TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
Mérida, 13 de Marzo de 2017
206º y 158º
EXP. Nº LP41-G-2012-000007

En fecha 10 de Abril de 2012, el ciudadano COSME ALEXANDER ESCALONA PRIETO, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 12.351.964, debidamente asistido por los abogados JOSÉ DEL CARMEN ORTEGA CÁRDENAS y MAC DOUGLAS GARCÍA SALAZAR, venezolanos, mayores de edad, titular de las cédulas de identidad Nros. V- 12.970.193 y V-10.176.412, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 82.952 y 83.027, interpuso por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, por la nulidad absoluta del acto administrativo Resolución Nº 58 emanada por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Vigilante, siendo notificado el recurrente el día 13 de enero de 2012, a través de oficio Nº CAL Nº 26028 de fecha 21 de diciembre de 2011.

Por auto de fecha 10 de abril de 2012, se le dio entrada quedando anotado bajo el Nº 9148-2012; y posteriormente el día 26 de abril de 2012, se admitió, ordenando citar al ciudadano Procurador General de la República a los fines de dar contestación a la querella, así como también, citar y solicitarle los antecedentes administrativos del caso al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a tales fines se libraron los oficios correspondientes.

El 14 de marzo de 2014, se inauguró el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a cargo de la abogada Moralba del Valle Herrera, quien fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en sesión de fecha 18 de noviembre de 2013, en virtud de la creación de dicho tribunal según resolución Nº 2013-0019 de sala plena de fecha 03-07-2013, como Juez Provisoria del aludido Tribunal, en virtud de lo cual se remitió el presente asunto a este Órgano Jurisdiccional, quien se abocó al conocimiento del expediente el 18 de marzo de 2014, con Nº LE41-G-2012-000007, dejando transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del código de procedimiento civil para que las partes ejerzan o no el recurso correspondiente.

Sustanciado el expediente, en fecha 01 de Noviembre de 2016, tuvo lugar la celebración de la audiencia definitiva, en la que se estableció el lapso de cinco (5) días que establece el segundo aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica para dictar el dispositivo del fallo, en fecha 23 de Noviembre de 2016, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida dicto el dispositivo del fallo declarando: SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo tanto y estando en la oportunidad legal correspondiente, este órgano jurisdiccional pasa a dictar sentencia escrita en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala la parte querellante en su escrito libelar que en fecha 01 de febrero del año 1998, ingreso al Ministerio de Justicia como contratado según código 60027, luego el 01 de febrero de 1999 pase hacer personal físico de dicho Ministerio pero con el código Nº 5701, durante todo este tiempo se desempeño como Vigilante, Docente de Aula (Penitenciario), Supervisor de las Misiones Robinson y Ribas (Penitenciario) y Coordinador de Deporte (Penitenciario), logrando igualmente profesionalizándose como Licenciado en Educación Mención Dificultades del Aprendizaje, así como logrando un buen desenvolvimiento en el desarrollo de sus funciones.

Manifestó que “(…) en fecha 13 de enero de 2012, recibió de la Oficina de Régimen de la Directora del Centro de Pernocta “José María Olaso”, los oficios Nº CAL 2731 y CAL 26028 de fecha 21 de diciembre de 2011, contentivo de la notificación de remoción del cargo de Vigilante Código 6702, el cual no es mi código; siendo el verdadero 5701, dichos oficios son suscrito por el Licenciado Manuel Alejandro Vivas Calderón, Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, según Resolución Nº 58 de fecha, la cual en la Notificación no lo señala, mediante la cual me remueve y retira del cargo de Vigilante, supuestamente por ser un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, lo cual es falso e incoherente, vistas mis funciones y tareas encomendadas, así como el error mencionado en el código de mi cargo.(…)”

