del procedimiento; como quiera que en el caso que nos ocupa se ha configurado el supuesto de hecho, al verificarse que la demandante no compareció el día y hora fijados para la celebración de la Audiencia de Juicio, es por lo que no queda a esta jurisdicente otra opción que adjudicarle la consecuencia jurídica establecida; es decir, declarar el desistimiento del presente procedimiento y así se establecerá en la dispositiva del fallo. Se advierte a las partes que con la declaratoria de desistimiento se extingue la instancia pero el demandante puede volver a presentar la demanda transcurrido un mes de la declaratoria de firmeza de la presente decisión. (Mayúsculas propios del texto copiado).
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para sentenciar el presente recurso, quien aquí decide antes de entrar a conocer el fondo del thema decidendum, considera necesario hacer un punto previo en base a las siguientes consideraciones:

La notificación, es un acto jurídico-formal y genérico, por medio del cual se da a conocer el contenido de un acto o resolución de autoridad a la parte interesada, ya sea directamente a esta o bien a su representante o a la persona autorizada para ese efecto, debiéndose practicar en el domicilio señalado para ese fin, si se trata de una notificación personal, siendo la esencia de este acto jurídico el que el interesado tenga noticia del acto o resolución notificado.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, entre otras consideraciones, lo siguiente:

“...Concibe la norma citada la figura de la notificación, como el acto mediante el cual se le informa al demandado que se intentó una acción en su contra, la cual fue admitida por el órgano jurisdiccional y se le emplaza a que comparezca al acto de la audiencia preliminar en la fecha allí indicada”.

Sobre el particular, la doctrina ha identificado la importancia de la notificación y en cuanto a su importancia, CAROCCA expone lo siguiente:

“Pero si bien todas las notificaciones son importantes desde el punto de vista de la garantía constitucional de la defensa, sin duda la más importante es la primera notificación, aquélla por la que se hace saber al demandado la interposición de la demanda o acto que ha dado inicio al juicio en su contra y le confiere un plazo para contestarla o le permite enterarse del procedimiento que habrá de seguir al efecto. Lo es en términos tales que a diferencia de las demás notificaciones que, tal cual acabamos de ver, pueden producir indefensión, la defectuosa práctica de la primera notificación siempre producirá indefensión, salvo que excepcionalmente se produzca su subsanación u otra circunstancia que equivalga a la desaparición de la lesión de esta garantía”.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de julio de 2010, en sentencia Nº 765, estableció:

“las normas trascritas determinan, conjuntamente, tanto las condiciones subjetivas como objetivas en las cuales debe ser practicada la notificación personal de los interesados, precisando que esta puede hacerse tanto en el domicilio como en la habitación de los administrados y, de igual modo, que la misma pueda ser entregada indistintamente al propio interesado o a su apoderado judicial, casos en los cuales, indistintamente, debe dejarse constancia a través de un recibo firmado donde se expresa la oportunidad en que se practico la notificación, el contenido del acto y la persona que lo recibe. Asimismo, se regula la actuación que debe desarrollar el órgano que dictó el acto en los casos en que no pueda practicar la notificación anteriormente descrita y, a tal efecto, ordena la publicación del acto administrativo en el diario de mayor circulación de la localidad…” (Resaltado de esta alzada).

Establecido lo anterior, este juzgador pasa a efectuar un exhaustivo análisis jurídico procesal, en virtud de observar infracciones de orden público que no pueden ser convalidadas ni aún con el consentimiento de las partes, por tratarse de normas rectoras del proceso, todo ello en razón de no haberse cumplido con la notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de hacer efectivo el emplazamiento de la demandada de autos ciudadana ROXANA BEATRIZ DÍAZ MANCILLA, tal como lo dispone el referido artículo, conllevando a este juzgador a actuar de oficio de conformidad a lo preceptuado por el legislador en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que mas que una facultad, es una obligación de los jueces de la República, como reiteradamente lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia.

En este sentido, el orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio y la preclusión de los actos procesales, entre otras.

Según sentencia N° 2201 de fecha 16 de septiembre de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“Por otro lado, la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil).

