TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 13 de Junio de 2017
207º y 158º
EXP. Nº LP41-G-2015-000068

Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en fecha diecisiete (17) de Diciembre de dos mil quince (2015), la ciudadana VILMA KARIBAY MONSALVE ALBORNOZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.031.947, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 74.761, actuando en su propio nombre y representación; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la FISCALIA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En fecha 18 de Diciembre de 2015, mediante auto se le dio entrada a la presente querella funcionarial, quedando anotado bajo el Nº LP41-G-2015-000068.

En fecha 12 de Febrero de 2016, se admitió, ordenando notificar a la Fiscalia General de la República, a los fines de dar contestación a la querella y solicitar los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 03 de Mayo de 2017, se llevó acabó la audiencia preliminar, y se deja constancia que se encuentran presente las partes.

En fecha 01 de Junio de 2017, se llevó acabó la audiencia definitiva, en la que se estableció el lapso de cinco (5) días que establece el segundo aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica para dictar el dispositivo del fallo, en fecha 01 de junio de 2017, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida dicto el dispositivo del fallo declarando: CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo tanto y estando en la oportunidad legal correspondiente, este órgano jurisdiccional pasa a dictar sentencia escrita en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la parte querellante en su escrito libelar que “(…) durante el primer semestre del año 2000 la Fiscalia General de la República convocó abogados de la región andina a consignar sus currículos ante sede de la Fiscalia Superior del Ministerio Público del estado Mérida, a los fines de verificar sus respectivos documentos consecuentemente, se llevó a cabo la evaluación oral efectuada por tres directores de la institución de la época, quienes seleccionaron los profesionales que ingresarían a los cargos de Fiscales Auxiliares Interinos y Especializados del Ministerio Público. Posteriormente, fue publicado en prensa nacional el listado general de las personas que habían sido seleccionadas para los cargos de Fiscales Auxiliares Interinos y Especializados del Ministerio Público, a fin de realizar el curso de Inducción, el cual se desarrolló en las ciudades de Caracas y de Valencia desde el 10 hasta el 17 de mayo de 2000. Consigne mi currículo, presenté la evaluación oral y fui seleccionada para realizar el referido curso inducción en la ciudad de Valencia, estado Carabobo (…)”

Manifestó que “(…) El 23 de mayo del año 2000, el ciudadano Fiscal General de la República, para ese entonces abogado Javier Elechiguerra Navarro, me designó mediante Resolución Nº 284 Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Novena (9º) del Ministerio Público del estado Mérida, a partir del 01 de junio del 2000. En este cargo permanecí por un lapso de tres y medio (3,5) años, hasta el 17 de noviembre de 2003, cuando fue creada la Fiscalia Décima Quinta (15) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en Mérida, con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente (Civil, Familia y Protección), a la cual fui trasladada a través de Resolución Nº 675 de fecha 12 de noviembre de 2003, suscrita por el ciudadano Fiscal General de la República abogado Julián Isaías Rodríguez Díaz (…)”

Adujo que “(…) Posteriormente, el 15 de noviembre de 2010, la Fiscal General de la República, abogada Luisa Ortega Díaz, mediante Resolución 1.624, resuelve designarme Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en Mérida, a partir del 16 de noviembre de 2010, conforme Resolución Nº 1.624 que me fue comunicada por oficio nro. DSG-52.656 del 15-11-2010. El 26 de noviembre de ese mismo año (2.010) se me impuso el botón de reconocimiento por los 10 años de servicios al Ministerio Público (…)”

Arguyó de la ruptura de la relación laboral, enfermedad laboral y la razón verdadera que, “(…) El 01 de junio de 2015 iniciaron mis vacaciones correspondientes al período 2014-2015, las cuales culminarían el 16 de julio de 2015, toda vez que después de 10 años de servicio a la Institución el lapso vacacional es de 45 días continuos. Durante mi periodo vacacional mi salud se deterioró, pues las dolencias que venia padeciendo se incrementaron, razón por la cual el día 23 de junio de 2015, acudí a la consulta del Dr. Edgar A. Uzcátegui P, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.070.441, M.S.D.S nro. 34606, C.M. nro 2571, médico Traumatólogo y Ortopedista, Especialista en cirugía de miembros superiores con consultorio médico ubicado en la Clínica Mérida, avenida Urdaneta, municipio Libertador de Mérida. Este doctor trataba mis dolencias desde el mes de octubre del año 2013, por una lesión en el codo derecho, que puede ser una enfermedad laboral conocida con el nombre de Epitrocleitis, que puede evidenciarse del ultrasonido de codo derecho de fecha 16-10-2013 […] elaborado por la Médico Radiólogo Ana María Muñoz Urribari, con M.S.D.S. nro 23.305. Esta enfermedad me causaba un fuerte dolor, que se me intensifico, ya que no solo sentía dolor en el codo derecho sino en todo el brazo, incluso en la cervical y en el codo izquierdo donde estaba iniciando la patología. (…)”

Expreso que, “(…) Para ese momento (23-06-2015) el Dr. Uzcategui me diagnosticó una Epitrocleitis humeral bilateral, Cervicalgia y Lumbalgia en estudio, medicándome tratamiento, fisioterapias y reposo médico durante un mes. Emitido el reposo médico procedí a convalidarlo inmediatamente por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en adelante I.V.S.S, pero por ser un reposo de treinta (30) días, requería una tramitación especial. Ahora bien, por falta de cupo en las consultas, se levantó un acta nro. 2621 del 25-06-2.015 en el I.V.S.S. suscrita por el Coordinador de la Unidad de Información y Estadística de Salud ciudadano TSU Víctor Franco con vto. bueno del Director del IVSS medico Ramón Alberto Nieves Contreras, mediante la cual dieron fe que asistí oportunamente a ese instituto para la convalidación del reposo, pero por la razón ya señalada no, podían convalidar el mismo, pautándose el día 22-07-2015, para la debida convalidación del reposo médico, día en el cual previa evaluación médica el médico traumatólogo Dr. José L. Garay procedió a convalidar la necesidad del reposo médico por el traumatólogo Edgar Uzcategui, conforme se desprende en la copia certificada de la constancia médica expedida por el especialista, Acta levantada en el I.V.S.S. y la convalidación del reposo médico a través de la Planilla de Certificación de Incapacidad Temporal nro. 7876 de fecha 22-07-2015, forma 14-73 del Instituto Venezolano del Seguro Social. (…)”

Ahora bien “(…) El jueves 23 de julio de 2015 acudí a la cita pautada por el Traumatólogo a fin de evaluar mi evolución, pero el Doctor evidenció que a pesar de haber cumplido con las indicaciones el tratamiento no surtió los efectos, por lo cual el tratamiento fue modificado y ordenó, un nuevo reposo por un mes más. Así se repitió el proceso ya narrado, el lunes 27-07-2015 (no acudí el viernes 24-07-2015 por haber sido feriado) me trasladé a la Fiscalia Superior a fin de hacer del conocimiento del Fiscal Superior que me había prescrito un mes más de reposo médico y hacer la tramitación correspondiente. Luego fui en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se levantó el acta señalando el día 04-08-2015, como la fecha que se convalidaría dicho reposo. En la fecha pautada me atendió el doctor Francisco Márquez que me convalido el reposo. (…)”