Argumentó que del Derecho, “(…) en el acto administrativo se puede evidenciar que existe los vicios de Nulidad Absoluta, contemplado en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), en virtud que se observa la violación de Derechos y Garantías Constitucionales, así como la violación de normas legales y el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho. DEL VICIO POR INSCONSTITUCIONALIDAD: concuerda con el acto administrativo Resolución Nº 58 de fecha, no lo muestra la notificación, emanada por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, el cual me fue notificada el día 13 de enero de 2012, concuerda con el supuesto de violación de normas constitucionales por cuanto se evidencia en el mismo acto, que mi persona ocupaba un cargo de carrera, ya que ingresé de la Constitución de 1999 y así lo reconoce el Ministerio, así como dicho cargo no es de mi confianza y mucho menos de libre nombramiento y remoción, pues no se menciona en el acto en que articulado o fragmento del manual de cargos lo haya determinado, mucho menos el registro Nacional de Cargos, de manera que, por ser un funcionario de carrera, tengo el derecho a la estabilidad y para ser removido y retirado del cargo debe abrirse un procedimiento administrativo para destitución, lo cual nunca se realizó, como consecuencia de ello es una flagrante violación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente el derecho a la defensa y al debido proceso, y por ende este Juzgado debe declarar la Nulidad Absoluta del acto administrativo alguno que demuestre causal para ser removido y retirado del cargo, pues mi cargo no encaja en el supuesto aplicado y menos aún es el código alegado (…)”

Arguyo del Vicio de Ilegalidad que “(…) Se observa del acto administración Resolución Nº 58 de fecha ___, no se demuestra dicha fecha en la notificación, emanada por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, el cual me fue notificado con el oficio Nº CAL Nº 26028 de fecha 21 de diciembre de 2001, el día 13 de enero de 2012, evidenciándose que la notificación tiene un vicio de forma al no señalar la fecha de la resolución , pues el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) […] Trayendo como consecuencia que el acto recurrido sea anulable por ser un vicio de forma, el cual me deja en estado de incertidumbre porque no sé cuando se elaboró la misma ni la puedo ubicar o ver su publicación. Es importante resaltar, que mi notificación se hizo en un original que me quitaron y fue devuelto a Caracas, a la sede principal del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, entregándome copias simples, dejándome sin el instrumento fundamental para mi defensa (…)”

Adujo del Vicio del Falso Supuesto que “(…) Obsérvese que la aplicación de normas, no congruentes con la situación (artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), se fundamenta en el hecho errado que mis funciones encajan en un cargo de confianza, lo cual es falso, y luego encuadran mi cargo en un código de cargo que no es el mío, con lo cual me remueven sin razón o fundamento alguno, pues falsean los hechos y en base a ello aplican erradamente el derecho, creando un vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. El Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública Nacional, no establece que dicho Cargo que dicho cargo es de confianza, además si así fuere todos quienes tengan funciones similares incluidas todos los funcionarios de seguridad de Estado, ya sean policías, técnicos de investigación, entre otros, podrían ser destituidos en cualquier momento, lo cual no es cierto. Es evidente, que las funciones cumplidas e incluso las descritas en el acto administrativo impugnado no pueden ser encuadradas como de confianza, además es una excepción al principio constitucional y legal, pues la mayoría de los funcionarios deben ser funcionarios de carrera, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución.(…)”

