TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN EL SISTEMA RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 16 de marzo de 2017.
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : J1-1751-2015
ASUNTO : LP01-R-2016-000290

JUEZ PONENTE: Abogado JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO.
RECURRENTES: Abogados IVÁN DE JESÚS TORO DUGARTE y MARÍA JOSÉ TORRES ANGULO, representantes de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de esta Circunscripción Judicial
DEFENSA: Abogada MARÍA ISABEL ODUBER CAMACHO, defensora pública tercera con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.
ENCAUSADO: G.J.C.R. (adolescente).
VICTIMA: ROBERT DAVID GAVIDIA BRICEÑO.
DELITO: ROBO AGRAVADO.

Corresponde a esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha nueve de septiembre de dos mil dieciséis (09/09/2016), por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y María José Torres Angulo, con el carácter de Fiscal Provisorio el primero y Fiscal Auxiliar la segunda adscritos a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha ocho de agosto de dos mil dieciséis (08/08/2016), y publicada en extenso en fecha treinta de agosto de dos mil dieciséis (30/08/2016), mediante la cual absuelve de responsabilidad penal al adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) por la presunta comisión del delito de Robo Agravado y lo condena por la presunta comisión del delito de Robo Propio, a cumplir la sanción de reglas de conducta de estudiar o trabajar por el lapso de dos (02) años, en el caso penal Nº J1-1751-2015, por lo que estando en la oportunidad procesal para decidir, esta Corte Superior lo hace, previo a las siguientes consideraciones:

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha treinta de agosto de dos mil dieciséis (30/08/2016), Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida dictó la decisión impugnada.

Mediante escrito de fecha nueve de septiembre de dos mil dieciséis (09/09/2016), los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y María José Torres Angulo, con el carácter de Fiscal Provisorio el primero y Fiscal Auxiliar la segunda adscritos a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, interpusieron el recurso de apelación bajo examen.

En fecha dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis (18/11/2016) la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente de esta Circunscripción Judicial, fue emplazada del presente recurso, dando contestación en fecha veintidós de noviembre de dos mil dieciséis (22/11/2016).

En fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis (28/09/2016), la abogada María Isabel Oduber Camacho, con el carácter de defensora pública tercera con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, dio contestación al recurso interpuesto.

En fecha cuatro de octubre de dos mil dieciséis (04/10/2016) el tribunal de instancia remitió las actuaciones a la Corte.

En fecha diez de octubre de dos mil dieciséis (10/10/2016) se recibió por Secretaría el presente recurso, dándosele entrada en esa misma fecha, asignándosele la ponencia al juez de esta alzada, abogado José Luis Cárdenas Quintero, siendo devuelto el recurso a los fines de que efectuara las correcciones pertinentes, reingresando el recurso en fecha 18/01/2017.

En fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete (26/01/2017), se dictó auto admitiendo el recurso y se fijó audiencia oral para el décimo día hábil siguiente a las 10:30 a.m.

En fecha quince de febrero de dos mil diecisiete (15/02/2017), se difirió la audiencia oral por ausencia de la Fiscalía y el encausado, a pesar de estar notificados, así como la incomparecencia de la víctima, quien no había sido notificada. Se fijó nuevamente para el noveno día hábil siguiente a las 10:30 a.m.

En fecha tres de marzo de dos mil diecisiete (03/03/2017) se realizó audiencia oral, en la cual se escucharon las partes y esta Alzada se acogió al lapso legal establecido en el penúltimo aparte del artículo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 608-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para dictar la correspondiente decisión.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 al 08 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y María José Torres Angulo, con el carácter de Fiscal Provisorio el primero y Fiscal Auxiliar la segunda adscritos a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, quienes señalaron:

“(Omissis…) ante usted acudo para exponer;

De conformidad con lo previsto en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y estando dentro de la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA, en contra de la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial, a favor del imputado G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley), quien se encuentra debidamente defendido por la Abg. MARÍA ISABEL ODUBER, Defensora Pública Especializada en Responsabilidad Penal del Adolescente de esta entidad.

MOTIVACIÓN DEL RECURSO

ANTECEDENTES DEL CASO

Respetados Magistrados, el Ministerio Público al tener conocimiento de la comisión de un hecho punible, como titular de la acción penal, de conformidad a lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena que se inicie la correspondiente investigación penal.

El día 02 de Noviembre [sic] del 2015, aproximadamente a las 05:00 horas de la tarde, se encontraba el ciudadano ROBERT DAVID GAVíDIA BRICEÑO, en un salón del Instituto Universitario "Antonio José de Sucre" ubicado en el sector Humbolt [sic] de la ciudad de Mérida, cuando de manera intempestiva se presenta el adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley), portando en sus manos un arma blanca tipo cuchillo, exhibiendo el arma al ciudadano ROBERT DAVID GAVIDIA BRICEÑO e indicándole que le entregara su teléfono celular, por lo que la víctima accede y entre el equipo de comunicación, saliendo de las instalaciones universitarias el adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) en veloz carrera hacia la avenida, seguido de cerca por el ciudadano ROBERT DAVID GAVIDIA BRICEÑO, quien observa que va pasando en ese momento una unidad del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas de la sub delegación Mérida, indicándole lo sucedido a los funcionarios, por lo que inmediatamente es interceptado el referido adolescente, realizándole la inspección personal del mismo y localizando en el bolsillo delantero del lado derecho un teléfono celular marca NOKIA, modelo 900, IMEI 359746045546194, por lo que se da inicio al proceso penal.

En fecha 05 de noviembre del 2015, se realiza la audiencia de presentación del adolescente aprehendido, a los fines de resolver la flagrancia ante el Tribunal de Control N" 2 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la cual se acuerda la aprehensión en flagrancia, se precalifica el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal vigente, decreta la medida privativa de libertad y el Procedimiento Abreviado, por lo que en fecha 30 de noviembre del 2015 fue presentada acusación en contra del adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) por el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal vigente, debido a la existencia de suficientes elementos que desvirtuaban la presunción de inocencia del referido imputado.

Es el caso que una vez iniciado el debate de juicio oral y reservado el día 03 de marzo del 2016, la Juez de Juicio admite la acusación por el delito esgrimido por el Ministerio Público, así como todos los medios de prueba presentados, dando inicio al debate de juicio, logrando esta Representación Fiscal mediante la articulación concatenada de todos los medios de prueba, demostrarle a la Juez a quo que el adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) estaba inmerso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano ROBERT DAVID GAVIDIA BRICEÑO, realizándose el día 19 de agosto del 2016, las respectivas conclusiones, indicándole las razones por las cuales el Ministerio Público consideraba que estábamos en presencia del delito por el cual se acusó, siendo sorprendida esta Representación Fiscal con el pronunciamiento de la recurrida al indicar de manera ilógica al dictar dos sentencias en el mismo caso, esbozando; "SENTENCIA ABSOLUTORIA" expresando que el Ministerio Público no logró demostrar el tipo penal señalado en contra del adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) como es el delito de ROBO AGRAVADO, asimismo, dicta "SENTENCIA CONDENATORIA", en contra del adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) ya que indica que a través de los principios de Inmediación, Concentración y Oralidad, concatenado con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, narrados por el Ministerio Público quedó demostrado del acervo probatorio la responsabilidad del adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) en la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto en el artículo 455 del Código Penal vigente, considerando que la tesis de la defensa es acertada, expresando que si bien es cierto el adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) portaba un cuchillo, la victima en la audiencia manifestó que se trataba de un cuchillo pequeño con punta redondeada, que si él se hubiese sentido amenazado lo hubiera sometido, dado que la víctima es cinta negra en artes marciales, estableciendo con tal sentencia "condenatoria", dos años de REGLAS DE CONDUCTA como es estudiar y trabajar.

LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDAMENTA EL PRESENTE RECURSO

PRIMER PARTICULAR

1- Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión,

Ciudadanos Magistrados esta Representación Fiscal quiere indicar las razones por las que considera que existe QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENSIÓN.

Esta Fiscalía del Ministerio Público como PRIMER PARTICULAR de la apelación y con base a lo previsto en el artículo 444 numeral 3° del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción por parte de la juez a quo, de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, el artículo 333 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar, que la recurrida incurrió en el Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión, específicamente lo preceptuado en el artículo 333 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, se puede observar que la norma legal enunciada no fue aplicada en este caso en concreto; y en su efecto se omitió, por lo que lógicamente se desatendió el tenor de lo expresado en dicha norma adjetiva penal, siendo su contenido de manera clara, tergiversando los efectos jurídicos que de la misma emanó con su decisión.