Aduce que “(…) El día martes 25 de agosto de 2015, asistí a la consulta fijada por el especialista, Dr. Edgar Uzcategui, quien me evaluó nuevamente después del segundo tratamiento, pero me indicó que la única mejoría era en el codo del brazo izquierdo, ya que mi brazo derecho continuaba mal y por ello era mi dolencia. En tal sentido, el Dr. Uzcategui sorprendido, me indicó que ya había agotado los tratamientos para esa dolencia, que lo único que le restaba por hacer era una cirugía. No obstante antes de intervenirme me sugirió que me aplicara ozono-terapias, para ver si con esas terapias mejoraba. Por tal razón, antes de efectuar una cirugía agotaríamos esta vía, refiriéndome al consultorio del Dr. Álbaro Torrens, médico fisiatra, […] El doctor Uzcátegui al referirme le manifestó al doctor Torrens los siguiente “Femenino de (…) quien cursa EPITROCLEITIS HUMERAL DERECHA, que ha evolucionado tórpidamente con el tratamiento médico (...)”.

Señalo que “(…) Esa misma semana acudí al consultorio del Dr. Torrens […] pero estaba cerrado y con un aviso que indicaba que se encontraban de vacaciones colectivas hasta el día lunes 07-09-2015. Por tal motivo, me fui y regresé ese lunes, estando aún de vacaciones. El Dr. Álvaro Torrens dio consulta el lunes 14-09-2015, me atendió después de la 6:00 de la tarde, pues me reincorpore a mi trabajo en la Fiscalia Superior y no podía salir antes de las 4:00 p.m., recordando que a diario me retiraba de la institución pasadas las 7:00 p.m. Durante la consulta el doctor examinó la radiografía y el ultrasonido de codo, […] y me explico el alcance de las terapias y la necesidad de estar de reposo, caso contrario no harían efecto. Es así como, teniendo que escoger entre las terapias y la cirugía, opte por agotar la vía de las terapias, con la fé de que me recuperaría y seguir trabajando de la forma en que venía haciéndolo. […] Ese día el doctor emitió indicaciones médicas, constancias y me prescribió un reposo por 15 días a partir de ese día (14-09-2015), indicando también ozono-terapias, fisioterapias y ejercicios de estiramiento. Además ratifico el diagnóstico, señalando que padecía de “Epitrocleitis crónica severa de codo derecho. Dolor y limitación funcional”. El martes 15 de septiembre de 2.105, acudí al I.V.S.S. a solicitar cita para convalidar el reposo ante la unidad de fisiatría de ese centro hospitalario […] me acordaron dicha cita para el día jueves 17 de septiembre de 2.015, a la una (01 p.m.) de la tarde […] El jueves 17 de septiembre de 2015, acudí al Instituto del Seguro Social a los fines de asistir a la consulta médica especializada para convalidad el reposo […] Como especialista en el área, procedió a auscultarme, observo mi patología, convalidando el referido reposo en la forma 15-30-B de fecha 17-09-2.015, ya que se trataba de un reposo médico no mayor de 15 días(…)”

Manifestó que “(…) Mi cónyuge llevó el viernes 18 de septiembre de 2015, a primera hora de la mañana, el reposo médico convalidado, sin embargo no lo RECIBIERON EN EL MINISTERIO PÚBLICO, violentándose la Ley por falta de aplicación del artículo 51 de la Constitución Nacional en armonía al artículo 45 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en adelante L.O.P.A., informándome que debía acudir personalmente a entregarlo. Por tal motivo abandone mi turno en el fisioterapeuta y me trasladé inmediatamente a la sede fiscal, donde me notificaron por el oficio número DSG-52.728 del 17-09-2.015 la Resolución nro 1494 del 17-09-2015 por la cual la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, abogada Luisa Ortega Díaz, decidió removerme y retirarme del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, de la Fiscalia Superior del Ministerio Público. (…)”

Arguyo de la causa penal LP01-P-2.015-008645 que “(…) Siendo aproximadamente las 9:00 p.m. del 15-09-2.015, recibí una llamada de una persona desconocida, que se identificó como la esposa del Dr. Álvaro Torrens, quien me informó que su esposo había sido victima de un allanamiento en su consultorio y que en ese momento se encontraba detenido en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la ciudad de Mérida en adelante CICPC, en ocasión al reposo médico que me había prescrito el día anterior, por presumir que era falso. Anonadada por lo que había escuchado, me comuniqué inmediatamente con el Fiscal Superior del Ministerio Público del estado Mérida, abogado Jeam Carlo Castillo Girón, quién me informó que la situación estaba muy delicada porque las sub-directoras del Despacho de la Fiscal General que se encontraban en Mérida estaban sorprendidas por la cantidad de personas que para ese momento estaban de reposo en el estado Mérida, y que lo más conveniente para mi era que renunciara al ejercicio de mi cargo, `por lo que le contesté que yo no iba a renunciar porque efectivamente estaba enferma, […] y que el día 17-09-15 tenía consulta en el I.V.S.S, a los fines de que una vez evaluada el médico del I.V.S.S., decidiera la convalidación o nó del mismo, el cual consignaría inmediatamente (…)”

Aduce que “(…) En este orden de ideas, es importante señalar que los hechos que ocurrían en el Ministerio Público cursaban paralelamente con la causa penal LP01-P-2.015-008645 […] Decisión que fue apelada por la defensa técnica del Dr. Torrens, según Recurso de Apelación nro. LP01-R-2.015-000333. En fecha 04 de diciembre de 2015, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, da respuesta a la apelación interpuesta por la defensa técnica, de la manera siguiente: a) La Corte de Apelaciones observó que el Ministerio Público no aportó evidencias que pudiera vincular al Dr. Álvaro Torrens en el delito de Expedición Falsa de Certificación Médica, previsto y sancionado en el artículo 330 del Código Penal en perjuicio de la Fe Pública, precalificado por la Juez de Control sin que mediara en el expediente ningún elemento de convicción suficiente que hiciera presumir la participación activa del Dr. Torrens en el tipo penal señalado. Indicando que existe en autos el informe médico suscrito por el Dr. Edgar Uzcategui donde deja constancia que la paciente, sufre de esas dolencias y que fue remitida donde el Dr. Torrens para su valoración. […] b) Declaro con lugar el Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa. c) Anuló la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia por la Defensa, […] Es decir, la Corte de Apelaciones decidió REPONER LA CAUSA, al estado de la audiencia de flagrancia (…)”

