REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, veinticinco de mayo de dos mil diecisiete 207º y 158º ASUNTO: LH21-X-2017-000002 SENTENCIA INTERLOCUTORIA Visto el escrito cabeza de autos, debidamente suscrito por el ciudadano Jhon Eduardo Torres Espinoza en su condición de parte demandante, debidamente asistido de los Abogados Luis Emiro Zambrano Sulbaran y Francisco José Sánchez Gómez, mediante el cual la parte actora solicita medida cautelar innominada, para lo cual observa: La parte solicitante de las medidas cautelares innominadas manifestó en el libelo de la demanda que: Así las cosas, sobre el caso que me ocupa, pasaré a precisar y dar como evidencia a las apreciaciones que se han relatado en este escrito desde el capitulo de los hechos y siguientes, así como los anexos que presento, para dar parte a la solicitud que en este capitulo (de la mediada cautelar innominada), sostengo basándome en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 585 y siguientes del CPC, y sostenido con el fundamento del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), para señalar que en mi caso, existe la presunción grave del derecho que se reclama o el Fomus Boni Iuris, y atendiendo la condición misma del trabajador, en materia laboral, no debe ser necesariamente probado, pues la naturaleza de la relación lo designa directamente, aún así, expreso al demandar el salario dejado de percibir por ser retenido por mi empleador, así como el complemento salarial en la presente demanda por Cobro por Retención Salarial, Complemento Salarial y Demás Conceptos Laborales, son claros derechos que evidencia conformidad con el ordenamiento jurídico (CRBV; LOTTT), por lo que se presume buen derecho, atendiendo a la misma condición que posee el trabajador y se deduce con facilidad, claridad y sencillez el fondo del asunto a decidir. De la misma manera, existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo o el fomus periculum in Mora, o el peligro por la mora procesal; en cuanto al periculum in mora, nuestra jurisprudencia patria ha sostenido que en los juicios de Cobro de Retención salarial no resulta necesario probarlo, encontrando la razón de este criterio en nuestra Carta Magna, al establecer que las prestaciones sociales y los salarios son créditos de exigibilidad inmediata, y la negativa a pagarlas por parte del patrono ya constituiría la presunción que la ejecución del fallo quede ilusoria; y tal como bien lo ha sostenido la doctrina patria, “la prueba de tal presunción estaría contenida en el simple hecho que el trabajador ha tenido que demandar al patrono para obtener el pago”; el poder cautelar del juez constituye una garantía del adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales que eventualmente debe cumplir el demandado y, en la legislación especial se encuentra inmerso el carácter tuitivo de las disposiciones de orden público en aras de proteger el trabajo como un hecho social. Pero es más, para reafirmarle a usted señor Juez, que estamos en presencia de forma inminente de un peligro de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, podemos indicar en los anexos “7 y 10”, como los representantes de las empresas aquí demandas, en correos electrónicos enviados a mi persona como trabajador, declaran tal efecto al señalar y citó: “los cambios unilaterales que hablas, se implementaron por la situación económica y financiera de la empresa. No se podía seguir con las condiciones q había. Fueron afectadas todas la personas con remuneración en dólares” y en comunicación fechada 12 de marzo de 2017, suscrita por Ingeniero Mauricio Brin, en la que expresa que por razones económicas la oficina que ocupaba para ese momento sería entregada a los propietarios; esto confirma lo que expresamos en la plataforma constitucional el cual, aun y a pesar que considerar la exigibilidad inmediata de los créditos laborales como el salario ya constituiría la presunción que la ejecución del fallo quede ilusoria, solidificamos nuestra solicitud que hacemos a continuación con estas pruebas irrefutables que evidencias el riesgo apremiante que me obliga a requerir lo que seguidamente expongo. Por lo antes expuesto, presentando los anexos que reflejan la veracidad de estos hechos, como igual se probará en el amplio legajo documental que se evacuara en la articulación probatoria y atendiendo al principio Iura novit Curia… Al respecto, la parte actora solicita específicamente la Suspensión de solvencia laboral de las demandadas aquí CONSTRUCTORA DYCVEN, S.A (Dragados y Construcciones de Venezuela Sociedad Anónima) y DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A, suspensión del pago por facturas y certificación de obras contra la empresa UTEMERIDA, conformada por constructora DYCVEN, S.A y Dragados y Construcciones, S.A, ahora