Finalmente solicito “(…) PRIMERO: Declare con lugar la presente querella funcionarial contra el acto administrativo RESOLUCIÓN Nº 58 DE FECHA ___, no se demuestra dicha fecha en la notificación, emanada por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las relaciones Interiores y Justicia, el cual me fue notificado con el oficio Nº CAL Nº 26028 de fecha 21 de diciembre de 2001, el día 13 de enero de 2012, con las consecuencias legales correspondientes. SEGUNDO: Declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo RESOLUCIÓN Nº 58 DE FECHA ___, no se demuestra dicha fecha en la notificación, emanada por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, el cual me fue notificado con el oficio Nº CAL Nº 26028 de fecha 21 de diciembre de 2001, el día 13 de enero de 2012, con las consecuencias legales correspondientes. TERCERO: Se ordene la reincorporación al cargo y funciones que desempeño, en las mismas condiciones o mejores de conformidad con la ley. CUARTO: Se ordene el pago de los salarios y beneficios de ley que me correspondan, junto a los intereses de mora que se generen hasta el efectivo cumplimiento de la reincorporación y pago de los conceptos demandados y acordados, así como bonos, primas aumentos salariales, incidencias de aumentos, primas de antigüedad , otras asignaciones, caja de ahorros, pago de Seguro Social Obligatorio, INCES, Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAO), fondo de jubilaciones y pensiones, su incidencia en la antigüedad, incluso cesta ticket y bono de alimentación y los intereses de mora sobre los mismos. (…)”

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Por otro lado, mediante escrito consignado en fecha 17 de diciembre de 2014, la representación judicial del órgano accionado dio contestación a la presente querella funcionarial, “(…) Llegada la oportunidad de dar contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, esta Representación de la República Bolivariana de Venezuela Niega, Rechaza y Contradice tanto en los hechos como en el derecho , en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por el ciudadano COSME ALEXANDER ESCALONA PRIETO, en los términos siguientes: Del recurso se desprende, que el objeto principal versa en torno a la declaratoria de nulidad de Resolución Nº 58, de fecha 21 de Diciembre de 2011, emanada del Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, en la cual acordó aprobar la Remoción y Retiro de su cargo de Vigilancia al ciudadano COSME ALEXANDER ESCALONA PRIETO adscrito a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, por estar incurso en el artículo 83 numeral 01º, 04º; y Artículo 86 numeral 02º,04º,06º de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”