Argumento que “(…) Luego de realizada la audiencia de presentación de detenidos (anulada) el proceso continuo en la etapa de investigación, se efectuaron varias diligencias importantes, entre ella, la entrevista de mi médico tratante Dr. Edgar A. Uzcategui P., Traumatólogo y Ortopedista, Especialista en cirugía de miembros superiores, titular de la cédula de identidad Nº 8070441, M.S.D.S. 34606 C.M. 2571, quien expuso: que trataba mi patología desde el mes de octubre de 2013, diagnosticándome en ese momento Epitrocleitis Humeral Derecha o Codo de Golfista. […] También se obtuvo experticia de Reconocimiento Médico Legal, coordinado con el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del C.I.C.P.C., Delegación de Mérida, ordenando el 17 de noviembre de 2013, tal y como se desprende del oficio Nº 14-F2-03001-2015 de fecha 11-11-2015, suscrito por el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Mérida. El 17-11-2015, fui atendida por la Médico Forense Mérida/ Cred. 36228, Dra. María Gabriela Duran de Galetta, titular de la cédula de Nº 7.101.654, MPPS 44538/ adscrita a la Medicatura Forense del C.I.C.P.C.- Delegación Mérida […] cuyas conclusiones son: “ Sobre la base de los datos recabados de la valoración clínica y revisión de informes médicos y de estudios y pruebas funcionales puedo informar que la ciudadana: Vilma Monsalve presenta elementos clínicos y para clínicos sugerentes de CODO DOLOROSO DERECHO SECUNDARIO A EPITROCLEITISCON NEUROPATÍA PERIFERICA POR DOBLE COMPRENSIÓN (RADICUPATIA C5 – C6 Y DEL NERVIO MEDIANO DERECHO) que ha ameritado asistencia medica especializada por los Servicios Traumatólogos y Ortopedia y de Fisiatría y Rehabilitación REFRACTARÍA A TRATAMIENTO MÉDICO, ameritando reposo y cuya condición de cronicidad no permite establecer tiempo de duración incapacitándole parcialmente para la realización de sus actividades ocupacionales (…)”

Señalo en relación a los fundamentos de derecho de la solicitud de nulidad de su status en la administración pública. I.- NO SOY UN FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSIÓN (sic) que “(…)La Ley Orgánica del Ministerio Público vigente para la época de mi ingreso al Ministerio Público fue derogada por la actual Ley, la cual ratifica la carrera del funcionario (a) del Ministerio Público y señala las reglas relativas al ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro en armonía a lo señalado en el Estatuto del Personal del Ministerio Público. […] Es apropiado señalar que en mis tres (03) nombramientos (…) no se DETERMINÓ que mis cargos tuvieran cualidad de FUNCIONAMIENTO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, y además la naturaleza de mis funciones no lo requerían, pues solo era un Fiscal Auxiliar. II- SOY UN FUNCIONARIO DE CARRERA. La Ley sobre el Estatuto de la Función Pública fue promulgada el 13-11-2.001; es decir, que para la fecha en que ingrese al Ministerio Público (23-05-2000 con efecto a partir del 01-06-2000) era aplicable la Ley de Carrera Administrativa (del 13-05-1975, Gaceta Oficial nro. 1.745 extraordinario) y su Reglamento, en todo lo relacionado con la forma de ingreso a la administración pública y estatuía las consecuencias jurídicas, cuando el concurso no se realizaba. En el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 175 del Estatuto del Personal del Ministerio Público vigente para esa fecha indicaba que los funcionarios de carrera serán nombrados de entre los candidatos cuyos nombres figuren en el registro de elegibles, pero en el parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, decía que de no existir candidatos elegibles registrados, se podía nombrar a una persona no inscrita en el registro, indicando en el nombramiento su carácter provisional. Este nombramiento debería ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo al examen correspondiente. Indicando que las personas que ingresen a la carrera administrativa quedan sujetas a un período de prueba. […] De manera armónica, el artículo 144 del Reglamento de la Ley ejusdem señala que el funcionario se considerará ratificado en el cargo si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado. (…)”

Manifestó que “(…) y con fundamento al artículo 36 de la Ley ejusdem y 140 y 144 del Reglamento de la misma, y por aplicación del Principio de la Vigencia de la Ley: 1.- 01-06-2.000 ingrese efectivamente al Ministerio Público. 2.- 01-12-2000 se cumplieron los 06 meses a que hace referencia el artículo 144. 3.- 01-12-2.000 adquirí la cualidad de FUNCIONARIO DE CARRERA. […] En ese orden de ideas, siendo funcionario de carrera de acuerdo al texto legal mi remoción y retiro del cargo de fiscal del Ministerio Público, no podía ser caprichosa, ella debería realizarse luego de un procedimiento administrativo sancionatorio, en el cual tendría derecho a la defensa. (…) DE LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA INEPTA ACUMULACIÓN DE ACCIONES “(…) El acto administrativo, Resolución 1.494 del 17-09-2015, cuya nulidad demando, violentó la ley por errónea aplicación del artículo 5º del Estatuto del Personal del Ministerio Público publicado que sean de carrera, tendrán estabilidad en el desempeño de sus cargos y no podrán ser removidos, suspendidos o retirados del ejercicio de sus funciones, sino por las causales y mediante el procedimiento determinado en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto […] Esta aplicación errónea de la norma jurídica, además surge de la violación de los Principios de Legalidad y de Vigencia de la ley, pues como ya indique yo era un funcionario de carrera desde el 01-12-2.000 por imperativo de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la época en que nació mi relación laboral con el Ministerio Público, fajándose mi estatus en la administración pública desde ese momento […]Es así como se vulneró mi Derecho Constitucional a la Defensa, pues siendo funcionario de carrera, no se me abrió un procedimiento administrativo, que era lo legal y ajustado a Derecho, obviando Derechos Humanos establecidos en el artículo 10, numeral 2 del artículo 11 y artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como el artículo 25 y 49 de la Constitución Nacional (…)”

Argumento DE LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN que, “(…) Cuando la remueven y retiran de mi cargo, estaba luchando por mi salud, derecho irrenunciable, y por cuanto de acuerdo al especialista médico, era necesario separarme temporalmente de mi cargo, así lo hice. Pero acatando los procedimientos administrativos establecidos en la Ley. […] esta es otra de las causas por las cuales solicito respetuosamente, declare la nulidad de la Resolución 1.494 del 17-09-2.015 dictada por la Fiscal General de la República pues fue dictada en contravención a la Ley por falta de aplicación supletoriamente de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, violentando mi derecho Constitucional a la salud y el bienestar. DE LA JUBILACIÓN “(…) En la Ley Orgánica del Ministerio Público, se prevé que los fiscales y los funcionarios del Ministerio Público tendrán derecho a la jubilación de acuerdo con lo previsto en la ley de la materia y el Estatuto de Personal del Ministerio Público hoy vigente (Resolución numero 1.821 de fecha 03-11-2.015) que establece por vía de Jubilación de Gracia, una jubilación a los QUINCE (15) AÑOS DE SERVICIO de conformidad con el artículo 130, en armonía al artículo 131 ejusdem […] Como persona con una discapacidad y me coloca en un estado de vulnerabilidad, producto de mi trabajo en el Ministerio Público, habiendo cumplido 52 años de edad y 15,4 años al servicio del Ministerio Público tengo la confianza legítima y la esperanza plausible que este derecho me sea concedido. Es decir, mi jubilación por vía de gracia. (…)”

Finalmente solicitó que “(…) 1.- Admita la presente Querella Funcionarial y la declare con lugar en la definitiva. 2.- Declare la nulidad de la Resolución 1.494 del 17-09-2.015 por la cual me removió y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida y por ende mi reincorporación al Ministerio Público en el cargo que venía desempeñando, es decir, Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Superior o en su defecto en una Fiscalía con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, visto el tratamiento médico que debo seguir, pero además en esta ciudad tengo mi arraigo. 3.- Se me adjudique de manera inequívoca la cualidad de funcionario de carrera de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha de mi ingreso a la administración pública y su Reglamento aún vigente. 4.- Se ordene mi inclusión en el Registro de Funciones Elegibles de la República Bolivariana de Venezuela. 5.- Me sean cancelados los salarios caídos desde el 01-10-2.015 hasta la fecha en que sea dictada sentencia definitiva en este proceso, así como los bonos especiales a que haya lugar y que sean decretados por la Fiscal General de la República. Con el monto indexado. Así como la cancelación de las cuotas no canceladas de mi seguridad social, al I.V.S.S., 6.- Que la Fiscal General de la República acepte otorgarme la jubilación de gracia establecida en el artículo del 130 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, o a ello sea compelida por este Tribunal.