El contenido del artículo 333 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, indica:

Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Según el autor Rivera R. (2013), en su obra indica con relación al mencionado artículo; "Esta situación de cambio de calificación puede ser en dos sentidos: a) in bonus en cuyo caso se advierte que la nueva calificación es más benigna; b) in peius cuando se trata de agravación de la calificación. En ambos casos el juez debe advertir a las partes de tal situación jurídica. Las partes tiene [sic] derecho a pedir la suspensión del juicio para preparar su defensa. Es un derecho y no una concesión del juez"1

1 Rivera R (2013) Código Orgánico Procesal Penal comentado Librería J. Rincón Primera reimpresión. Barquisimeto Pag. 361.

Siendo pues dicha norma adjetiva penal de carácter taxativa, imperativa y de orden público, la misma no puede ser derogada por la voluntad de los particulares a los cuales van dirigidas, menos aún puede ser relajada por la juez, ya que es de estricto cumpliendo por el Tribunal, en el caso en concreto se puede evidenciar del contenido de las actas procesales en el desarrollo del debate, que en ningún momento la recurrida anunció o advirtió el cambio o nueva calificación jurídica, por tales razones, el Tribunal a quo omitió el texto integro de dicha norma, no advirtiendo a las partes el cambio de Calificación jurídica de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal vigente y por el cual fue acusado el adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley), por el de ROBO GENÉRICO previsto en el articulo 455 del Código Penal vigente, cuya omisión y quebrantamiento de la norma adjetiva penal causó indefensión al Ministerio Público, al cambiar la calificación por una más benigna, aunado al hecho de imponer una sanción que menosprecia el Principio [sic] de Proporcionalidad [sic].

Con relación a dicha norma adjetiva penal, existe suficiente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la que advierte a los jueces la aplicación del contenido del articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y en el caso en concreto la Juez de Juicio N° 1 de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Mérida; omitió la aplicación de dicha norma, por tales razones, citaremos algunas sentencias.

Con respecto a la transgresión de la norma adjetiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 902 de fecha 06/07/2009 siendo su ponente el magistrado Francisco Carrasquera, ha indicado:

El juez de juicio no puede proceder a realizar el cambio de calificación del delito contenido en la acusación fiscal sin realizar la advertencia previa a las partes a fin que tengan la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio, o de formular alegatos en relación a la nueva calificación.
(...)
El juez de juicio viola los derechos del debido proceso y la defensa lanío del imputado, la víctima como del Ministerio Público, cuando procede a realizar el cambio de calificación del delito contenido de la acusación fiscal sin realizar la advertencia previa a las partes a fin de que tengan la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio, o de formular alegatos en relación a la nueva calificación.

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 811 de fecha 11/05/2005 siendo su ponente el magistrado Eduardo Cabrera Romero, indica; "El juez puede cambiar la calificación jurídica, siempre y cuando lo advierta al acusado", por lo que se puede inferir en el caso en particular, la Juez a quo en ningún momento hizo la salvedad y anunció que iba a realizar el cambio de calificación de Robo Agravado al de Robo Genérico.

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 231, de fecha 23/05/2006, exp. C06-0070 cuyo ponente es la magistrada Miriam Morandy Mijares, indica con relación a la omisión realizada por la Juez a quo, lo siguiente:

(...)
Ahora bien, en el presente caso el juez de juicio sí advirtió a las partes el cambio en la calificación pero no les informó acerca de la posibilidad que tenían de pedir la suspensión del juicio, tal omisión produjo la violación de los derechos de (os ciudadanos acusados, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Además tal infracción no fue advertida por la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas cuando resolvió el recurso de apelación.
Si el juez de juicio no cumple con lo dispuesto en el artículo 350 (333) del Código Orgánico Procesal Penal, no puede condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en la acusación fiscal, tal y como lo establece el articulo 363 (346) del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez de juicio, como lo ordena el citado articulo 350 (333). Lo contrario implicaría someter al acusado a una defensa incierta, pues mientras el juez no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada.
En consecuencia, la Sala Penal ANULA el fallo pronunciado...

En este mismo orden de ideas, la referida Sala de Casación Penal mediante sentencia 641 de fecha 10/12/2009 cuya ponencia fue realizada por el magistrado Héctor Coronado Flores, expresa:

El juez de juicio tiene la posibilidad de advertir un cambio de calificación jurídica cuando así lo considere, facultad esta que está igualmente supeditada al cumplimiento de ciertas condiciones por parte del juez, a los fines de garantizar y resguardar el derecho a la defensa y de la igualdad de todos los actores del proceso.

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 070 de fecha 02/03/2010 mediante ponencia de la magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indica:

El juez de juicio, terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho, podrá advertir un posible cambio de calificación jurídica para que el acusado declare nuevamente y para que las partes sí así lo pidieran, puedan solicitar la suspensión del juicio, ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Por las razones antes expuestas, en base a la norma taxativa y a las sentencias citadas, es que esta Representación Fiscal puede expresar en su recurso, la vulneración evidente de la norma jurídica adjetiva y del debido proceso, contenida en el artículo 333 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, probándose por consiguiente, el quebrantamiento de la norma procesal por la omisión por parte del Tribunal, al no advertir a las partes, entre estos, al Ministerio Público, el cambio de calificación del delito contenido en la acusación fiscal, el cual era "ROBO AGRAVADO", por una nueva calificación jurídica por la que condena al adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) siendo éste el delito de "ROBO GENÉRICO", cabe recalcar que corresponde la advertencia del cambio de calificación jurídica, cuando el sentenciador observe cualquier circunstancia que le permita considerar el apartarse de la calificación jurídica que se le ha dado al hecho por parte del Ministerio Público, aún cuando se trate de una nueva calificación jurídica que favorezca al imputado (como en el presente caso), o de un mismo tipo penal, pero con diferente grado de participación, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional y de Casación Penal. En efecto, cualquier modificación por el cambio en la calificación jurídica, genera diferentes argumentos de imputación y de defensa, motivo por el cual, en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de prepararse para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador. El no hacer esta advertencia, aun en casos en que favorezcan al imputado con el cambio de calificación jurídica, representaría que ei proceso se realizó con violación del debido proceso y al derecho a la defensa, negándose la oportunidad a las partes de presentar nuevos elementos de prueba, que le permitan demostrar (en el caso del Ministerio Público) o desvirtuar (en el caso de la defensa) esa nueva calificación jurídica.

De lo antes expuesto, es evidente que la actuación realizada por la Juez a quo, dejo [sic] en total indefensión a esta..Representación Fiscal, por consiguiente, la misma vulneró flagrantemente el Debido Proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por ende vulneró la tutela judicial efectiva preceptuada en el artículo 26 de la carta magna, tal y como lo indica la sentencia N° 206 del 15 de febrero del 2001 de la Sala Constitucional en la que reitera la importancia de la garantía constitucional del debido proceso y su vinculación con el respeto de las formas esenciales de los procesos judiciales, como expresión de la garantía del derecho fundamental de la defensa en juicio, por lo que relaciona el articulo 26 constitucional con el artículo 49, al definir el debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva, siendo esa la noción a la que alude el artículo 49 constitucional, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

SEGUNDO PARTICULAR

1.- Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Ciudadanos Magistrados esta Representación Fiscal quiere indicar las razones por las que considera que existe VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA.

La Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de esta entidad, como SEGUNDO PARTICULAR de la apelación y con base a lo previsto en el artículo 444 numeral 5° del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que la juez a quo, incurrió en la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente lo preceptuado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal vigente.

En el caso en particular, la recurrida expresa en su decisión que la víctima {ROBERT DAVID GAVIDIA BRICEÑO), indicó que el adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) portaba un cuchillo, el cual se trataba de un cuchillo pequeño con punta redondeada, que si él se hubiese sentido amenazado lo hubiera sometido, dado que la víctima es cinta negra en artes marciales, por esta razón, considera la juez a quo que no se puede condenar al adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) por el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, condenando al referido imputado por el delito de ROBO GENÉRICO previsto en el artículo 455 del Código Penal, ya que el hecho no fue probado por el Ministerio Público.