denominado Grupo Dragados S.A y se informe al Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno, a fin de que por dictamen judicial Suspenda la Solicitud de Pago a Cuenta. Cabe resaltar, que cuando hablamos de Derecho del Trabajo y de la jurisdicción del Trabajo estamos hablando de una jurisdicción especializada que nace como el derecho en general, para dar respuesta a realidades con profundo contenido social, como lógica consecuencia tiene principios rectores propios, de los cuales no se escapan las medidas cautelares: por el contrario, estas deben ser articuladas a la luz de aquellos. En sintonía con lo expuesto, en la materia laboral las medidas cautelares están previstas en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece: “A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que reclama…” Como observamos de la norma en comento, el juez del trabajo, podrá actuar según su prudente arbitrio al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, por tal razón el juez debe tomar en cuenta los diferentes factores y circunstancias particulares del caso en concreto. En el presente caso se trata de la solicitud de una medida cautelar innominada, por lo cual, necesario es aplicar por analogía del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero, el cual establece: Artículo 588: (...) ...Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…” (subrayado del tribunal) Por su parte el artículo 585, señala: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De la trascripción de las normas se desprende que dicha solicitud debe contener los datos concurrentes referidos a la medida solicitada, resaltando el derecho invocado (fumu boni iuris), con una presunción grave de infructuosidad verificable por el juez y que motive el decreto de la medida cautelar requerida, es decir, a través de una prueba que convenza al juez de tales circunstancias (periculum in mora); y una presunción grave de irreparabilidad del daño o gravamen que se pudiera causar que motive alguna medida solicitada o bien justifique el decreto de otra medida cautelar pertinente para resguardar la pretensión. En consecuencia, cuando falte uno o cualquiera de dichos requisitos, el juez deberá abstenerse de acordarlas, en correcta interpretación y aplicación de las disposiciones antes referidas. En tal sentido, es indudable que el interesado en la solicitud de decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos, por tal razón de seguidas se pasa a analizar las razones de hecho y de derecho de la solicitud de medida cautelar innominada. Con relación al FUMUS BONI IURIS: El fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, como podemos observar con la interposición de la demanda el actor pretende es el Cobro por Retención Salarial, Complemento Salarial y demás conceptos laborales, lo cual esta sujeto a ser demostrado para la procedencia del derecho reclamado, con lo cual se estaría opinando sobre la cuestión de fondo, pues el actor se fundamenta en pretensiones que deben ser resueltas cuando se emita pronunciamiento definitivo de la controversia la cual va igualmente dirigida a determinar si es procedente o no en derecho la pretensión del actor. En lo que respecta al PERICULUM IN MORA: Se refiere a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo pudiera resultar estéril o inútil. Ha sido criterio pacifico y reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si existiese, bien la tardanza de la tramitación del juicio, bien por lo hechos del demandado durante este tiempo tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Sentencia Nº 636 del 17 de abril de 2001. Sala Político Administrativa) Por lo tanto, en el caso en concreto, se destaca que la manera como esta concebido el procedimiento laboral en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el cual priva la garantía de un procedimiento breve tal y como ha sido establecido en el artículo 3 ejusdem, por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de la aplicación de medidas cautelares. En tal sentido, encuentra quien aquí sentencia en lo que respecta al requisito periculum in mora, que no se acompaño a la presente pretensión de Cobro por Retención Salarial, Complemento Salarial y demás conceptos laborales, medio de prueba alguno que haga presumir ilusoriedad de la ejecución del fallo. En criterio del Tribunal no se encuentra suficientemente acreditado en actas el posible riesgo de insolvencia de la parte demandada. Y así se decide. En sintonía con las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que Ley, NIEGA las medidas cautelares innominadas solicitadas, en virtud de que la misma no llena los extremos de Ley.- Y así se decide.-------------------- LA JUEZ TITULAR, Abg. YAJAIRA ROJAS DE RAMÍREZ EL SECRETARIO, Abg. EDINSO JOSE BRICEÑO MONSALVE