Fundamento esta querella en los artículos 1.4, 20, 37, 44, 78, 86, 92, 93.1, 94, 95.2, 95.3 en la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los artículos 7, 19, 21.2, 23, 25, 26, 27, 49.8, 51, 55, 81, 87, 89, 93, 131, 141, 144 y 146 de la Constitución Nacional, y en los artículos 10,11.2, 23 y 25 de la declaración Universal de Derechos Humanos, 36 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha de mi ingreso a la administración pública hoy derogada, 140 y 144 del Reglamento la Ley de Carrera Administrativa aún vigente, los artículos 3, 18, 25.3, 90 y 97 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 5º y 175 del Estatuto del Personal del Ministerio Público y artículo del 71 al 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículo 9, 19.1 y 19.4, 45 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Las solicitudes hechas se realizan pues la Resolución 1.494 contraviene el Principio de Legalidad al decidir Removerme y Retirarme del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Mérida sin procedimiento administrativo sancionatorio previo aplicando erróneamente el Estatuto del Personal del Ministerio Público; por no aplicar la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, que me dieron la condición de funcionario de carrera, y por ser un Acto Administrativo de efectos particulares INMOTIVADO contrariamente al artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que afecta mi Derecho Constitucional a la Salud, pues al violentar mi derecho al trabajo mis ingresos salariales desaparecieron, que era el único ingreso con el cual contaba para la satisfacción de mis necesidades (…)”

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Por otro lado, mediante escrito consignado en fecha 28 de marzo de 2017, el apoderado judicial del Ministerio Público dio contestación a la presente querella funcionarial “(…) Rechazo, niego y contradigo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos formulados por la ciudadana VILMA KARIBAY MONSALVE ALBORNOZ y de seguidas expongo los argumentos de defensa de la Institución que represento […] Visto lo anterior se evidencia que la ciudadana VILMA KARIBAY MONSALVE ALBORNOZ, ingresó al Ministerio Público mediante Resolución Nro. 284 de fecha 23-05-2000, suscrita por el entonces Fiscal General de la República para ejercer internamente el cargo de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida a partir del 01-06-2000. […] Posteriormente fue designada por Resolución Nro. 675 del 12-11-2003, como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida a partir del 17-11-2003, […] luego mediante Resolución Nro. 600 del 21-06-2007, ejerció como suplente el cargo de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, desde el 06-07-2007 […] y finalmente con la Resolución Nro. 1624 del 15-11-2010, se designó como Fiscal Auxiliar Interino adscrita a la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, cargo que ostentaba para el momento en que tuvo efecto la decisión de removerla y retirarla de este organismo, y para el cual expresamente fue designada por la ciudadana Fiscal General de la República, designación que tendría “(…) efectos administrativos a partir del 16-11-2010 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad (negrillas y subrayado agregado) (…)”.

Señalo que, “(…) Se evidencia de las resoluciones antes mencionadas, que la querellante desde el momento de su ingreso hasta su remoción y retiro, ocupo los cargos de Fiscal Auxiliar Interino y hasta nuevas instrucciones de la Superioridad. De tal manera que es claro, la naturaleza temporal de los cargos ocupados por el hoy recurrente. […] En ese sentido, se destaca que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 286 como la Ley Orgánica del Ministerio Público se 1998, en sus artículos 79 y siguientes; y la vigente Ley, en sus artículos 93 y siguientes, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público a la aprobación del correspondiente concurso de oposición , lo que supone que los aspirantes a la misma, sin excepción alguna, deben superar las evaluaciones y pruebas que sean establecidas en tales concursos(…)”

Manifestó que, “(…) En ese orden el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera (…) El ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público (…)”. Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el artículo 286 eiusdem “La Ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público en los ámbitos municipal, estadal y nacional, proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público. Asimismo establecerán las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función. Por su parte el referido artículo 93 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1999 dispone que “ Se crea la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público, cuyas normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público”. De manera que, el personal que labora en el Ministerio Público esta regido por las normas constitucionales y legales anteriormente citadas, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el segundo aparte del artículo 7 del derogado Estatuto de Personal del Ministerio Público, hoy tipificados en los artículos 9 y 10 del vigente Estatuto (…)”

Argumento que, “(…) Visto el enunciado de las normas transcritas y concatenados como ha sido, se desprende que la designación de la querellante en los cargos de Fiscal Auxiliar Interino, cargo éste último que ocupaba al momento de su remoción, no involucraban en ningún momento su ingreso a la carrera de Fiscal de Ministerio Público y, en consecuencia, no tenia la estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dado que sus designaciones fueron realizadas con carácter interina, es decir, temporal o provisional. (…)”

Adujo que, “(…) el acto impugnado fue dictado por la ciudadana Fiscal General de la República, en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que tienen legalmente atribuidas, contenidas en los artículos 6 y 25, numerales 1 y 3, de la Ley Orgánica del Ministerio Público […] Es evidente que así como la Fiscal General de la República ejerció las competencias que le atribuyen las disposiciones citadas para designar a la hoy accionante, del mismo modo […] podía dejar sin efecto el nombramiento y proceder a designar a un nuevo funcionario que sustituyera a la hoy querellante, sin que ello contravenga en modo alguno el ordenamiento jurídico, dado el carácter interino del cargo para el cual había sido designada la querellante. Las normas constitucionales y legales que regulan la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público tienen por finalidad el ingreso mediante concurso público de credenciales y de oposición. […] Al respecto, se reitera que la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica que rige el Ministerio Público, señala que los Fiscales anteriormente designados quedaran en situación de interinos o provisorios , ya que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el mencionado instrumento legal, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y demás funcionarios de la administración pública, a la aprobación del correspondiente concurso público de oposición y en esos términos , esta contemplado en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, todo ello, de acuerdo con los artículos 146 y 286 de la Carta Magna.(…)”