Ahora bien, el delito de ROBO GENÉRICO, se encuentra tipificado en el artículo 455 del Código Penal vigente y el mismo indica lo siguiente:

Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, (...) lo subrayado es nuestro

Así mismo, el delito de ROBO AGRAVADO, se encuentra establecido en el artículo 458 del Código Penal vigente y el mismo indica lo siguiente:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o sí, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual,... lo subrayado es nuestro

Entendiéndose la violencia que expresa el artículo 455 del Código Penal vigente, tanto la vis absoluta (violencia física) como la vis compulsiva (violencia psíquica), con relación a dichos términos el autor Grisanti A. (2006)2, indica la violencia física consiste en aniquilar la resistencia de la víctima y la violencia psíquica, estriba en la amenaza de graves daños inminentes contra las personas o cosas.
2 Grisanti A. (2006] Manual de Derecho Penal. Vadell Editores. Decimonovena edición. Caracas. Pag 268

Ahora bien, con respecto a los elementos constitutivos del tipo penal del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el autor Grisanti A. (2006), en su obra Manual de Derecho Penal, parte especial, indica:

Las agravantes del robo son alternativas, vale decir, basta una de ellas para agravar el robo.
(...)
En opinión común que por armas debe entenderse tanto las propias cuanto las impropias; es decir, las específicamente destinadas al ataque o defensa de las personas, y los objetos que, fabricados con otro fin, son idóneos para matar o lesionar.
Para que rija esta agravante, es menester que haya un nexo indudable entre el uso del arma, como medio intimidante (amenazas a la vida) y el apoderamiento, como fin.

Del mismo modo, el diccionario de la Real Academia Española, indica que "intimidar" significa "causar o infundir miedo", "inhibirse".

En el caso en particular, cuando el adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) exhibe el arma blanca a la víctima ROBERT DAVID GAVIDIA BRICEÑO, a los fines de despojarlo de su teléfono, ¿no esta [sic] utilizando dicha arma blanca para intimidar a la víctima?, de acuerdo al autor Maldonado P. (2015)3 refiere la sentencia N° 168 de fecha 23/04/2007 de la Sala de Casación Penal e indica que es importante esta sentencia porque trae a colación el tipo de arma, dentro de estas circunstancias, tanto la Ley especial como en el Código Penal se encuentra la de haberse cometido el Robo "a mano armada" o esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma, pero tal agravante no obsta para que se aplique al culpable del hecho de la pena. La circunstancia de utilizar un arma para intimidar a la persona y así apoderarse de la cosa mueble de esta, si bien agrava el delito de robo, el porte ilícito de esa arma constituye otro delito independientemente de los delitos del robo y porte ilícito de arma.

3 Maldonado P. (2015) Coméntenos del Código Penal. Livrosca. Caracas. Pag. 35B

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 458, de fecha 19/07/2005, define el delito de Robo Agravado, de la siguiente manera:

El Robo Agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos v graves, debido a la violación de los derechos de_ libertad, de propiedad y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido ai perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho aja propiedad, libertad-, individual, integridad física v la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas.

De la misma manera, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 068 de fecha 05/04/2005, cuyo ponente es el magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, indica las características del ROBO, expresando lo siguiente:
(...)
Como lo ha expresado esta Sala en distintas oportunidades, el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida (Sentencia Nros. 214 del 2-05-02 y 460 del 24-11-04). En el ámbito subjetivo, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena.
Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre vis absoluta (violencia física) o vis compulsiva (violencia psíquica). Como lo expresan los doctores GRISANTI AVELEDO y GRISANTI FRANCESCHI, en su obra "Manual de Derecho Penal, Parte Especial" (Mobil-Libros, Caracas, 1989, pág, 267), la diferencia entre violencia física y violencia moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que mediante la primera la víctima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, pues resulta físicamente dominada por su agresor, en cambio, mediante la segunda el sujeto pasivo consiente, aun cuando presionado por la amenaza de un mal inminente y grave.
La violencia puede realizarse sobre la victima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad.

Se puede continuar mencionando el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al tipo penal de ROBO, en la que se puede referir la Sentencia N° 435 de fecha 08/08/2008 cuyo ponente el magistrado Eladio Ramón Aponte, indica: (...)

De este modo, la indebida aplicación de la norma penal ocurre cuando el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo lo aplica incorrectamente al caso, lo que deriva en una evidente contradicción entre la conducta tipificada y las circunstancias de hecho y derecho expuestas en la sentencia.
(…9
... en el tipo penal general que corresponde al delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ¡legítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la victima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias utilizadas para ello, por lo que no puede condicionarse su materialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más aun cuando esta sea susceptible de ser ocultada, alterada o destruida por el autor o su cómplice.

En este mismo orden de ¡deas, Pérez E. (2014) en su obra, define como errónea aplicación de la norma jurídica; "se produce cuando el tribunal determina correctamente la norma aplicable al caso a partir de la correspondencia de su supuesto de hecho o hipótesis con los hechos que considera probados, pero en lugar de aplicar la consecuencia jurídica o sanción de dicha norma, aplica otra. Por esta razón, hay quien dice que la errónea interpretación es una simple variante de la falta de aplicación de una norma jurídica pues, en definitiva, la norma escogida no resulta correctamente aplicada'"4.

4 Pérez E. (20141 La Sentencia Definitiva en el Proceso Penal. Vadell Editores 2da. Edición. Caracas. Pag. 44

Según el autor Maldonado P. (2015) en su libro Comentarios del Código Penal, refiere que el delito de robo se consuma en el momento en que se hace efectiva la amenaza o la violencia, consiguiente a la sustracción o apoderamiento de la cosa (no puede calificarse de frustrado), la posesión de la cosa no necesita que sea definitivo, es suficiente que adquiera el bien aunque sea momentáneamente, es decir, puede ser el mismo lugar donde el delito se consume, así lo explica la doctrina italiana, también se afirma que, la inmediación de la violencia o la amenaza entre la sustracción o apoderamiento y esa violencia o amenaza, debe existir una unión psicológica y temporal, de modo tal que represente una acción compleja y unitaria, como aquí se dice es toda la complejidad del hecho criminoso. Asimismo, refiere el autor que se trata de un robo más grave que la jurisprudencia española ha denominado asalto a persona, por el mayor peligro que se presenta este robo a la libertad individual. En Venezuela muchos jueces han incurrido en el error de tipificar hechos de robo propio o impropio tomando en cuenta la violencia en esta figura mas agravada de robo, por la falta de análisis de la violencia como ataque grave a la libertad individual. Ahora la amenaza y el temor grave a la vida puede surgir o tener lugar sin necesidad de que exista un arma típica, ya que con cualquier otro objeto los agentes pueden ejercer acción que ponga en peligro la libertad individual de la víctima5.

5 Maldonado P. (2015) ídem. Pag. 357

Por las razones antes expuestas, en base a la doctrina jurídica y las sentencias esgrimidas, esta Representación Fiscal señala en el presente recurso, la errónea aplicación de la norma jurídica por parte de la juez a quo, en base a la no aplicación del artículo 458 del Código Penal vigente, en el presente caso, el cual tipifica el delito de ROBO AGRAVADO, cuyo delito sea cometido con violencia, amenaza a la vida, a mano armada como en el caso en concreto, si bien es cierto la víctima en su deposición ante el Tribunal expresó, que practica artes marciales y que el adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) portaba en sus manos un arma blanca del tipo cuchillo, éste no se sintió amenazado, se puede traer a colación que la norma sustantiva penal es precisa, por lo que en ninguna parte del contenido de la misma, indica que quedan exceptuados de la aplicación del delito de Robo Agravado, las víctimas o las personas que practican artes marciales, donde el Tribunal de Juicio realiza un vicio de falso supuesto de hecho, cuando da por probado hechos que no tienen asidero en prueba alguna, al considerar que la víctima no se sintió amenazada, por ser éste experto en artes marciales, olvidándose la juez que no sólo existe la violencia física, sino también la violencia psicológica, ya que en este caso en particular, la violencia psicológica deriva de la intimidación que el adolescente realiza exhibiendo el arma blanca y exigiendo la entrega del objeto, siendo el mismo desprendido de la esfera patrimonial de la víctima, del mismo modo se observa la existencia de la Relación de Causalidad en el presente caso, ya que al ser exhibida el arma blanca, se puede considerar la existencia del hecho intimidatorio de amenaza por parte del adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) para lograr despojar a la víctima (ROBERT DAVID GAVIDIA BRICEÑO) de su teléfono celular, cuya arma blanca fue confirmada su existencia por parte de la victima en su testimonio, siendo posteriormente aprehendido éste en poder del aparato de comunicación, obviando la juez a quo en el presente caso, la Relación de Causalidad existente entre la acción ejercida por G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) y su resultado (despojar a la víctima del objeto), ya que la juez sólo valora una parte de la prueba testimonial del ciudadano ROBERT DAVID GAVIDIA BRICEÑO, de manera ilógica, se contradice, y "como contenido de la motivación de la sentencia, es necesario que sea discriminada el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de éstas" (Héctor Manuel Coronado Flores, fecha 04/05/2006 Sentencia N° 186 Sala de Casación Penal), observándose que valora parcialmente la testimonial para indicar que no fue un Robo Agravado y de la misma manera la toma como plena prueba, para indicar en su decisión que la víctima manifestó que ciertamente existió un arma blanca y luego al contrastarla de manera general no la toma en cuenta, debido que infiere que la víctima no se sintió amenazada, apartándose del delito imputado y por el cual acusó el Ministerio Público, siendo sorprendida esta Representación Fiscal cuando luego que realiza las conclusiones, la recurrida aplica el artículo 455 del Código Penal vigente del delito de ROBO GENÉRICO.