Considera esta representación judicial de la República importante señalar los vicios denunciados por la parte actora, con el objeto de poder debatir cada uno de ellos en base a lo siguiente: VICIO POR INCONSTITUCIONALIDAD. “(…) El apoderado judicial del recurrente denuncio que existe el Vicio por Inconstitucionalidad esgrimido en el libelo de la demanda que el cargo que ocupaba su representado no era un cargo de libre nombramiento y remoción ni de confianza sino que era un funcionario de carrera […]. Al respecto esta Representación Judicial de la República Bolivariana de Venezuela por tal razón Niega, Rechaza y Contradice todo lo anteriormente esgrimido por el apoderado judicial de la parte recurrente en el libelo de la demanda de que haya existido algún vicio por Inconstitucionalidad por lo que el ciudadano COSME ALEXANDER ESCALONA PRIETO ocupaba según su código 6702 el Cargo de Vigilante el cual esta calificado como cargo de confianza y por ende libre nombramiento y remoción según lo establece los artículos 19,20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, tales como : Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; Ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tendencia prohibida a los internos y visitantes; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus superiores; Vigilar y resguardar el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al supervisor los hechos irregulares que observa; interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuoso; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos, presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos y es por ello que según revisión del expediente personal se evidencia que no ostenta la condición de funcionario de carrera. Es necesario resaltar el hecho de que nunca hubo violación del artículo 49 por cuanto se hizo el procedimiento que corresponde a un funcionario con el cargo de libre nombramiento y remoción el cual Ocupaba el demandante según lo establece en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […](…)”
VICIO DE ILEGALIDAD: “(…) Al respecto esta representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela Niega Rechaza y Contradice todo lo anterior Esgrimido por el apoderado judicial de la parte recurrente en el libelo de la demanda por el hecho de que nunca existió tal vicio de ilegalidad ya que la notificación emanada del Director General de la Oficina de Recursos Humanos llena todo y a cada uno de los extremos de la Ley en principio el recurrente fue debidamente notificado de dicha resolución la cual informa al ciudadano COSME ALEXANDER ESCALONA PRIETO de su Remoción y Retiro de su Cargo de Vigilante ya que este ocupaba un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción en fecha 21 de Diciembre de 2011 según se evidencia en oficio Nº 8080 emanado del prenombrado Director lo cual deja claro que no existió ninguna notificación sin su debida fecha. FALSO SUPUESTO. El apoderado judicial del recurrente denunció el falso supuesto de hecho, indicando que supuestamente se fundamenta en el hecho errado que las funciones de su defendido el ciudadano COSME ALEXANDER ESCALONA PRIETO encajan en un cargo de confianza y que también encuadran su cargo en un código que según el demandante no es el de el incurriendo así en el vicio arriba mencionado. Al respecto esta representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela considera oportuno destacar el vicio de falso supuesto según lo establecido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso Francisco Antonio Gil Martínez vs Ministerio de Justicia […] Del vicio denunciado por el recurrente y de la jurisprudencia antes expuesta, se puede concluir que dicha decisión se genera cuando el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz basa su decisión en hechos falsos o inexistentes, para ello se debe realizar una breve reseña del presente caso, tal y como se desprende de las actas del expediente relata en la exposición de Motivos, que en fecha 23-03-09 se recibe fax Nº 698 Participando la transferencia del mencionado funcionario a este dicho Centro de Pernota Padre María Olaso en el Estado Mérida. Estando en conocimiento que se trataba de un empleado de mala reputación que había sido ya transferido del CPRA a Barinas por mal comportamiento y al cual se le habían levantado memorandos y amonestaciones, se llama a la jefe de personal solicitando dejar sin efecto esta decisión y se les contesto que nada podía hacer puesto que se trataba de una orden de la Dirección de Custodia su ingreso a dicho Centro causa malestar inmediato entre los custodios quienes aun en la presente fecha deslindan responsabilidades con respecto a el cuando comparten la misma guardia, lo que obliga a continuas rotaciones. El ciudadano Cosme Alexander Escalona Prieto comienza sus actividades siendo debidamente instruido en relación al funcionamiento del Centro y a sus funciones el cual asiste a numerosas reuniones de custodios donde la Dirección y el Coordinador Jefe imparten instrucciones y llamados de atención verbales tendentes a corregir inadecuados procedimientos cotidianos entre otros se les recuerda permanentemente, los mecanismos a seguir para la solicitud de permisos, cursar estudios, cumplimiento de horario, uso del uniforme y demás. A pesar de esto, este funcionario a solicitado verbalmente de forma impositiva permiso que la Dirección no esta facultada para conceder, manifestando que la ley lo ampara y que la Dirección se los niega solo por el gusto de maltratarlo. Así por ejemplo solicito tres meses de permiso aduciendo imperativamente que la Ley obligaba a la Dirección a conceder tres meses de permiso para practicas de estudio y luego solicito tres días más de permiso aduciendo imperativamente que la Ley obligaba a la Dirección a conceder tres días de permiso por mes, en cada caso le fue indicado los canales regulares a seguir y no hizo uso de ellos, asimismo constantemente expresaba que se le violan los derechos, que recibe maltrato, que se le hostiga, puso una queja ante el Ministerio del Trabajo, ante el Director del CPRA y ante INPSASEL se realizo una reunión de personal con el Subdirector del CPRA en marzo del 2009 evidenciándose la falsedad de las acusaciones, ante INPSASEL manifestó estar siendo acosado durante los últimos 11 meses. Es necesario acotar que durante ese lapso el funcionario estuvo un mes de vacaciones, varios reposos cortos y luego tres (3) meses y medio de reposo continuo. Asimismo mientras que el funcionario se encontraba cumpliendo sus funciones, la Dirección estuvo un mes de vacaciones y dos meses de reposos por fractura del talón de hecho de los 11 meses de supuesto hostigamiento continuo, el funcionario y la Dirección han coincidido cuatro (4) meses y medio, en relación al reposo psiquiátrico continuo, cabe presumir que estando alejado del Centro de Pernocta no es esta la causal de su Perturbación. Por otra parte para no perjudicarle, casi todos los llamados de atención por incumplimiento de órdenes, negligencia en el trabajo y desatención del servicio, han sido de manera verbal siempre tratado dentro del marco de la Ley y con el debido Respeto. En virtud a lo antes dicho esta Representación Judicial de la República Bolivariana de Venezuela observa reflejado en las actas de dicho expediente administrativo que y según Resolución Nº 58 emanada del Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz se que el demandante incurrió y ha contravenido en los siguientes Artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública: Art 83 numerales 1 y 4; art. 86 numeral 2,4 y 6. Y es por ello que debido a las faltas consideradas como causal de destitución ya mencionadas y por ocupar un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción por ende un cargo de Confianza que el Director de Recursos Humanos según facultad del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz toma la decisión de Aprobar dicho acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano Cosme Alexander Escalona Prieto de su cargo de Vigilante según lo establecido en los siguientes Artículos de la misma Ley en comento: Articulo 19 (…), Artículo 20 (…) Articulo 21 (…). Asimismo esta Representación Judicial Niega, Rechaza y Contradice que en ningún momento existió un Falso Supuesto de Hecho ni de Derecho por cuanto queda claramente evidenciado que el Ciudadano COSME ALEXANDER ESCALONA PRIETO nunca ocupo un cargo de carrera sino de Libre nombramiento y remoción o por ende de confianza (VIGILANTE) como lo establece la ley.

