REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, dieciocho (18) de mayo de 2017. 207º y 158º SENTENCIA Nº 23 ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2017-00091 ASUNTO: LP21-R-2017-000026 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Demandante: Anyelo Leonardo Torres Garrido, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-25.797.597, domiciliado en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida. Apoderados Judiciales del demandante: Nancy Josefina Calderón Trejo, Ronald Eduardo Calderón Jerez, Carmen Rosa Contreras Peña, Nelly Ramírez Carrero, María Mercedes Ramírez Méndez, Luis Alberto Caminos Angulo, Mercedes Margarita Salguero Rivas, Elías Benigno Chirinos Querales, Yorledy Jusley Zerpa Fernández, Yeny Virginia Para Santiago y Milena del Carmen Rincones Cariaco, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números: V-9.475.833, V-14.204.472, V-12.815.171, V-8.083.778, V-15.235.515, V-15.032.767, V-10.507.028, V-12.447.082, V-14.963.252, V-15.174.232 y V-8.641.967 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 91.089, 108.464, 101.915, 60.952, 120.899, 115.306, 133.678, 98.920, 174.367 y 70.882 en su orden, actuando en su condición de Procuradores Especiales de los Trabajadores en el Estado Bolivariano de Mérida y apoderados judiciales del demandante, como consta en el instrumento poder inserto a los folios 06 y 07. Demandada: Entidad de Trabajo denominada Distribuidora ODS, en la persona de la ciudadana Osdalis Lisbeth Padrón Castro, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.126.657, en su condición de propietaria y empleadora del trabajador demandante. Apoderado Judicial del demandado: Oscar Francisco Guerrero Morales, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.434.597, de profesión Abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 65.871, domiciliado en la ciudad de Ejido, Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida. Motivo: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. (Recurso de Apelación). -II- SÍNTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA En fecha 05 de mayo de 2017, este Tribunal Superior recibió las actuaciones provenientes del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, que lo remitió junto al oficio distinguido con el Nº SME3-364-2017, como consta a los folios 26 (oficio) y 28 (auto de entrada al Tribunal Superior). El envío devino por el recurso de apelación que interpuso la ciudadana Osdalis Lisbeth Padrón Castro (demandada) debidamente asistida del profesional del derecho Oscar Francisco Guerrero Morales, contra la Sentencia Definitiva publicada por el referido Juzgado, en data diecisiete (17) de abril de 2017, en la cual declaró: “CON LUGAR LA DEMANDA INTERPUESTA por el ciudadano ANYELO LEONARDO TORRES GARRIDO, (…), en contra de la firma personal DISTRIBUIDORA ODS, en la persona de la ciudadana OSDELIS LISBETH PADRON CASTRO, (…) en su condición de propietaria y empleadora, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES.” Una vez de la recepción, se procedió a la sustanciación aplicando el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el auto de entrada, de fecha 05 de mayo de 2017, inmediatamente se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las dos de la tarde (02:00 p.m.) del cuarto (4°) día hábil de despacho siguiente. En data 08 de mayo de 2017, la ciudadana Osdalis Lisbeth Padrón Castro (demandada) presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URRD) de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, escrito mediante el cual le confiere Poder Apud Acta al profesional del derecho Oscar Francisco Guerrero Morales, siendo certificado por la Secretaria del Tribunal en la misma fecha, (fs. 29-31). El día jueves, once (11) de mayo del año 2017 y a la hora fijada, se anunció la audiencia, constituyéndose el Tribunal con la presencia del abogado Oscar Francisco Guerrero Morales, actuando con el carácter de apoderado judicial de la demandada. Seguidamente, se dictó las pautas con las que se regiría el acto, concediéndosele al mandatario de la demandada-recurrente el derecho de palabra para que fundamentara el recurso de apelación. La parte recurrente, no promovió algún medio de prueba pertinente e idóneo para demostrar el hecho o la circunstancia fortuita o de fuerza mayor que le hubiese impedido asistir a la audiencia preliminar celebrada el 03 de abril de 2017, a las 10:00 a.m (f. 16). Finalizada la exposición del recurrente, inmediatamente la Juez le hizo algunas interrogantes, en virtud de las dudas que surgieron de la exposición del Abogado y al concluir la intervención de la parte, procedió a dictar la sentencia oral previa motivación de los hechos y el derecho, declarando “Sin Lugar” el recurso de apelación y confirmó el fallo recurrido. En este orden procesal, estando dentro del lapso para publicar el texto íntegro de la sentencia pasa quien suscribe a hacerlo, bajo las consideraciones de hecho y de derecho que siguen: -III- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Precisadas las circunstancias fácticas del caso, el derecho aplicar a esos hechos y con vista a los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, señala esta