TERCERA [sic] PARTICULAR

1.- Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

Ciudadanos Magistrados esta Representación Fiscal quiere indicar las razones por las que considera que existe CONTRADICCIÓN O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

Esta Representación del Ministerio Público de esta entidad, como TERCER PARTICULAR de la apelación y con base a lo previsto en el articulo 444 numeral 2° del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que la juez a quo, incurrió.en la violación del debido proceso al generar una inseguridad jurídica al contradecir su decisión, al indicar en su sentencia que el adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) es "ABSUELTO" por el delito de Robo Agravado y del mismo modo indica, que el referido adolescente es "CONDENADO" por el delito de Robo Propio.

Según Sentencia N° 163 de la Sala de Casación Penal de fecha 25/04/2006 cuya ponente es la magistrado Miriam Morandy Mijares, indica "debe entenderse por motivación, la exposición que el juzgado ofrece a las partes como solución a la controversia y debe tratarse de una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables", así mismo, en Sentencia N° 427 de fecha 05/08/2008, la misma magistrada indica "Cuando se alega el vicio de inmotivación o la falta de motivación de un fallo, se debe entender que este es un vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia".
Considerando las sentencias aludidas y en base al fallo dictado por el Tribunal, esta Representación Fiscal considera que la recurrida incurre en la contradicción y la ilogicidad en su decisión, ya que si bien es cierto, de conformidad a lo establecido en el articulo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tratarse de adolescentes, los juicios en los Tribunales de responsabilidad penal de adolescentes son juicios educativos, con la decisión esgrimida por el Tribunal de Juicio, la misma no es clara e inentendible, ya que genera de tal decisión una inseguridad en el adolescente, porque genera la duda, o fue absuelto, o fue condenado.

De lo antes expuesto, es evidente que la actuación realizada por la Juez a quo, dejo una inseguridad jurídica, por consiguiente, la misma vulneró flagrante mente el Debido Proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por ende vulneró la tutela judicial efectiva preceptuada en el artículo 26 de la carta magna, al contradecirse la recurrida en su decisión, al indicar en la sentencia que "Absuelve" por el delito de Robo Agravado y "Condena" por el delito de Robo Propio al adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley).

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

De conformidad con lo pautado en el artículo 445 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo:

1- Acusación presentada en fecha 30 de noviembre del 2015, en la cual el Ministerio Público presentó formalmente su acto conclusivo de acusación, en contra del adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) por el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, prueba en la cual se evidencia el tipo penal por la cual fue acusado el referido adolescente.

2.- Acta de Audiencia de Inicio de Juicio de fecha 03 de marzo del 2016, realizada ante el Tribunal de Juicio N° 1 de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la que la juez a quo admite la acusación en contra del adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley)por el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal.

3.- Las actas que conforman la causa J01-1751-15, llevada por ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 1 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, específicamente las actas del desarrollo del debate de Juicio Oral y Público, en la que se evidencia el incumplimiento de lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya que en ningún momento durante el desarrollo del debate de juicio oral y reservado la juez a quo anunció el cambio de calificación, siendo dichas actas en su orden; de fecha 17/03/2016 contenida en los folios 118 y 119, fecha 31/03/2016 riela en folios 131 al 133, fecha 07/04/2016 en los folios 138 al 139, fecha 14/04/2016 folios 141 al 143, fecha 03/05/2016 folios 150 al 151, de fecha 05/05/2016 en los folios 152 -153, de fecha 23/05/2016 folios 158 al 159, en fecha 31/05/2016 folios 162 al 163, fecha 27/06/2016 folios 165 al 166, fecha 08/07/2016 folios 170 al 172, de fecha 25/07/2016 folios 177 y 178, fecha 08/08/2016 folios 180 y 181 y de fecha 19/08/2016 folios 182 al 185.

4.- Acta de fecha 19 de agosto del 2016, donde aparece plasmada la decisión recurrida, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la que indica la "SENTENCIA ABSOLUTORIA" por el delito de ROBO AGRAVADO y en la misma esboza una "SENTENCIA CONDENATORIA" por el delito de ROBO GENÉRICO en contra del adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley), vulnerando el Debido Proceso del referido imputado, al emitir dos sentencias por el mismo hecho, en el que "ABSUELVE" y "CONDENA", generando de tal acción la inseguridad jurídica y la violación a la tutela judicial efectiva.

5.- Auto de fundamentación de la sentencia de fecha 30 de agosto del 2016, en la que la juez a quo indica en su decisión; "SENTENCIA ABSOLUTORIA" por el delito de ROBO AGRAVADO y en la misma esboza una "SENTENCIA CONDENATORIA" por el delito de ROBO GENÉRICO en contra del adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley).

PETITORIO.
Por los argumentos esgrimidos, esta Representación Fiscal solicita a Ustedes, honorables magistrados integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones, declaren CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA y por consiguiente declaren la NULIDAD de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 19 de agosto del 2016 y fundamentada en fecha 30 de agosto del 2016, mediante la cual ABSUELVE al adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) por el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el articulo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal y de manera irrazonable lo CONDENA por el delito de ROBO GENÉRICO previsto en el artículo 455 del Código Penal vigente, cometido en perjuicio del ciudadano ROBERT DAVID GAVIDIA BRICEÑO, por las razones legales antes expuesta [sic], solicitamos ORDENE la celebración del nuevo juicio oral y público ante otro tribunal distinto al que conoció, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 12 al folio 14 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación suscrito por la abogada María Isabel Oduber Camacho, con el carácter de defensora pública tercera con competencia en el sistema penal de responsabilidad del adolescente, en el cual indica:

“(Omissis…) me dirijo ante su competente autoridad para presentar de conformidad con lo establecido en ¡os articulo 608 y 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, el cual fuera interpuesto por la Fiscalía Segunda (fe/ Ministerio Público, presentada en fecha 09 de septiembre del año 2016 por las razones de hecho y de derecho que a continuación expongo:

DE LOS HECHOS:

El adolescente do autos fue aprehendido en virtud del hecho ocurrido el día 02-11-2015, cuando funcionarios adscritos al CICPC SUB DELEGACIÓN MERIDA, a bordo de una unidad identificada con la matrícula P-30333 ubicados específicamente en final de la avenida Las Américas con prolongación avenida Los Próceres, entrado al Instituto Tecnológico Antonio José de Sucre, cuando sorpresivamente fueron abordados por un ciudadano quien desesperadamente les manifestó estar persiguiendo a un sujeto quien a escasos minutos le había robado un teléfono celular marca NOKIA do color blanco bajo amenaza de muerte con un cuchillo señalando al ciudadano en cuestión (el adolescente de autos) quien para el momento vestía suéter manga larga de color negro, con gorro y con un cordón naranja pantalón blue Jean y zapatos deportivos de color rojo, así mismo observando que dicho ciudadano iba a veloz huida en sentido de la avenida Los Próceres por lo que rápidamente procedieron a la persecución, dándole alcance al ciudadano en cuestión específicamente frente al estacionamiento de autobuses de expresos Mérida por lo que de inmediato fue interceptado, dándole la voz de alto procediendo a detenerlo preventivamente y preguntándole si ocultaba entre sus ropas o adherido a su cuerpo alguna arma, sustancia objeto que lo involucrra en un hecho punible no contestando nuda por lo que acto seguido amparados en el artículo 191 del COPP, fue inspeccionado e! ciudadano en cuestión localizándole en el bolsillo derecho un teléfono móvil celular de color blanco marca NOKIA, MODELO 900, el cual fue reconocido por la víctima como de su propiedad, al continuar con la revisión del adolescente de autos solo se le localizo [sic] además su cédula de identidad laminada motivo por el cual quedo [sic] aprehendido y puesto a la orden del despacho fiscal correspondiente previo leerle los derechos previstos en el ordenamiento jurídico."

La Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público por los hechos antes narrados atribuyó al acusado la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del CÓDIGO PENAL y sancionado en el articulo 620 de la ley que rige la materia; y de conformidad con lo previsto en al articulo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentó verbal y detalladamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos imputados al adolescente de marras, a quien acusó formalmente, solicitó que la sanción a aplicar fuese la imposición de la medida privativa de libertad por el lapso de seis (06) años de conformidad con lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Sin embargo durante el debate bajo los principios rectores del Código Orgánico Procesal Penal y respetando los derechos contenidos en el ordenamiento jurídico venezolano, solo fue acreditada la comisión del delito de ROBO PROPIO previsto en el artículo 455 del Código Penal en perjuicio del ciudadano Robert Gavidia, por cuanto el ministerio público no demostró la circunstancia agravante.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO:

Primero: quebrantamiento u omisión do formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión:

Considera la defensa que la Juzgadora por los principios y garantías fundamentales que le otorgan los artículos 7, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 16, 17, 18 el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia, con los artículos 640, 513, 544 y 546 de la Ley Orgánica Para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra en potestad de cambiar la calificación jurídica planteada por el Ministerio Público, tomando en cuenta el acorve probatorio, las pruebas apreciadas conforme las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, pudiendo anunciar el cambio de calificación solo en caso de que la misma fuese una calificación más grave, para lo cual la Defensa hubiese requerido la suspensión del debate de juicio oral y reservado para poder preparar la defensa y promover nuevas pruebas, pero tomando en cuenta que la Juzgadora sustituyó la calificación por una más benigna, no se quebrantó el derecho a la Defensa, que es el fin del contenido del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

No puede esta Defensa Pública bajo ningún precepto estar de acuerdo con esta denuncia que sustente la apelación formulada por la Representación Fiscal, puesto que los supuestos de hecho de las normas que a continuación se transcriben para su observación y análisis minucioso al ser concatenados con la declaración realizado por la víctima en sala de audiencia ilustra en detalle la conducta desplegada por mi defendido el adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley), suficientemente identificado en autos, la cual no se subsume con lo previsto en el artículo 458 del Código Pena! venezolano el cual es del tenor siguiente... "Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas, muy por el contrario continuando en este orden de ideas, se puede constatar que la aplicación del precepto contenido en el artículo 455 del mismo texto normativo, el cual señala que… “Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que se le entregue un objeto mueble o a otra persona presente en el lugar del delito a que se le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años”… es el tipo penal que se adecua y que la Juez aquo [sic] consideró procedente su calificación ante la evidente materialización de un hecho punible y la necesidad de resarcimiento del daño causado a la víctima pero sobre todo con el fin de aplicar una sana administración de justicia y la negativa e improcedente situación de impunidad que pudiera generarse al no demostrar el ministerio publico [sic] la comisión del delito de robo agravado.

Ratificando lo antes señalado, es de suma importancia hacer de su conocimiento que en la sala de audiencias, durante el debate de juicio oral y reservado se escuchó a la víctima Robert Gavidia, quien previo juramento de ley depuso lo siguiente, "ese día yo estaba en el aula de ciase. Yo doy clase en el Instituto y tenía el teléfono encima de la mesa, yo lo tenía conectado, yo estaba corrigiendo unos exámenes y entro el joven con un arma, con un cuchillo y me dijo déme el teléfono, yo ib dije agárrelo, lo agarró y salió caminando. El no me amenazó, el agarro el teléfono y salió caminando normal, lo agarraron unos funcionarios porque ahí mismo pasaba una patrulla. La víctima ya señalada, a preguntas realizadas por la Defensa respondió sin contradicciones y con seguridad lo siguiente. No sentí temor, no me agredió. El joven se fue normal sin correr. Asumí que el joven no estaba en sus cabales. A preguntas del tribunal respondió: El joven pidió sólo el teléfono y él tenia un gorrito... lo tome con calma no me sentí amenazado soy cinta negra en artes marciales si me hubiera sentido amenazado hubiese aplicado las técnicas para someterlo y lo hubiera sometido.

El dicho de la víctima es contundente, por ser además de la víctima, la única persona que presenció el hecho punible objeto del debate y es importante resultar que señalo que "nunca se sintió amenazado, no fui victima de violencia, no fue agredido”, es decir, la acción siempre estuvo dirigida al objeto, el cual mi defendido tomó sin violencia, ni amenazas, situación esta que no encuadra dentro del tipo penal de robo agravado, planteado por el Ministerio Público el cual se caracteriza por ser un delito pluriofensivo, que atenta no solo contra el bien jurídico tutelado por la norma como lo es la propiedad de un objeto sino contra la vida el bien mas preciado por el ser humano.

DE LA APELACIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta defensa solicita de esa honorable Corte de Apelaciones SEA DECLARADO SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de fecha 19-08-2016 y fundamentada en fecha 30-08-2016, y en su lugar sea ratificada dicha decisión (Omissis…)”.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha ocho de agosto de dos mil dieciséis (08/08/2016) el Juzgado Primero de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente publicó sentencia, cuya dispositiva indica:

“(Omissis…)
DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden Este [sic] Tribunal en funciones de Juicio Nº 01 de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando [sic] Justicia [sic] en Nombre [sic] de la República por Autoridad [sic] de la Ley decide: PRIMERO: Absuelve de responsabilidad penal al adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley), POR EL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 602 letra e de la Ley que rige la materia.
SEGUNDO: CONDENA al adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley), POR LA COMISION [sic] COMO AUTOR DEL DELITO DE ROBO PROPIO PREVISTO EN EL ARTICULO [sic] 455 DEL CODIGO [sic] PENAL A CUMPLIR LA SANCION [sic] DE REGLAS DE CONDUCTA de estudiar o trabajar de acuerdo a sus aptitudes vocacionales POR EL LAPSO DE DOS (02) AÑOS, dicha sanción será ejecutada por el Tribunal de Ejecución de esta Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida quien deberá designar el especialista encargado de la supervisión de las medidas antes señalada [sic] la cual se encuentra establecida en el artículo 620 letra “b” de la Ley que rige la materia
TERCERO: Una vez firme se ordena remitir las actuaciones al Tribunal de Ejecución de esta Sección Penal de Adolescentes a los fines de que ejecute la medida antes señalada y designe el especialista encargado de la supervisión y orientación de la misma.
CUARTO: Se declara la cesación de la medida cautelar impuesta al adolescente por ante este Tribunal de juicio Nº 01 de esta Sección Penal de Adolescentes, en fecha 02 de febrero de 2016, es decir, las medidas establecidas en el artículo 582 letras b, c y f de la Ley que rige la materia, es por lo que se ordena oficiar al Cuerpo de Alguacilazgo dejando sin efecto la medida cautelar de presentación periódica.
CUARTO: En atención al principio Constitucional de gratuidad de la Justicia no se condena al pago de las costas procesales de conformidad al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
QUINTO: SE DEJA CONSTANCIA QUE EN FECHA 19 DE AGOSTO EL TRIBUNAL ORDENO [sic] NOTIFICAR A LA VICTIMA [sic] DE LA DECISION [sic] DE LA MISMA FECHA, de la cual quedaron notificadas en sala de audiencias las partes presentes.
SEXTO: se ordena notificar a las partes del contenido de la publicación del texto completo de la sentencia por ser publicada, fuera del lapso legal establecido en el artículo 605 de la Ley que rige la materia. Así se decide.
Dada, sellada, firmada y refrendada en Sala de audiencia del Tribunal de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida a los treinta (30) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (30-08-2016) [Omissis…]”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a esta Superior Instancia emitir pronunciamiento de ley ante el recurso de apelación de sentencia interpuesto en fecha nueve de septiembre de dos mil dieciséis (09/09/2016), por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y María José Torres Angulo, con el carácter de Fiscal Provisorio el primero y Fiscal Auxiliar la segunda adscritos a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha ocho de agosto de dos mil dieciséis (08/08/2016), y publicada en extenso en fecha treinta de agosto de dos mil dieciséis (30/08/2016), mediante la cual absuelve de responsabilidad penal al adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) por la presunta comisión del delito de Robo Agravado y lo condena por la presunta comisión del delito de Robo Propio, a cumplir la sanción de reglas de conducta de estudiar o trabajar por el lapso de dos (02) años, en el caso penal Nº J1-1751-2015.

Como preámbulo, es menester señalar que el acto impugnatorio del recurrente deberá sustanciarse conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum, consagrado en el artículo 432 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, por lo que con base en ello, esta Alzada realiza el pronunciamiento respectivo.