Arguyo que, “(…) se debe indicar que mediante Resolución Nro. 31 del 26-01-2000, se estableció expresamente “ Que hasta tanto se convoque al Concurso de Oposición establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es necesario dictar normas y procedimientos que regulan la designación con carácter de interinos de los Fiscales Auxiliares del Ministerio Público” y por tal sentido resolvió “(…) Convocar a Concurso de Credenciales a los abogados interesados en ser designados Fiscales Auxiliares de manera interina […] y las normas a que hacía referencia la resolución anterior, fueron establecidas en la Resolución Nro. 33 del 28-01-2000, denominadas “NORMAS QUE REGIRAN EL CONCURSO DE CREDENCIALES PARA LA PROVISIÓN DE CARGOS DE FISCALES AUXILIARES INTERINOS DEL MINISTERIO PÚBLICO” […] de manera que tal como su nombre lo indica, dicha normativa no representa una convocatoria del Concurso Público de Oposición previsto en el ordenamiento jurídico para su provisión de los cargos de fiscales del Ministerio Público, por cuanto las aludidas resoluciones fueron dictadas con la finalidad de regular las normas que regirán tales concursos, en cuanto a quienes podrán participar, modo de realizar la convocatoria, de la evaluación para la calificación de las credenciales y méritos y forma de apreciación, destacándose que dicha instrumentación fue dictada por el entonces Fiscal General, de modo preventivo mientras no se realizarán los concursos dispuesto por mandato constitucional y legal. (…)”

Señalo que, “(…) ante la denuncia de la ciudadana VILMA KARIBAY MONSALVE ALBORNOZ, según la cual “El acto administrativo, Resolución 1.494 del 17-09-2015, (…) violentó la ley por errónea aplicación del artículo 5º del Estatuto del Personal del Ministerio Público (…) el cual dice que los fiscales (…) del Ministerio Público que sean de carrera, tendrán estabilidad en el desempeño de sus cargos y no podrán ser removidos suspendidos o retirados del ejercicio de sus funciones, sino por las causales y mediante el procedimiento determinado en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto (…)”. Es evidentemente errada, pues mal podría considerarse que estamos en presencia de violación de ley por errónea aplicación de norma, como lo quiere hacer ver la querellante, ya que no obstentaba la condición de fiscal de carrera, […] esta representación estima pertinente remarcar que a la fecha del ingreso al Ministerio Público, la ciudadana antes identificada , evidentemente la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento de Carrera Administrativa (parcialmente derogado) no le eran aplicables para el caso de marras, pues para esa fecha, vale decir, mediante Resolución Nro. 284 del 23-05-2000, suscrita por el entonces Fiscal General de la República , para ejercer interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalia Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a partir del 01-06-2000, ya que se encontraba vigente tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.262 Extraordinario, de fecha 11-09-1998, como el Estatuto de Personal de Ministerio Público, dictado mediante Resolución Nro. 60 de fecha 04-03-1999, del Fiscal General de la República, publicada en Gaceta Oficial Nro. 36.654 de la misma fecha y con vigencia a partir del 01-07 1999, el cual establecía en su artículo 175 (actualmente artículo 161 con exiguas modificaciones) que “Las dudas que surjan con ocasión a la interpretación de las normas contenidas en el presente Estatuto, serán resueltas por el Fiscal General de la República, con base en los principios generales contenidos en la Ley Orgánica del Ministerio Público , Ley de Carrera Administrativa, Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demás leyes que conciernan el caso (…)”

Manifestó que, “(…) Tampoco existe “Inepta acumulación de acciones” ni vulneración al “(…) Derecho Constitucional a la Defensa, […] ya que, es notorio que al no tener la cualidad de Fiscal de Carrera dentro de la Institución, errado seria iniciarle un procedimiento administrativo de carácter de carácter sancionatorio para la aplicación de alguna sanción tipificadas en el artículo 96 del vigente Estatuto de Personal del Ministerio Público […] pues el artículo 87 ejusdem resalta que estarán sujetos al procedimiento disciplinario previsto en este Estatuto “el personal administrativo y profesional , el o la fiscal que hubiese ingresado por concurso. Se exceptúan los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio del Ministerio Público y (…) aquellos funcionarios o funcionarias que sean de libre nombramiento y remoción (…)”, por lo que en el presente caso, al no haber ingresado por concurso y debido al carácter temporal del cargo ejercido, quedaba excluida de la aplicación del régimen disciplinario establecido en dicho Estatuto, y lo correspondiente era que la Fiscal General de la República actuando conforme a sus competencias ya definidas ut supra, procediera a remover y retirar a la querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, y en consecuencia al no estar frente a ninguna inepta acumulación de acciones ni a la violación al derecho a la defensa, esta ajustada a derecho la Resolución Nro. 1494 del 17-09-2015, mediante el cual se le notificó de la remoción y retiro de su cargo, dictada por la Máxima Jerarca de esta Institución y así se espera sea declarada. (…)”

Argumento que, “(…) la querellante de manera errada confunde el contenido del artículo 97 del derogado Estatuto de Personal del Ministerio Público, […] Este lapso puede ser prorrogado por un período igual, a criterio del Fiscal General de la República, es decir, habla de PERMISOS como derecho que tienen los fiscales y los funcionarios públicos del Ministerio Público. No obstante la aplicabilidad de tales permisos, está supeditado a trámites administrativos, pues tal y como lo establece el artículo 95 ejusdem, […] y en este sentido, no se evidencia que existiera una solicitud formal realizada por la recurrente , y cuidado con decir que los mismos operaban de pleno derecho pues de ser así, el artículo 97 no plasmaría que el lapso de dos (2) meses pudiera ser prorrogable por un período igual, a criterio de la Fiscal General de la República, es decir, que necesariamente debe mediar una comunicación o pedimento de tal permiso a la Máxima Autoridad, para que lo otorgue (por ser obligatorio) y según sea el caso, prolongarlo (discrecional) por el lapso descrito (…)”

Adujo que “(…) Tampoco se encontraba suspendida la relación de trabajo de conformidad con lo estipulado en los artículos 71 al 75 de la Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) por dos (2) razones evidentes: i) Tal y como se ha expresado anteriormente, al caso de marras no le es aplicable la referida ley orgánica. ii) La querellante no se encontraba de reposo médico, de hecho el último reposo médico, de hecho el último reposo debidamente convalidado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se encuentra en el folio doscientos trece (213) del expediente administrativo, de fecha 04-08-2015, con un período de incapacidad de treinta (30) días contados a partir del 23-07-2015 hasta el 21-08-2015 y con fecha de reintegro al trabajo el día 22-08-2015. Ante cualquier intento de la ciudadana VILMA KARIBAY MONSALVE ALBORNOZ, de desvirtuar la realidad de los hechos, quien suscribe el presente escrito de contestación del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido, debe resaltar que la mencionada ciudadana, consigno en fecha 15-09-2015, una constancia médica privada del 14-09-2015, suscrita por el Dr. Álvaro Torrens Herrera, por epitrocleitis en el codo derecho y recomienda fisioterapia diaria y quince (15) días de reposo a partir de esa fecha y “Control de citas consulta externa” ante el IVSS, con cita para el día 17-09-2015 […] por lo tanto, imposible sería que argumentará estar suspendida la relación de trabajo, pues dicho reposo nunca llegó a presentarse convalidado por el mencionado instituto de seguridad social en el Ministerio Público. […] De forma tal que, no puede considerarse que la relación funcionarial de la ciudadana VILMA KARIBAY MONSALVE ALBORNOZ, se encontraba suspendida para el momento en que se dio por notificada del acto administrativo impugnado (…)”