Finalmente solicito “(…) por todo lo anteriormente supuesto, respetuosamente solicito a este honorable Juzgado; desestime todos y cada uno de los alegatos, y pedimentos formulados por el ciudadano COSME ALEXANDER ESCALONA PRIETO y en consecuencia declare SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la DIRECCIÓN NACIONAL DE SERVICOS PENITENCIARIOS adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ. (…)”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Luego de un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende que lo pretendido por la parte querellante es la nulidad absoluta del acto administrativo Resolución Nº 58 de fecha (sin fecha) emanada del Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, la cual fue notificada al ciudadano recurrente en fecha 13 de enero de 2012, a través de oficio CAL Nº 26028, de fecha 21 de diciembre de 2011 junto al memorando interno CAL Nº 2731 de fecha 21 de diciembre de 2011, alegando la nulidad del acto administrativo por cuanto se evidencia vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad.

En este orden de ideas con respecto al vicio de inconstitucionalidad por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se hace necesario para quien aquí decide destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 24 de enero del 2011, en el Expediente Nº AP42-R-2010-001244, con ponencia del Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, realiza el siguiente análisis sobre el debido proceso:

“…Omissis…En relación a la denuncia de violación del derecho al debido proceso y a la defensa, se observa que este derecho envuelve una serie de garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a la denuncia de violación del derecho al debido proceso, es de hacer notar que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.”

Del anterior planteamiento se deduce que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por lo que se trata de un derecho general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa y tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. De igual manera ha sido criterio reiterado en materia administrativa que debe cumplirse un procedimiento administrativo previo como garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, antes de la imposición de una sanción, sin embargo es necesario precisar que del análisis de los antecedentes administrativos y los autos que conforman el expediente esta juzgadora evidenció que el cargo del ciudadano querellante encuadra en un cargo llamado de confianza por lo que es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, ello así excusa a la administración de aperturar un procedimiento administrativo de remoción, por lo cual en la causa de marras no existió violación alguna del debido proceso o derecho a la defensa, y así se establece.