Asimismo, debe advertirse que no le está dado a esta Superior Instancia valorar directamente el acervo probatorio, pues esta es una potestad exclusiva del juez de juicio en virtud del principio de inmediación, por lo que esta Corte no puede subrogarse tales funciones en la resolución del recurso de apelación interpuesto, así como tampoco, y por idénticas razones, podría establecer hechos distintos a los establecidos por la instancia. Sin embargo, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 200 de fecha 30 de mayo de 2016, con ponencia del Magistrado Juan Luis Ibarra Verenzuela, esta Corte de Apelaciones sí se encuentra facultada para revisar el material probatorio con el fin de comprobar la suficiencia y logicidad de las conclusiones derivadas del mismo, situación que se determina a través del conjunto de razonamientos críticos y valorativos en los cuales el juez de la causa apoyó su decisión.

Efectuadas las anteriores precisiones, observa esta Alzada del escrito recursivo que la parte recurrente fundamenta su actividad en lo dispuesto en los numerales 2, 3 y 5 del artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en primer lugar, el quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión, específicamente en relación al artículo 333 del mismo texto adjetivo penal, en segundo término, delata la violación de la ley por errónea aplicación de los artículos 455 y 458 del Código Penal, y en tercer lugar, denuncia la presunta contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, bajo los siguientes argumentos:

- Que, en relación a la primera denuncia, la parte apelante delata que la recurrida “incurrió en el Quebrantamiento [sic] u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión, específicamente lo preceptuado en el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal”, al presuntamente omitir el a quo aplicarla, “tergiversando los efectos jurídicos que de la misma emanó con su decisión”, por lo que al ser una norma de “carácter taxativa, imperativa y de orden público, la misma no puede ser derogada por la voluntad de los particulares… menos aún puede ser relajada por la juez”, y en el caso concreto se evidencia de las actas procesales que “en ningún momento la recurrida anunció o advirtió el cambio o nueva calificación jurídica… no advirtiendo a las partes el cambio de calificación jurídica de ROBO AGRAVADO …por el de ROBO GENÉRICO”, lo que -en su criterio- le causa indefensión al Ministerio Público “al cambiar la calificación por una más benigna, aunado al hecho de imponer una sanción que menosprecia el Principio de Proporcionalidad”. Considera que “cualquier modificación por el cambio en la calificación jurídica, genera diferentes argumentos de imputación y de defensa, motivo por el cual, en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de prepararse para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador”, y al no haberlo hecho el a quo genera una total indefensión y por consiguiente, vulnera flagrantemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

- Que, en relación a la segunda denuncia, la parte recurrente denuncia que el a quo incurre en “violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica”, específicamente los artículos 455 y 458 del Código Penal, porque –en su criterio- la juzgadora no aplicó el artículo 458 del citado código, obvió la relación de causalidad existente entre la acción ejercida por el procesado-adolescente y su resultado, “ya que la juez sólo valora una parte de la prueba testimonial del ciudadano ROBERT DAVID GAVIDIA BRICEÑO, de manera ilógica, se contradice… para indicar que no fue un Robo Agravado y de la misma manera la toma como plena prueba, para indicar en su decisión que la víctima manifestó que ciertamente existió un arma blanca y luego al contrastarla de manera general no la toma en cuenta, debido que infiere que la víctima no se sintió amenazada, apartándose del delito imputado y por el cual acusó el Ministerio Público”.

- Que, en relación a la tercera denuncia, la parte recurrente delata que la recurrida incurrió en contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, pues –en su criterio- “la juez a quo, incurrió en la violación del debido proceso al generar una inseguridad jurídica al contradecir su decisión, al indicar en su sentencia que el adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley), es “ABSUELTO” por el delito de Robo Agravado y del mismo modo indica, que el referido adolescente es “CONDENADO” por el delito de Robo Propio”, por lo que –a su entender- la recurrida incurre en contradicción e ilogicidad, por cuanto la misma “no es clara e inentendible, ya que genera… una inseguridad jurídica en el adolescente, porque genera la duda, o fue absuelto, o fue condenado”, lo que vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Por tales argumentos, solicita que el presente recurso sea declarado con lugar y se declare la nulidad de la decisión recurrida y en consecuencia, se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante otro tribunal, distinto al que pronunció la sentencia.

Por su parte, la defensa en su contestación sostiene que en cuanto a la primera queja, la juzgadora no quebrantó el derecho a la defensa “que es el fin del contenido del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal”, además, en relación a la segunda queja, considera que el tipo penal que se adecua a los hechos fue el que la juzgadora consideró, “ante la evidente materialización de un hecho punible y la necesidad de resarcimiento del daño causado a la víctima pero sobre todo con el fin de aplicar una sana administración de justicia”, y que la víctima fue contundente en la sala de audiencias al indicar que no fue amenazada, “situación esta que no encuadra dentro del tipo penal de robo agravado, planteado por el Ministerio Público” por tales razones, la defensora considera que la apelación debe ser declarada sin lugar.

Sobre la base de las ideas expuestas, resulta imperioso para esta Alzada resolver cada uno de los vicios delatados, haciéndolo en los siguientes términos:

Primera denuncia:

Tal como se refirió precedentemente, la parte recurrente delata que la recurrida “incurrió en el Quebrantamiento [sic] u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión, específicamente lo preceptuado en el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal”, al presuntamente omitir el a quo aplicarla, “tergiversando los efectos jurídicos que de la misma emanó con su decisión”.

Argumenta la parte recurrente, que al ser una norma de “carácter taxativa, imperativa y de orden público, la misma no puede ser derogada por la voluntad de los particulares… menos aún puede ser relajada por la juez”, y en el caso concreto se evidencia de las actas procesales que “en ningún momento la recurrida anunció o advirtió el cambio o nueva calificación jurídica… no advirtiendo a las partes el cambio de calificación jurídica de ROBO AGRAVADO …por el de ROBO GENÉRICO”, lo que -en su criterio- le causa indefensión al Ministerio Público “al cambiar la calificación por una más benigna, aunado al hecho de imponer una sanción que menosprecia el Principio de Proporcionalidad”.

Considera que “cualquier modificación por el cambio en la calificación jurídica, genera diferentes argumentos de imputación y de defensa, motivo por el cual, en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de prepararse para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador”, y al no haberlo hecho el a quo genera una total indefensión y por consiguiente, vulnera flagrantemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Ante tal planteamiento, y previo al análisis de las actuaciones, resulta necesario citar lo que el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Artículo 333. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

Del contenido de la norma se colige que la posibilidad de un cambio de precalificación jurídica es facultativa del juez, por lo que no podrá advertirlo después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho, para que las partes preparen su defensa, debiendo recibir una nueva declaración del acusado e informar a las partes el derecho que tienen de solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o –como ya se dijo- preparar la defensa.

Sobre este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 70, de fecha 02/03/2010, expediente Nº C10-003, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, dejó sentado:

“(…) Esta Sala al realizar la interpretación de la citada disposición legal, observa que la misma contempla la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica no considerada por ninguna de las partes y faculta al juez sentenciador para realizar dicha advertencia terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiese hecho, para que el acusado declare nuevamente y las partes tengan la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio, recabar nuevas pruebas o preparar su defensa.

Que dicha norma es una garantía del debido proceso que tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio y así no conculcar el derecho de la defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el numeral 1° del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte el supuesto de hecho establecido en la referida norma, está estrechamente vinculado con lo dispuesto en el último aparte del artículo 363, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “…el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, la Sala antes de resolver la denuncia propuesta por el recurrente, realiza un breve recorrido judicial de la causa y advierte que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en el auto de apertura a juicio, dictado el 15 de enero de 2007, estableció lo siguiente: “…Admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal contra la acusada Yajaira Margarita Rodríguez Orellana… por la comisión del delito de Lesiones Intencionales Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, en perjuicio de la ciudadana Castillo Fernández Elennis Franceliza…”. (Subrayado de la Sala).

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, el 20 de octubre de 2008, dio inicio al debate probatorio seguido a la ciudadana YAJAIRA MARGARITA RODRÍGUEZ ORELLANA, expresando lo siguiente: “…el Tribunal de manera Unipersonal… a fin de dar inicio al Juicio Oral y Público… seguida contra la acusada Yajaira Margarita Rodríguez Orellana… a quien el Ministerio Público la acusó por la comisión del delito de Lesiones Personales Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal… Acto seguido la Juez… informó a las partes el motivo de la audiencia… cediéndole el derecho de palabra a la Fiscal Segunda del Ministerio Público… quien haciendo uso de derecho concedido como titular de la acción penal… acusó a la ciudadana Yajaira Margarita Rodríguez Orellana, por el delito de Lesiones Personales Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal…”. (Resaltado de la Sala).