Arguyo que “(…) La ciudadana VILMA KARIBAY MONSALVE ALBORNOZ, como se puede ver en sus antecedentes de servicio, ingresó en el Ministerio Público el 01-06-2000 y fue removida y retirada efectivamente del cargo que ejercía en fecha 21-09-2015, por lo que de una simple operación aritmética es evidente que no cumple con el requisito del tiempo de servicio. En cuanto al requisito de la edad, se evidencia del folio trece (13) del expediente administrativo, copia de la cédula de identidad de la querellante, donde consta como fecha de nacimiento el 28-08-1963, por lo tanto, a la fecha de su remoción retiro, tampoco contaba con la edad, y en consecuencia no reunía los requisitos mínimos para ser acreedora del beneficio de jubilación. Por otra parte, la recurrente pide que se le otorgue la jubilación por “vía de gracia”, que establecía el estatuto del Personal del Ministerio Público derogado, en su artículo 135, la cual podía ser concedida por el o Fiscal General de la República , tomando en cuenta las circunstancias en concreto, en aquellos casos en los cuales los fiscales o funcionarios del Ministerio Público no cumplían con los requisitos exigidos en el artículo 133 del estatuto de Personal, pero habían acumulado quince (15) años de servicio dentro de la Institución (…)”

Señalo que, “(…)el beneficio que solicito la ciudadana ya identificada referido a la jubilación de gracia, es de carácter potestativo, tal y como se lee en el contenido del artículo 135 previamente indicado […] , toda vez que el órgano querellado en ejercicio de su poder discrecional está facultado para cumplir solamente lo que la ley les ordena, es decir, el deber de realizar actividades que expresamente le confiere la norma, quedando a discreción el otorgamiento del beneficio de jubilación a discreción de la máxima Autoridad, en tal sentido, a la prenombrada funcionaria no le fue otorgado el beneficio de jubilación por vía de gracia sino que fue removida y retirada de la Institución, es decir, la Fiscal General procedió a dictar el acto administrativo objeto de impugnación , y en consecuencia, dicho pedimento de la querellante debe ser desestimado […]cabe destacar que, la recurrente no ocupo cargo de carrera administrativa en la institución que represento, así como tampoco posee antecedentes como funcionario de carrera: por lo que queda claro que la remoción y retiro del cargo que ocupaba como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, operó como consecuencia de que no ingresó a la carrera fiscal y por lo tanto, su nombramiento como Fiscal del Ministerio Público tenía carácter provisional o temporal, por lo que, resulta evidente que el acto impugnado constituye una actuación realizada por la ciudadana Fiscal General de la República en ejercicio de las potestades estatutarias que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, y en razón de lo cual, resultan improcedentes todos los argumentos de nulidad esgrimidos por el querellante en su escrito recursivo. (…)”

Finalmente “(…) Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, esta Representación Judicial del Ministerio Público, solicita a este Juzgado que el presente escrito de contestación sea agregado a los autos, apreciado conforme a derecho y en consecuencia declare SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial intentado por la Abogada VILMA KARIBAY MONSALVE ALBORNOZ, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.031.947, quien se desempeñaba como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, contra la Institución que represento, el cual cursa bajo el expediente Nro. LE41-G-2015-000068, nomenclatura de ese Juzgado Superior. De la misma forma se solicita sean desechadas las pretensiones de la querellante en cuanto a que se le “(…) adjudique de manera inequívoca la cualidad de funcionario de carrera (…)” así como, se le incluya en el “Registro de Funcionarios Elegibles de la República Bolivariana de Venezuela”, le sean pagados”(…) los salarios caídos desde el 01-10-2.015 hasta la fecha en que sea dictada sentencia definitiva en este proceso, así como los bonos especiales a que haya lugar y que sean decretados por la Fiscal General de la República. con el monto indexado. Así como la cancelación de las cuotas no canceladas de mi seguridad social al I.V.S.S. (…)”, y se le otorgue la jubilación de gracia establecida en el artículo 130 del Estatuto del Personal del Ministerio Público “(…) o a ello sea compelida por este Tribunal (…)”, por carecer de asidero legal. (…)”

III

DE LAS PRUEBAS

Siendo la oportunidad señalada por este Juzgado según lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para que tenga lugar el acto de promoción de pruebas en el presente juicio; la parte querellante actuando en su propio nombre y representación, lo realiza en los siguientes términos:

Igualmente la apoderada judicial de la parte querellante promovió los siguientes instrumentos probatorios:
De las documentales acompañadas a la querella:
1.- En cuanto a los alegatos vicios del acto recurrido. Promuevo y hago valer las documentales consistentes en el oficio número DSG-52.728 del 17-09-2015 y la Resolución 1.494 de fecha 17-09-2015, con el objeto de probar los hechos alegados, en cuanto a que el denunciado acto recurrido esta afectado de los vicios de prescindencia total y absoluta de procedimiento, errónea aplicación de norma, ausencia de proporcionalidad y las desencadenadas violaciones al derecho a la defensa, al debido proceso, al derecho a la salud y el derecho a la jubilación.
2. En cuanto a la alegada condición de funcionaria de carrera. Promuevo y hago valer los documentos consistentes en:
2.1. Publicación de listado para cargos de fiscales auxiliares y especializados del Ministerio Público, con el objeto de probar que mi ingreso se produjo por concurso y no por libre nombramiento.
2.2. Designación, traslados y reconocimiento, con el objeto de probar el hecho alegado, en cuanto a que fui designada, trasladada y calificado el mérito mi condición de funcionaria de carrera.
3. En cuanto a la alegada enfermedad profesional, Promuevo y hago valer las documentales consistentes en control de citas del IVSS, constancias médicas, informes médicos, recomendaciones médicas, actas administrativas de convalidación de reposos médicos, certificados de incapacidad y tratamiento médicos, con el objeto de probar el hecho alegado, en cuanto a que para el momento en que fui ilegalmente removida y retirada del cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, estaba de reposo médico y probar en consecuencia la ilegalidad y desproporcionalidad de la sanción ilegalmente impuesta violando mi derecho a la salud, bienestar y asistencia médica.
4. En cuanto a la causa penal alegada por vía de relación de causalidad. Promuevo y hago valer las documentales consistentes en copia de la audiencia de flagrancia de fecha 18-09-2015 de la causa penal LP01-P-2.015-008645, copia del escrito del recurso de apelación de fecha 04-12-2015, signado con el Nº LP01-R- 2015-000333, con el objeto de probar que paralelamente a mi remoción y retiro fui objeto de apercibimientos por parte del Ministerio Público, involucrando al médico especialista que me expidió el reposo médico, por presentar cuadro clínico de salud delicado y probar en consecuencia la desproporcionalidad de la sanción ilegalmente interpuesta al violar mi derecho a la salud, bienestar y asistencia médica.
De las documentales acompañadas al escrito de pruebas.
1.- En cuanto a la alegada condición de funcionaria de carrera: Promuevo y hago valer la documental consistente en listado de fiscales auxiliares y especializados del Ministerio Público seleccionados por concurso, publicado en el diario, cuerpo D, pagina 6 de fecha 9 de abril de 2000, con el objeto de probar el hecho alegado, en cuanto a que ingresé por concurso público.
2.- En cuanto a la alegada enfermedad profesional. Promuevo y hago valer la documental consistente en copia certificada de experticia médico forense con el objeto de probar el hecho alegado , en cuanto a que para el momento de ser removida y retirada del cargo presenté incapacidad parcial permanente.
3.- En cuanto a la causa penal alegada por vía de relación de causalidad. Promuevo y hago valer la documental consistente en sentencia definitiva que en copia certificada consigno, referida a la causa penal abierta en contra del médico tratante, declarando el SOBRESEIMIENTO conforme al artículo 300 numeral 1º (el hecho objeto del proceso no se realizo y no puede atribuírsele al imputado) con el objeto de probar la violación al principio de legalidad administrativa y probar en consecuencia la desproporcionalidad de la sanción ilegalmente impuesta al violar mi derecho a la salud, bienestar y asistencia médica.
De las documentales insertas en los antecedentes administrativos.
1.- en cuanto a la alegada condición de funcionaria de carrera. Promuevo y hago valer de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, consistentes en las Evaluaciones de Desempeño para Fiscales Auxiliares del ministerio Público, por las que fui evaluada SOBRESALIENTE Y/O EXCEPCIONAL, con el objeto de probar el hecho alegado, en cuanto a que fui evaluada en mi condición de funcionaria de carrera.
2.- En cuanto a la alegada condición de funcionaria de carrera y la alegada enfermedad profesional. Promuevo y hago valer de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, consistentes en talleres de inducción, seminarios y diversos cursos; así como informes médicos , oficios de tramitación ante IVSS para reposos médicos, con el objeto de probar los hechos alegados en la querella, en cuanto a que fui objeto de capacitación y desarrollo en mi condición de funcionaria de carrera y probar que me encontraba convaleciendo al momento de ser removida y retirada ilegalmente del cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público.
De los antecedentes administrativos.
1.- En cuanto a la alegada ausencia de prescindencia total y absoluta de procedimiento. Promuevo y hago valer de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, el legajo aportado por la querellada, identificado como antecedentes administrativos que forma parte del expediente LP41-G-2015-000068, con el objeto de probar el hecho alegado en la querella, en cuanto a que fui removida y retirada del cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, sin mediar procedimiento disciplinario alguno, toda vez que de su contenido no se evidencia la existencia de un procedimiento disciplinario que haya dado origen a la denunciada y recurrida resolución 1.494 de fecha 17-09-2015.