Sentenciadora que al haber presenciado y presidido la audiencia oral y pública de apelación solo transcribe en esta sentencia, en forma resumida, los fundamentos del recurso que fueron manifestados el día del acto, jueves 11 de mayo de 2017. Se advierte, que en el acta que corre inserta a los folios 32 y 33 del expediente, se dejó constancia de la celebración de la audiencia y del dispositivo. En cuanto a la argumentación de la parte recurrente y la motivación de la sentencia oral, consta en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró. Argumentos del recurso de apelación de la parte demandada: Expuso que, los argumentos a esgrimir con respecto a las causales por los que la demandada no asistió a la celebración de la audiencia preliminar, son varios: [1] En principio, se observa del libelo de demanda, que su representada ha sido demandada como representante de una entidad de trabajo denominada “Distribuidora ODS”, ello significa que existe una violación a uno (1) de los requisitos que se deben considerar al momento de instaurar una demanda, porque la “Distribuidora ODS” no existe jurídicamente, en tal sentido, no es propiedad de su representada. [2] Que la demandada es propietaria –jurídicamente- de dos (02) “Entidades Personales” que se llaman “Copicero (sic) Avícola de Odalis Padrón” y “Distribuidora Avícola de los Padrones de Odalis Lisbeth Padrón Castro”. [3] Que presume, que el Tribunal A quo, no supo diferenciar lo que significa “Entidad de Trabajo”, “Firma Personal” y “Persona Natural”, en tal sentido se violó un requisito y en por efecto, el Juzgado debió haber ordenado un despacho saneador. [4] Que la consecuencia de lo anterior, es que, en ningún momento su representada fue notificada en su persona ni por el Cartel que supuestamente colocaron en el inmueble donde se dio por citada. La demandada nunca observó el cartel, en consecuencia la notificación es irregular, al no llenarse el requisito que exige la ley, de identificación de la denominación. Esto es, una firma personal, por lo ello debió notificarse con su Registro de Información Fiscal (RIF) correspondiente y no el personal (como persona natural) de su representada, el registro que asentado en la Oficina del Registro Mercantil, para que así sea formalmente notificada. [5] Que el demandante se presentó ante la Inspectoría del Trabajo e interpuso una reclamación por “Diferencias de Prestaciones Sociales” y consignó el original del recibo donde se refleja que su representada le pagó las prestaciones sociales, por la cantidad que se refleja en el expediente; que acuerdo al Contador era lo que se le debía. Que el recibo se le entregó, cuando se rompió la relación con la demandada y su original reposa en Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida. [6] Que, el actor asistido por el Procurador del Trabajo, intenta una demanda en contra de una figura que no existe en el ámbito jurídico, vale decir, contra la “Entidad de Trabajo Distribuidora ODS”, no obstante la Entidad de Trabajo es un concepto genérico o es una Firma Personal, Compañía Anónima o cualquier otra de las figuras jurídicas. [7] Que, en el escrito de demanda se indicó que el actor trabajó en la “Distribuidora ODS” en la elaboración de comida rápida y la demandada no tiene ninguna empresa de comida rápida sino que sus dos (02) firmas personales tienen el objeto de comercialización de pollos beneficiados y sus afines. Por ello, no tiene el carácter, ni la legitimación para ser demandada por una distribuidora que carece de presencia jurídica. [8] Ratifica que de las actas procesales, se observa que el actor asistido por el Procurador del Trabajo demandó el Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, por lo que considera que de lo que recibió hace falta una parte y de ser así, se le paga. [9] Que el Tribunal A quo en lugar de calcular y establecer cuáles son las diferencias, qué fue lo que le cancelaron, dictó una sentencia como si al trabajador no se le hubiese cancelado nada, estableciéndose una cantidad mucho menor de lo que se le pagó. Por ello, existe una especie de conducta impropia, porque lo correcto es que el actor le debió manifestarle al Procurador que había asistido a la Inspectoría del Trabajo y de todo lo que allí ocurrió, en tal sentido, el Juzgado de la causa dictó una sentencia en la que declaró con lugar una demanda que no fue interpuesta en los términos sentenciados, sino que se introdujo por “Diferencias de Prestaciones Sociales”, por lo cual el fallo no es congruente con la pretensión. [10] Que, en los dos registros de comercios pertenecientes a la demandada, no señalan a la “Distribuidora ODS” y éstos comercios no tienen el carácter de explotar comida rápida. [11] Por lo anterior, solicita al Tribunal que de acuerdo a los medios probatorios y los alegatos, analice tanto la causa, por la cual la demandada no asistió a la celebración de la audiencia preliminar, como también la pretensión por ser contraria a derecho. Además, solicito se le reintegre la parte que se le entregó en demasía, por cuanto existe un expediente donde el trabajador recibió Bs. 360.000,00. [12] Que existen tres cantidades de dinero, la que se reclama, la que se demanda, la que sentencia la Dra. María