(Omissis)

Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(Omissis)

Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

De igual manera, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena al Juez de Protección de manera expresa, anular el fallo por infracción al orden público y constitucional, aunque no lo hayan denunciado. A tal efecto, el primer aparte del artículo 488-D de la Ley especial, dispone:

”Artículo 488-D. Sentencia.

(Omissis)

Podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en él encontrare, aunque no se les haya denunciado.”

A su vez, el artículo 334 constitucional, señala:

“Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.”

Expuesto como ha quedado el fundamento legal para que quien aquí decide conozca de oficio las violaciones del orden público en el caso de marras, se determina de manera expresa que en la presente causa se infringió el orden público procesal, por haberse practicado erróneamente la notificación de la ciudadana ROXANA BEATRIZ DÍAZ MANCILLA, sin dar cumplimiento al contenido del artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

Articulo 458: Admitida la demanda, se ordena la notificación de la parte demandada mediante boleta, a la cual se adjuntará copia certificada de la demanda, con indicación de la oportunidad para que comparezca ante el Tribunal a los fines de conocer la oportunidad fijada para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar. El alguacil entregará la boleta al demandado, demandada o a quien se encuentre en su morada o habitación y, en caso de ser una persona jurídica, en la oficina receptora de correspondencia si la hubiere, dejando constancia del nombre y apellido de la persona a la que la hubiere entregado, quien deberá firmar su recibo, el cual será agregado al expediente de la causa. Si el notificado o notificada no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el alguacil le indicará que ha quedado igualmente notificado y dará cuenta al Tribunal en el mismo día. El secretario o secretaria debe dejar constancia en autos de haberse cumplido dicha actuación”.

Ahora bien, habiendo realizado un análisis minucioso del presente recurso, esta alzada ha podido constatar de las actuaciones que corren insertas a los autos, que en fecha seis (06) de junio del año 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordó comisionar al Juez Distribuidor del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de que procediera a practicar la notificación de la ciudadana ROXANA BEATRIZ DÍAZ MANCILLA.

Posteriormente, en fecha diez (10) de agosto de 2016, se recibieron las resultas de la comisión librada, donde el funcionario judicial ciudadano COSME RAFAEL LÓPEZ PALACIOS, en su condición de alguacil adscrito al tribunal antes referido, expuso mediante actuación de fecha 29 de julio de 2016, lo siguiente:

(…) EL SUSCRITO COSME RAFAEL LÓPEZ PALACIOS, ALGUACIL TITULAR DEL JUZGADO PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA: hago constar que me traslade el día de hoy viernes 29 de julio de dos mil dieciséis, siendo las 11:00 de la mañana a la siguiente dirección: Mesa Julia Alta , sector la Gran Parada , vereda 5, casa número 2, municipio Caracciolo Parra y Olmedo del Estado Bolivariano de Mérida , para hacer entrega de la boleta de notificación librada a la ciudadana ROXANA BEATRIZ DÍAZ MANCILLA , titular de la cédula de identidad número V-16432.688, quien no se encontraba en la misma y donde fui atendido por la ciudadana SOFÍA MANCILLA, quien dijo ser la madre de la ciudadana antes mencionada, recibiendo la boleta de notificación en sus manos y se comprometió a entregársela a la ciudadana ROXANA BEATRIZ DÍAZ MANCILLA. Dicha notificación la practique de conformidad con lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De la transcripción de la notificación practicada, anteriormente transcrita, y de la comisión remitida por el referido tribunal, evidencia quien aquí decide que no consta a los autos la boleta firmada como recibida por la ciudadana SOFÍA MANCILLA, quien según la declaración del alguacil antes mencionado, fue la persona que recibió la boleta de notificación de la demandada de autos, puesto que la misma fue practicada en la persona de un tercero del que no consta, además, el numero de la cédula de identidad.

Asimismo, corre inserto al folio setenta y dos (72) del expediente, la declaración del alguacil adscrito al Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, quien expone:

“En el acta de hoy, diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) comparece el ciudadano JESÚS JASAI MÁRQUEZ ARAQUE, por ante este TRIBUNAL TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en su carácter de Alguacil Titular del mismo, quien declara: En el día de hoy, me trasladé al sector la Gran Parada, Mesa Julia Alta, vereda N° 5, casa N° 2, Municipio CARRACCIOLO PARRA Y OLMEDO del Estado Bolivariano de Mérida, con la finalidad de notificar a la ciudadana ROXANA BEATRIZ DÍAZ MANCILLA, Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.432.688, siendo atendido por una hermana de la ciudadana antes identificadas la cual prefirió no ser identificada, quien manifestó que su hermana, se encuentra radicada desde hace algunos meses en la ciudad de Puerto Cabello. Por ello devuelvo boleta de notificación sin practicar (…)”.