II
DE LA COMPETENCIA
Esta Juzgadora estima necesario realizar las siguientes consideraciones a los fines de emitir su pronunciamiento en cuanto a la competencia para conocer de la presente querella funcionarial. Se observa que la presente querella se dirige a impugnar el acto administrativo de efectos particulares de fecha 17 de septiembre de 2015, dictado por la Fiscal General de la República abogada Luisa Ortega Díaz, consiste en la Resolución Nro. 1494, por la cual Resuelve removerla y retirarla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.

En este sentido resulta pertinente traer a colación el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

“Los funcionarios y funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento, en lo atinente de prestación de antigüedad y condiciones para su percepción”.

Así mismo, el artículo 93 ejusdem, establece que los tribunales competentes en materia contencioso administrativa, son los que deben tramitar y decidir las controversias suscitadas por las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, en concordancia con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 25 numeral 1 que establece lo siguiente:
“…Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad...”

Al respecto artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece que los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional; y los beneficios acordados por esta Ley en todo lo que no sea previsto en aquellos ordenamientos.

De allí que, por remisión expresa de la norma laboral sustantiva corresponde el conocimiento del presente asunto a este Juzgado Superior. Así se declara.

Este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Vistas y analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta juzgadora advierte que la querella funcionarial bajo estudio, se circunscribe a la solicitud de; i), Nulidad de la Resolución Nº 1.494 de fecha 17 de Septiembre de 2015, mediante la cual se le removió y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, ii), reincorporación al cargo que venía desempeñando para el Ministerio Público; iii), que le sea otorgada la cualidad de funcionario de carrera en razón del tiempo de servicio ininterrumpido; iv), que se ordene su inclusión en el Registro de Funcionarios Elegibles de la República Bolivariana de Venezuela; v), que le sean cancelados los salarios caídos desde el 01 de Octubre de 2015, hasta la fecha de la definitiva de la presente decisión; vi), que se le otorgue la Jubilación de Gracia establecida en el artículo del 130 del Estatuto del Personal del Ministerio Público.

Ahora bien, procediendo a pronunciarse sobre las consideraciones de fondo, considera quien aquí decide, que en cuanto al alegato del recurrente, de que el acto administrativo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, así como lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza que todo acto en el ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados en la Constitución y la Ley es Nulo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En tal sentido, se hace necesario para quien aquí decide destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 24 de enero del 2011, en el Expediente Nº LP41-G-2015-000017, con ponencia del Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, realiza el siguiente análisis sobre el debido proceso:

“…Omissis…En relación a la denuncia de violación del derecho al debido proceso y a la defensa, se observa que este derecho envuelve una serie de garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a la denuncia de violación del derecho al debido proceso, es de hacer notar que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.”(Destacado de este juzgado)

Del anterior planteamiento se deduce que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por lo que se trata de un derecho general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa y tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. De igual manera ha sido criterio reiterado en materia administrativa que debe cumplirse un procedimiento administrativo sin que se omita la valoración de pruebas y descargos del administrado como garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, antes de la imposición de una sanción, al cual es acreedor por cumplir con los extremos legales previstos en la ley que rige la materia, así se declara.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 28, 29 y 32 expresamente consagran que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su reglamento, en los aspectos atinentes a la prestación de antigüedad, la protección integral a la maternidad, el derecho a sindicalizarse, a la convención colectiva y a la huelga, y así se establece.

Igualmente la ciudadana querellante adujo que, no tiene la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción como quiso hacer ver la fiscalía querellada toda vez que la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente para la época de su ingreso al Ministerio Público, fue derogada por la actual Ley, la cual ratifica su carrera de funcionaria del Ministerio Público querellado y que a su vez señala las normas relativas al ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro tal como refleja el Estatuto de Personal del Ministerio Público, aplicado al caso de marras basado en el principio de indubio pro operario, en tal sentido es menester de esta juzgadora precisar lo establecido en el artículo 3 del referido Estatuto de Personal del Ministerio Público, que establece:

Artículo 3º.- Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido en el Articulo 8º y desempeñen funciones de carácter permanente. Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios de Reproducción, Operadores de Máquinas de reproducción, Comunicadores Sociales, funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público.

En corolario con lo anterior y previo análisis de las actas procesales que conforman el expediente observó esta Juzgadora que la ciudadana hoy recurrente, ingreso al Ministerio Publico por nombramiento previa evaluación y presentando un curso de inducción al cargo para el cual fue nombrada según recorte de prensa inserto al folio 07 de los autos, para ejercer el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Novena (9ª) del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, a partir de fecha 01 de Junio de 2000, nombrada mediante Resolución Nº 284, inserta al folio 08 del expediente Judicial, y que fue removido del cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 17 de Septiembre de 2015, es decir, prestó sus servicios al Ministerio Público durante mucho mas de 2 años como lo establece el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público como tiempo de evaluación lo cual se entiende como aprobado el mismo, lo que indefectiblemente refleja que la ciudadana hoy recurrente ingreso a prestar sus servicios al Ministerio Público recurrido, según lo previsto en el referido artículo 8 ejusdem, que reza lo siguiente:

“Artículo 8º.- Todo aspirante a ingresar al Ministerio Público, quedará sometido a un período de prueba de dos (2) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato. De no aprobar esa evaluación, se procederá a su retiro de la Institución. El supervisor inmediato evaluará al funcionario en periodo de prueba, con fundamento en la calificación continua y documentada de su desempeño.