En el caso de autos se evidencia que el ciudadano recurrente alego el vicio de falso supuesto por cuanto la administración considero su cargo de libre nombramiento y remoción, en tal sentido es importante resaltar para esta Juzgadora que la Resolución Nº 58 emanada del Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia está fundamentada en la Ley respecto a los Funcionarios de cargos de libre nombramiento y remoción según lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los define asi:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de Carrera o de Libre Nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Resaltado de este Juzgado Superior)

Con respecto a lo anterior y del análisis de las actas procesales que conforman el expediente, se evidenció que el cargo ostentado por el ciudadano Cosme Alexander Escalona Prieto se configura como cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, toda vez que el ciudadano in comento ocupaba el Cargo de Vigilante el cual está calificado según la administración como cargo de confianza y por ende libre nombramiento y remoción según lo establece los artículos 19,20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, tales como: Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; Ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tendencia prohibida a los internos y visitantes; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus superiores; Vigilar y resguardar el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al supervisor los hechos irregulares que observa; interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuoso; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos, presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos y es por ello que según revisión del expediente personal se evidencia que no ostenta la condición de funcionario de carrera, si no por el contrario son funciones de extrema seguridad y confianza lo cual encuadra con los cargos de libre nombramiento y remoción. Y así se establece.
En corolario a lo anterior es menester de esta Juez Superior, traer a colación lo establecido en el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública que precisan lo siguiente:
“Artículo 21.,…omissis…También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado,…”

Referente a lo anterior esta Juez Superior que aun si el cargo no está catalogado expresamente como de alto nivel o de confianza, esto no significa que necesariamente se trate de un cargo de carrera. Se debe atender a las labores o tareas asignadas al cargo, para determinar su naturaleza, en concordancia con la definición que señala la Ley del Estatuto de la Función Pública en los artículos ut supra mencionados. En tal sentido la administración preciso que el cargo ocupado por el ciudadano recurrente llenaba los extremos legales que delimitan la confianza y el alto grado de seguridad inherente al mismo y por tanto justifica plenamente su retiro de la administración. Y así se establece.

Así las cosas, resulta imperioso para este Tribunal citar la Sentencia Nº 765 de fecha 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

“…dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado,… ”

En consecuencia, este Juzgado Superior al evidenciar el ciudadano Cosme Alexander Escalona Prieto, hoy querellante, ocupaba el cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional constató que el querellante desempeñaba funciones propias de un cargo de confianza, para el momento de su remoción. Así se declara.
Con respecto al alegato de la parte recurrente sobre el vicio de ilegalidad por cuanto que la notificación de la Resolución Nº 58 emitida por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, el cual le fue notificado con el oficio Nº CAL Nº 26028 de fecha 21 de diciembre de 2001, toda vez que a su decir la misma tiene un vicio de forma al no señalar la fecha de la resolución, en tal sentido es menester señalar que demostrado como fue que el cargo del ciudadano recurrente es un cargo de libre nombramiento y remoción por lo que resulta improcedente pronunciarse sobre el vicio de ilegalidad, y así se decide.
En corolario a las anteriores consideraciones resulta forzoso para esta Juez Superior pronunciarse sobre el fondo de la controversia declarando SIN LUGAR la presente querella funcionarial, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano COSME ALEXANDER ESCALONA PRIETO, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 12.351.964, debidamente asistido por los abogados JOSÉ DEL CARMEN ORTEGA CÁRDENAS y MAC DOUGLAS GARCÍA SALAZAR, venezolanos, mayores de edad, titular de las cédulas de identidad Nros. V- 12.970.193 y V-10.176.412, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 82.952 y 83.027, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA por la nulidad absoluta del acto administrativo Resolución Nº 58 emanada por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Vigilante, siendo notificado el recurrente el día 13 de enero de 2012, a través de oficio Nº CAL Nº 26028 de fecha 21 de diciembre de 2011. En consecuencia, queda FIRME el acto administrativo impugnado.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los trece (13) días del mes de Marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR,

ABG. MORALBA HERRERA
SECRETARIO ACCIDENTAL.
ABG. DEIBY ROJAS

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente decisión.

Exp. Nº LE41-G-2012-000007
MH/ma.-