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que según la declaración del alguacil adscrito a ese tribunal, la ciudadana no se encuentra domiciliada en la dirección cabeza de autos, y que tampoco se agotó la notificación en Puerto Cabello, Estado Carabobo, según lo expuesto por la hermana de la demandada de marras, convirtiéndose la notificación librada en el procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, es violatoria por no cumplir los requisitos establecidos para su validez, como garantía de que la demandada sea informada de la acción intentada en su contra a fin de oponer la defensa que a bien considere pertinente, de lo cual puede inferirse que procesalmente, la demandada nunca fue notificada; en consecuencia, no tuvo conocimiento judicial de la acción intentada en su contra, por lo que mal podía haber asistido a algún acto del proceso, dando lugar a la admisión de los hechos, con lo cual se le violó el derecho a la defensa y a el debido proceso.

En atención a lo antes expuesto, esta alzada llega a la convicción plena que el procedimiento tramitado en primera instancia se encuentra viciado de nulidad por violación del orden público procesal de rango constitucional, por infringir el debido proceso al conculcar el legítimo derecho a la defensa que debió garantizarse a la ciudadana ROXANA BEATRIZ DÍAZ MANCILLA, violentándose con ello la tutela judicial efectiva y los derechos fundamentales que establece la norma constitucional siendo su única vía para restituírsele el derecho, la reposición de la causa, tal como lo prevé el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 212 ibídem, que permite declarar la nulidad y retrotraer el proceso a estadios ya superados cuando se hubiere producido algún vicio o quebrantamiento de disposiciones de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Así se decide.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, mediante sentencia de fecha 16 de junio de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en el Recurso de Casación Nº AA60-S-2008-000916, en el cobro de diferencia de prestaciones sociales interpuesto por Jorge Álvarez Méndez contra la Asociación Andina de Líneas Aéreas (AALA) y otras, estableció:

“(…) debe advertirse que la declaratoria de reposición de la causa, debe obedecer a la necesidad de anular todos los actos procesales subsiguientes a aquel que se encuentre inficionado de nulidad, por afectar la validez de las actuaciones procesales posteriores en forma tan grave que no pueda ser convalidado el trámite procesal, ya que en nuestro ordenamiento constitucional, existe prohibición expresa de reposiciones inútiles, en vista de que esto afecta directamente el derecho a una tutela judicial efectiva, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (ex artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Es por esto, que la reposición decretada no sólo debe fundamentarse en razones que justifiquen la nulidad de una determinada actuación judicial -y en la influencia que ésta nulidad tenga respecto de la validez de los actos posteriores- sino además en la estricta necesidad de acudir a esta solución jurisdiccional como única vía posible para garantizar el debido proceso, tomando en cuenta siempre, que la reposición pueda realmente remediar el menoscabo a los derechos y garantías de los sujetos procesales, ya que en caso contrario, se estaría violentando la prohibición constitucional, la cual, se fundamenta en la necesidad de garantizar una administración de justicia expedita”.

Asimismo, estima esta alzada pertinente traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de mayo de 2001, que señala:
“El derecho a la tutela judicial efectiva de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oídos por los órganos de administración de justicia establecidos por el estado, es decir, no solo el derecho de acceso, sino también el derecho a que cumplido los requisitos establecidos en la leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señala que no se sacrificara la justicia por la omisión de la formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (art 275) (Rectius:257). En un estado social de derecho y de justicia (art 2) de la vigente constitución donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (art 26 ejusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr la garantía que el articulo 26 instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 y 257 de la carta magna, obliga al juez interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”.