Parágrafo Primero: El funcionario se considerará ingresado definitivamente al Ministerio Público, si vencido el periodo de prueba, no ha sido evaluado, dejando a salvo la responsabilidad en que pueda incurrir el superior jerárquico, por su omisión.

Parágrafo Segundo: Si el resultado de la evaluación es negativo, el Fiscal General de la República revocará el nombramiento provisional hecho, lo cual notificara al aspirante.

Parágrafo Tercero: Quedan exceptuados del cumplimiento del período de prueba, quienes vayan a desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción.” (resaltado de este fallo).

En tal sentido según lo previsto en el articulo ut supra transcrito, se evidencia que la ciudadana querellante, supero indefectiblemente el periodo de prueba al cual hace alusión el referido artículo por lo que mal podría esta juzgadora convalidar la remoción del cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Superior del Ministerio Público querellado, toda vez que la ciudadana querellante no ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción según lo establece el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que específicamente precisa cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción del Ministerio Público, por lo cual el cargo que ocupaba la ciudadana recurrente no se configura como cargo de libre nombramiento y remoción por lo que no podía ser removida sin las normas previstas, estando amparada por la estabilidad prevista en los artículos 4 y 5 ejusdem, que rezan:

Artículo 4º.- La carrera del Ministerio Público, tiene por finalidad asegurar la estabilidad de los fiscales, funcionarios y empleados de la Institución, regular las condiciones para el ingreso, permanencia y cese en el ejercicio de sus cargos y establecer las sanciones y el procedimiento a seguirse para imponerlas.
Artículo 5º.- Los fiscales, funcionarios y empleados del Ministerio Público que sean de carrera, tendrán estabilidad en el desempeño de sus cargos y no podrán ser removidos, suspendidos, suspendidos o retirados del ejercicio de sus funciones, sino en los casos y mediante el procedimiento determinado en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto de Personal.

En corolario a lo anterior esta juzgadora evidencio que la ciudadana querellante fue removida del cargo de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, sin procedimiento disciplinario administrativo previo, violentando su derecho a la defensa y al debido proceso y aplicando mal las normas que prevén los procedimientos de remoción de funcionarios adscritos al Ministerio Público recurrido, y así se decide.

Con respecto a la solicitud de Jubilación de la ciudadana Vilma Karibay Monsalve Albornoz, querellante de autos, es importante precisar para quien aquí decide que la Jubilación es un Derecho Constitucional, irrenunciable, como pensión en relación a los servicios prestados durante la cantidad de años prevista en la norma subjetiva, en el caso de marras se observó que la Ley del Ministerio Público, prevé que los Fiscales del Ministerio Público tendrán derecho a la Jubilación de acuerdo a lo previsto en la Ley de la Materia y el Estatuto de Personal del Ministerio Público vigente para la fecha, que establece que será otorgada la jubilación de gracia, por los 15 años de prestación de servicios para el Ministerio Público, según lo previsto en los artículos 130 y 131 ejusdem, que expresa:

“Articulo 130.- Procedencia de la Jubilación y Jubilación por vía de gracia. La concesión del beneficio de Jubilación procede de oficio o a petición del interesado. No obstante, el o la Fiscal General de la República, tomando en cuenta las circunstancias del caso concreto, podrá conceder, por vía de gracia, el beneficio de jubilación al o a la fiscal y demás funcionarios que, aun sin reunir los extremos exigidos en el artículo 128 del presente Estatuto, pero habiendo acumulado, por lo menos, quince (15) años de servicio en la Administración Pública, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados en el Ministerio Público, se haga merecedor de ella. El o la Fiscal General de la República, proveerá lo conducente, mediante resolución motivada.
El o la Fiscal General de la República, determinara el monto de la Jubilación de gracia de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria, sin que en ningún caso, dicho monto pueda ser superior al setenta y cinco por ciento (75%), ni menor del cincuenta y cinco por ciento (55%) del último sueldo promedio devengado por el beneficiario en los últimos doce (12) meses.

“Articulo 131.- Nacimiento del derecho de Jubilación y principio de aplicación de la Ley más favorable. El derecho a solicitar y obtener la jubilación, nace para el o la fiscal y demás funcionarios del Ministerio Público, desde el momento en que cumple con la edad y el tiempo de servicio requeridos para ello, según la ley y el presente Estatuto.
Si cumplidos los requisitos para solicitar la jubilación, se modificare la ley o las disposiciones estatutarias concernientes a tal beneficio, la nueva regulación solo podrá aplicarse retroactivamente a quienes fueren acreedores del derecho a jubilarse, si consagrare un régimen que les fuera más favorable.

Ello así, es menester de quien aquí decide precisar que la ciudadana recurrente cumple con el tiempo para que le sea otorgada la jubilación de gracia supra precisada, en tal sentido y visto el delicado estado de salud en el que se encuentra la ciudadana querellante esta juzgadora insta a la Fiscalía General de la República a analizar y otorgar la referida jubilación de gracia a la ciudadana Vilma Karibay Monsalve, y así se establece.

En corolario a las anteriores consideraciones resulta pertinente para esta Juez Superior pronunciarse sobre el fondo de la controversia declarando CON LUGAR la presente querella funcionarial, y así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana VILMA KARIBAY MONSALVE ALBORNOZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.031.947, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 74.761, contra la FISCALIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. En consecuencia se declara la nulidad de la Resolución Nº 1.494 de fecha 17 de Septiembre de 2015, mediante la cual se removió a la ciudadana recurrente del cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.-

SEGUNDO: SE ORDENA el reenganche al cargo que ocupaba la ciudadana recurrente y el pago de salarios caídos y el pago de las cuotas no canceladas de la seguridad social al IVSS, desde la fecha 01 de Octubre de 2015, hasta la fecha de su oportuna reincorporación, así como también se adjudique según la motiva del fallo la cualidad de funcionario de carrera y así mismo se le incluya en el Registro de Funcionarios Elegibles de la República Bolivariana de Venezuela.-

TERCERO: SE ORDENA tramitar y otorgar el derecho de Jubilación de gracia a la ciudadana recurrente si está cumple con los extremos legales necesarios y así lo determina la Fiscalía, en razón de su discapacidad, a la edad de 52 años y haber prestado servicio para el Ministerio Público durante 15 años y 4 meses.

CUARTO: SE ORDENA nombrar a un experto para realizar la experticia complementaria al presente fallo, a fin del pago de los salarios dejados de percibir adeudados a la ciudadana querellante.

Publíquese y regístrese la presente decisión.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

ABG. MORALBA HERRERA
JUEZ SUPERIOR

ABG. DEIBY ROJAS
SECRETARIO ACCIDENTAL

En esta misma fecha, se registró y publico la presente decisión.

Exp. LP41-G-2015-000068
MH/ma.-