Y para la continuación del debate oral, celebrada el 20 de noviembre de 2009, el Juzgado Tercero de Juicio, expresó: “…En este estado el Tribunal… hizo un recuento de la sesión anterior y le cedió el derecho de palabra al Ministerio Público, para que exponga sus conclusiones, de la siguiente manera: hizo un recuento de las pruebas que fueron ofrecidas y debatidas durante el desarrollo del juicio… ya que los hechos narrados revisten de responsabilidad penal y quedó demostrado el cuerpo del delito, por ello solicita una sentencia condenatoria… por el delito de Lesiones Personales Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal…”. (Subrayado de la Sala).

La defensa en la misma audiencia, expresó: “…las lesiones fueron recíprocas, lesiones básicas, que encuadran dentro del artículo 415 del Código Penal vigente para esa época, es por lo que esta defensa y ajustado a derecho solicita que se dicte una sentencia absolutoria…”. (Subrayado de la Sala).

Y en la sentencia emitida el 28 de mayo de 2009, el referido Tribunal, en su dispositiva, declaró lo siguiente: “…CONDENA a la ciudadana Yajaira Margarita Rodríguez Orellana… por la comisión del delito de Lesiones Preterintencionales Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 414 en relación con el 419 del Código Penal vigente para la época, en que ocurrieron los hechos, en perjuicio de la ciudadana Elennis Franceliza Castillo Fernández; a cumplir la pena de Tres (3) años de prisión…”. (Subrayado de la Sala).

Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, al resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de la acusada, expresó en la sentencia del 22 de octubre de 2009, lo siguiente: “…En relación, al vicio denunciado por la recurrente en correspondencia a que el Juzgador A-quo no advirtió del cambio de calificación jurídica, como lo preceptúa el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Corte de Apelaciones una vez revisada la sentencia recurrida, que efectivamente admitió la acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, con la calificación jurídica inicialmente dada por ésta a los hechos, que era Lesiones Personales Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, y posteriormente condena a la acusada de marras por el delito de Lesiones Preterintencionales Gravísimas previsto y sancionado en el artículo 414, en relación con el artículo 419 del Código Penal. Al respecto estima esta Corte de Apelaciones que tal proceder de la sentenciadora no puede ser considerado como atentatorio o violatorio del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al no advertir a la acusada y su defensora de tal cambio de Calificación Jurídica, toda vez, que la referida ciudadana fue condenada por un precepto jurídico más benigno al inicialmente admitido, que configuraba el mismo tipo penal acusado y del cual la imputada y su defensora tuvieron oportunidad de debatir en la audiencia Oral y Pública; en todo caso, quien hubiese podido verse afectado por tal proceder de la sentenciadora, era la Representación Fiscal como acusadora o la víctima ciudadana ELENNIS FRANCELIZA CASTILLO FERNÁNDEZ, pudiendo ejercer el recurso que corresponde, y como quiera que no hicieron uso de éste, debe concluirse que se encuentran conformes con el dictamen judicial…(Omissis)…
En el caso que nos ocupa, tal y como se señaló ut-supra, la Juez de Instancia condenó por un precepto jurídico que favoreció a la imputada ciudadana YAJAIRA MARGARITA RODRÍGUEZ ORELLANA, por lo cual estimamos que no hubo en el presente caso violación alguna de derecho, y que no le asiste la razón a la recurrente cuando afirma que la sentenciadora inobservó formas sustanciales, especialmente la prevista en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no generándose en consecuencia conculcación de derecho alguno. Y así se decide…”.

Sobre la base de lo antes expuesto, se evidencia que efectivamente la Corte de Apelaciones, incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar que la sentenciadora de juicio no violó la señalada norma, al no advertir a la acusada y su defensora del cambio de calificación jurídica, porque la referida ciudadana fue condenada por un precepto jurídico más benigno al inicialmente admitido, pues, tal y como la Sala de Casación Penal dejó asentado anteriormente, la mencionada norma es clara al disponer que el Juez de juicio, terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho, podrá advertir un posible cambio de calificación jurídica para que el acusado declare nuevamente y para que las partes sí así lo pidieran, puedan solicitar la suspensión del juicio, ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Más aún, cuando el representante del Ministerio Público, en el Juicio Oral ratificó la acusación presentada (Lesiones Personales Gravísimas, artículo 416 del Código Penal vigente para la época) y la defensa no impugnó la calificación propuesta por el Ministerio Público.

Así las cosas, se observa que el Tribunal de Juicio no solo violó el derecho de la acusada sino el derecho de las demás partes en el proceso, al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, ya que el sentenciador no podía condenar a la acusada por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, tal como lo estipula el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo contrario equivaldría en someter a la acusada a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente (…)”. (Subrayado inserto de esta Corte).

A mayor abundamiento, la misma Sala en sentencia Nº 258, del 02/06/2009, expediente Nº C08-512, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, señaló:

“(…) La Sala, al realizar la interpretación de la citada disposición legal, tal como lo ha determinado en anteriores oportunidades, observa que dicha norma contempla la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica cuando el Juez Presidente observe que ninguna de las partes lo ha considerado, caso en el cual deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación para que así prepare su defensa.

De acuerdo a los Principios Generales del Derecho, Principios constitucionales de nuestra Carta Magna y Principios del Derecho Procesal Penal, esta es una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, observa la Sala que el supuesto de hecho anterior, está estrechamente vinculado con lo establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de congruencia entre la sentencia y la acusación, en los términos siguientes: “… La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.
En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.
Pero el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica” (Subrayado de la Sala).

(…)

De todo lo expuesto precedentemente, se evidencia que, efectivamente, la Corte de Apelaciones incurrió en la errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando el derecho a la defensa del ciudadano acusado, ya que el juicio oral se inició y desarrolló por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 del Código Penal, ninguna de las partes hizo observación sobre el posible cambio de calificación, sin embargo, el Juzgado de Primera Instancia concluyó condenando al ciudadano acusado por otro delito como fue EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, tipificado en el artículo 494 del Código de Comercio. Los elementos (objetivos y subjetivos) constitutivos de ambos tipos penales, son totalmente distintos.

Aunado a lo anterior se observa que, el Tribunal de Juicio, no realizó la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica que consideró, lo cual produjo la violación de los derechos del acusado, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación y por ende, imponerlo del derecho de solicitar la suspensión del juicio, así como, ofrecer nuevas pruebas, éste no puede condenar al acusado por otro delito que el imputado en el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone, como se expresó anteriormente, que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350 eiusdem, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

Lo contrario equivaldría a someter al acusado a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente. Y mientras éste no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento por la parte acusadora, sin respaldo jurisdiccional. De hecho, en el caso que nos ocupa, la primera oportunidad que tuvo el ciudadano acusado para defenderse del delito por cual resultó condenado, fue al ejercer el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria (…)”. (Subrayado inserto de esta Corte).

De lo anteriormente expuesto, colige esta Alzada que el sentenciador puede hacer un cambio de precalificación jurídica inmediatamente después de terminada la recepción de las pruebas si antes no lo hubiere hecho, para lo cual deberá advertir a las partes de tal posibilidad a fin de que preparen su defensa. Al momento de advertir ese cambio de precalificación jurídica, el tribunal recibirá nueva declaración del acusado o acusada e informará a las partes, quienes tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para preparar nuevas pruebas o preparar la defensa.

Tal norma tiene como finalidad prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio y que puedan conculcar el derecho a la defensa, ello por estar estrechamente vinculado con lo establecido en el artículo 345 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de congruencia entre la sentencia y la acusación, lo que impide que el procesado sea condenado por otro delito que el imputado en el auto de apertura a juicio.