En este sentido, la jurisprudencia y doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia sostiene que los jueces de la República, a los fines de evitar que haya alguna violación al orden público dentro del proceso, deben revisar las actas del mismo, del cual se observe el desarrollo del procedimiento sustanciado por el tribunal de inferior jerarquía que corresponda y así determinar si se cumplieron los principios del mismo, tales como, la legitimidad y legalidad de los actos para considerar las diversas circunstancias de forma, modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, en aplicación de los principios que informan el proceso, para cumplir con el principio de la celeridad, seguridad jurídica, certeza jurídica, legalidad y respeto de los lapsos procesales que deben caracterizar las actuaciones que se realizan en la jurisdicción, esto es, en estricto apego a las normas adjetivas que los regulan.

Respecto a la nulidad de las actuaciones, es necesario resaltar que el Código de Procedimiento Civil, contempla en su artículo 206 la posibilidad de decretar la reposición de la causa y la consecuente nulidad de lo actuado, por lo que los jueces están en la obligación de revisar cuidadosamente antes de declararla, y se debe hacer solo en los casos en que haya menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso, así como alguna violación del orden público como en el caso que se ventila.

En este sentido, los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, consagran lo siguiente:

Artículo 206: “Los Jueces procurarán la estabilidad de los Juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta Nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial de validez. En ningún caso se declarará la Nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.”

Artículo 211: “No se declarara la nulidad total de los actos consecutivos a un acto irrito, sino cuando este sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto irrito.”

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha treinta y uno (31) de Julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera, precisó

“…1) La reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir un vicio procesal declarado, cuando no puede subsanarse de otro modo...2) Mediante la reposición se corrige la violación de la ley que produzca un vicio procesal y no la violación de preceptos legales que tengan por objeto, no el procedimiento sino la decisión del litigio o de alguna de las cuestiones que lo integran, porque entonces, el error alegado en caso de existir, se corrige por la recta interpretación y aplicación que el Tribunal de alzada dé a las disposiciones legales que se pretenden violadas. 3) La reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales; faltas del tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen a los intereses de las partes, sin culpa de éstas, y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente, no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera”. (Cfr: Gaceta Forense No. 8, p. 478).

Por los motivos anteriormente expuestos, mal puede este juzgador entrar a decidir sobre las pretensiones aducidas por la parte recurrente en su escrito de formalización de la apelación interpuesta ante este tribunal de alzada, si la sentencia sobre la cual se recurre es nula por haberse detectado violaciones de orden público que no pueden ser convalidadas por este tribunal superior, en razón de haberse subvertido el proceso establecido para la práctica de la notificación, de conformidad con el artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y facultado en el supremo deber del resguardo del orden público constitucional, previamente determinados en la presente decisión, con fundamento en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 334 Constitucional, y artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, por lo que procede a ordenar la reposición de la causa. Así se decide.

En atención a los pronunciamientos que anteceden, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, pero no por los motivos expuestos por la misma, sino porque quien aquí decide actuó de oficio de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Así se establece.
DECISIÓN

En base a las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha ocho (08) de mayo de 2017, por la ciudadana ELIZABETH ELENA MALDONADO TORRES, en su carácter de coapoderada judicial del ciudadano JESÚS ALBERTO MALDONADO TORRES, plenamente identificados en autos, contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 28 de marzo de 2017, pero no por los motivos aducidos por la parte recurrente, sino en virtud de que este tribunal actuando de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, detectó violaciones de orden público. SEGUNDO: Como consecuencia del pronunciamiento que antecede, decreta la NULIDAD de la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este circuito judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Ordena la reposición de la causa al estado de que se ordene librar nuevamente boleta de notificación a la parte demandada, por lo que se anulan todas las actuaciones a partir del folio 22 y siguientes de la pieza principal del expediente, con la advertencia que se mantiene con pleno valor jurídico la notificación practicada a la representación del Ministerio Público. CUARTO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. QUINTO: Remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. En Mérida, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil diecisiete. Años 207° y 158°

El Juez,

Douglas Montoya Guerrero
La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), ordenándose publicar, registrar y asentar en el índice de copiador de sentencias los datos del presente fallo, dejándose la nota que el mismo se encuentra registrado en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000 que sería una copia digitalizada, ordenando ejecutarlo de esa manera por no poseer insumos para fotocopiarlo y agregarlo al copiador de sentencias en físico.
La Secretaria Titular,
Yelimar Vielma Márquez