Ahora bien, conforme lo ha señalado Pérez Sarmiento, E. (2013, págs. 442-443), en la obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, el error en la calificación jurídica puede ser in bonus o in pejus, el primero favorece al procesado al ser más benigna a la original, mientras que el segundo por ser más grave, perjudica al acusado, tal como se puede apreciar en el siguiente texto:

“Los errores de calificación son aquellos en que incurren los acusadores al determinar cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados. El error en la calificación se aprecia con toda nitidez en el juicio oral, una vez cumplida la evacuación de toda la prueba, cuando se hace evidente que los hechos han sido probados tal y como han sido imputados, pero la calificación que les fue conferida por la acusación no corresponde en modo alguno a la realidad. En este caso, los acusadores deben modificar la calificación, sin que ello signifique violación de los principios del sistema acusatorio, pues los hechos imputados no han sido alterados en lo más mínimo (…).
El error de calificación puede ser in bonus o in pejus. Será in bonus cuando el error favorece al acusado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada. En este caso, los acusadores deben tener la hidalguía suficiente para reconocerlo y actuar en consecuencia moderando el rigor de la acusación y asumiendo el error en su informe. Aquí no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al imputado, porque el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras.
El error de calificación será en pejus cuando perjudica al acusado porque los hechos merecen una calificación más grave que la originalmente establecida. Este es el caso concreto a que se refiere este artículo, pues, en este caso, el tribunal está en la obligación de advertir al acusado de que los hechos imputados, por la forma en que están descritos en la acusación o por la forma en que se van presentando en el juicio oral, merecen una calificación más grave que la imputada por las partes acusadoras, al objeto de que se defienda en ese sentido y tome las previsiones de rigor. Si el tribunal no realiza esta advertencia no podrá sancionar por un delito más grave que los imputados por las partes acusadoras, según claramente lo establece el artículo 345 de este Código (…)”.

Del extracto anterior, se colige que los errores de calificación se aprecian con más nitidez en el juicio oral, una vez cumplida la evacuación de toda la prueba, cuando se hace evidente que los hechos probados no se corresponden con la calificación conferida por la acusación. En este sentido, y conforme se señalara precedentemente, el error en la calificación puede ser in bonus, cuando favorece al acusado por ser una calificación real más benigna, o puede ser in pejus, cuando perjudica al procesado al ser una calificación más grave a la originalmente establecida.

Establecidas las anteriores precisiones, constata esta Alzada de las actuaciones del caso principal, que en fecha 30/11/2015 el Ministerio Público presentó escrito acusatorio en contra del adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley), por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal (folios 65 al 71).

De igual manera, se constata que en fecha 15/12/2015 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, dio inicio al juicio oral y reservado.

En fecha 02/02/2016 el a quo declaró interrumpido el debate, decretó el decaimiento de la prisión preventiva de libertad y declaró improcedente el cambio de precalificación jurídica. (Folios 100 al 102 del caso principal).

En fecha 03/03/2016 el a quo admitió en su totalidad la acusación fiscal en contra del adolescente … por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público y dio inicio al juicio oral y reservado, fijando nueva fecha, continuándose el día 17/03/2016.

En fecha 31/03/2016 el a quo difirió el juicio oral y reservado, fijando fecha para el 07/04/2016. En dicha oportunidad el a quo difirió el juicio oral y reservado, por ausencia de órganos de prueba, fijando como nueva oportunidad para el 14/04/2016, escuchando en dicha oportunidad, órgano de pruebas.

En fechas 05, 23 y 31 de mayo de 2016, así como en fechas 27 de junio, 08 y 25 de julio, el 08 y 19 de agosto de 2016 el a quo efectuó audiencias de continuación de juicio oral y reservado.

De tales actuaciones, constata esta Alzada que en fecha 19/08/2016 el a quo declara cerrado el debate y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 del texto adjetivo penal, le otorga el derecho a las partes para exponer sus conclusiones, verificándose del acta que el a quo efectivamente omitió advertir a las partes la posibilidad de una precalificación jurídica que no fue considerada por ellas, infringiendo de esta manera la norma preindicada.

Ahora bien, considera esta Alzada que ciertamente la infracción detectada fue a favor del adolescente-procesado, es decir, in bonus, al otorgar el a quo una precalificación jurídica más benigna a la inicialmente imputada por el Ministerio Público y acordada por el tribunal cuando admitió la acusación fiscal; no obstante, el a quo vulnera el debido proceso, la tutela judicial efectiva y por ende, el derecho a la defensa, pues tal cambio de la precalificación jurídica fue efectuado sin advertirles a las partes luego que culminara la recepción de las pruebas, inobservando lo establecido en el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, coartándole el derecho a las partes –en especial al Ministerio Público- de preparar sus argumentos y ofrecer pruebas, en caso que ambas partes lo estimaran pertinente, máxime cuando tal cambio constituye una modificación sustancial referente a la conducta del justiciable y altera la base fáctica sobre lo que rige la subsunción de los supuestos contemplados en el artículo 458 del Código Penal.

En este sentido, conforme al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal que se citó anteriormente, concluye esta Alzada que la razón le asiste a la parte recurrente, al haber obviado el a quo aplicar lo establecido en el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, violentando con ello el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa a las partes involucradas en el proceso, pues el a quo, al no advertir sobre el posible cambio de la precalificación jurídica, y por ende, imponer a las demás partes y en especial al adolescente-procesado, del derecho de solicitar la suspensión del juicio, así como del derecho de ofrecer nuevas pruebas, no podía condenar al adolescente-procesado por otro delito que el imputado en la acusación fiscal, tal como lo establece la parte in fine del artículo 345 del texto adjetivo penal, que dispone: “…el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333 de este Código, por el Juez o Jueza sobre la modificación posible de la calificación jurídica”.

En sintonía a lo anteriormente expuesto, y en virtud que toda decisión debe estar enmarcada dentro de un proceso debido, en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, esta Alzada declara con lugar el recurso de apelación que interpusiera los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y María José Torres Angulo, con el carácter de Fiscal Provisorio el primero y Fiscal Auxiliar la segunda adscritos a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha nueve de septiembre de dos mil dieciséis (09/09/2016), y en consecuencia, se anula la sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha ocho de agosto de dos mil dieciséis (08/08/2016), y publicada en extenso en fecha treinta de agosto de dos mil dieciséis (30/08/2016), mediante la cual absuelve de responsabilidad penal al adolescente … por la presunta comisión del delito de Robo Agravado y lo condena por la presunta comisión del delito de Robo Propio, a cumplir la sanción de reglas de conducta de estudiar o trabajar por el lapso de dos (02) años, en el caso penal Nº J1-1751-2015, por infracción del artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Como consecuencia de dicha declaratoria, se ordena celebrar nuevamente el juicio oral en la presente causa, por ante otro juez o jueza en funciones de Juicio con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, distinto al que pronunció el fallo apelado, prescindiendo del vicio detectado, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

Ahora bien, en torno a la segunda y tercera quejas, relacionadas con los presuntos vicios establecidos en los numerales 2 y 5 del artículo 444 del texto adjetivo penal, específicamente el vicio de contradicción manifiesta en la sentencia y el vicio de errónea aplicación de los artículos 455 y 458 del Código Penal, considera esta Alzada que resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre tales requerimientos, ello en razón a que se ha cumplido la finalidad pretendida por la parte recurrente, al declararse la nulidad absoluta de la sentencia aludida en el párrafo anterior, y así se decide.

VII
DECISIÓN

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación de sentencia interpuesto en fecha nueve de septiembre de dos mil dieciséis (09/09/2016), por los abogados Iván de Jesús Toro Dugarte y María José Torres Angulo, con el carácter de Fiscal Provisorio el primero y Fiscal Auxiliar la segunda adscritos a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en fecha ocho de agosto de dos mil dieciséis (08/08/2016), y publicada en extenso en fecha treinta de agosto de dos mil dieciséis (30/08/2016), mediante la cual absuelve de responsabilidad penal al adolescente G.J.C.R. (se omite su identidad por razones de ley) por la presunta comisión del delito de Robo Agravado y lo condena por la presunta comisión del delito de Robo Propio, a cumplir la sanción de reglas de conducta de estudiar o trabajar por el lapso de dos (02) años, en el caso penal Nº J1-1751-2015.

SEGUNDO: Con fundamento en los artículos 174, 175 y 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se anula la decisión recurrida por haber sido dictada en contravención a lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 333 del texto adjetivo penal.

TERCERO: Como consecuencia de la nulidad decretada, se repone el presente caso penal hasta el estado en que se proceda de manera inmediata a la celebración de un nuevo juicio oral, ordenándose el conocimiento del presente caso a un juzgador o juzgadora distinto al que dictó la sentencia aquí anulada, para que con absoluta libertad de criterio decida lo que en justicia corresponda, con prescindencia del vicio aquí detectado.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes de la presente decisión. Trasládese al adolescente-procesado de autos a fin de imponerlo de la presente resolución. Remítase en su oportunidad legal. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
CON COMPETENCIA EN EL SISTEMA PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE - PONENTE

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos, se libraron boletas de notificación Nros. _________________________________ y boleta de traslado Nº ____________________.
Conste, la Secretaria.