Carolina Sánchez Quintero y la que se le pagó al actor; por ello, considera que existe un error en la sustanciación de la causa. Por esa razón, la demandada tiene plenamente justificada la incomparecencia. [13] Que la demandada se entera de la demanda a través de una llamada telefónica que recibe el día de la celebración de la audiencia. Es en ese momento que se ponen en contacto, por tanto, comenzó la investigación de todas las cosas para llegar a los alegatos esgrimidos. En este orden, se deja constancia que la exposición íntegra realizada por la parte en la audiencia oral y pública de apelación, que fue descrita parcialmente, se encuentra debidamente plasmada en la reproducción audiovisual producto de la grabación realizada el día del acto, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por efecto son parte de las actas procesales. Se advierte, que con el propósito de ahorrar insumos, la grabación se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida y se agregará a las actas en un formato CD o DVD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por el ejercicio de algún recurso extraordinario. -IV- TEMA DECIDENDUM Vistos los fundamentos del recurso de apelación, se evidencia que la vinculación laboral no es negada por la demandada, y pretensión se circunscribe en determinar: Único punto: Si está justificada la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar, que según el criterio del mandatario judicial de la accionada el Tribunal A quo erró en la sustanciación del expediente, por cuanto el escrito de demanda no cumple con el requisito de ley de identificación –correcta- de la denominación de la demandada, lo que produjo una irregularidad en la práctica de la notificación. -V- DE LAS PRUEBAS En la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el mandatario judicial de la demandada manifestó -genéricamente- que tenía una cantidad de documentos, sin embargo no promovió algún medio de prueba con el objeto de demostrar la causa de fuerza mayor o caso fortuito que le impidió asistir a la audiencia preliminar anunciada y celebrada a las 10:00 a.m del día lunes 03 de abril de 2017, en consecuencia no existen elementos que valorar por parte de este Tribunal Superior. Así se establece. -VI- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Vista la situación fáctica y los argumentos de apelación, referidos al error del Tribunal A quo en la sustanciación del expediente y en la notificación, que se origina por el hecho que el libelo de demanda no cumple con el requisito de la identificación de la denominación correcta de la demandada y esto a su vez produjo una irregularidad en la práctica de la notificación; es por lo que esta Juzgadora pasa analizar y determinar la procedencia o no de ese argumento y en efecto, sí es una causa de fuerza mayor o caso fortuito que justifique la incomparecencia de la demandada a la celebración de la audiencia preliminar. Dentro del contexto de lo pretendido en la apelación, es indispensable explicar que, al interponerse una demanda laboral, antes de la admisión de la misma el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, tiene la obligación de revisar pormenorizadamente el escrito de demanda y verificar que cumple con los extremos de Ley, vale decir, con los requisitos de forma y fondo que prevé el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual indica: “Artículo 123. Toda demanda que se intente ante un Tribunal del Trabajo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución se presentará por escrito y deberá contener los siguientes datos: 1. Nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado. Si el demandante fuere una organización sindical, la demanda la intentará quien ejerza la personería jurídica de esta organización sindical, conforme a la ley y a sus estatutos. 2. Si se demandara a una persona jurídica, los datos concernientes a su denominación, domicilio y los relativos al nombre y apellido de cualesquiera de los representantes legales, estatutarios o judiciales. 3. El objeto de la demanda, es decir, lo que se pide o reclama. 4. Una narrativa de los hechos en que se apoye la demanda. 5. La dirección del demandante y del demandado, para la notificación a la que se refiere el artículo 126 de esta Ley. Cuando se trate de demandas concernientes a los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, además de lo indicado anteriormente, deberá contener los siguientes datos: 1. Naturaleza del accidente o enfermedad. 2. El tratamiento médico o clínico que recibe. 3. El centro asistencial donde recibe o recibió el tratamiento médico. 4. Naturaleza y consecuencias probables de la lesión. 5. Descripción breve de las circunstancias del accidente. Parágrafo Único: También podrá presentarse la demanda en forma oral ante el Juez del Trabajo, quien personalmente la reducirá a escrito en forma de acta, que pondrá como cabeza del proceso. (Negrillas de este Tribunal Superior). Del contenido de la norma procesal, se precisa que la ley adjetiva laboral establece de manera clara los requisitos que debe cumplir el escrito de demanda para que sea admisible. En este orden de ideas, conviene destacar que es carga procesal del actor proporcionar al Tribunal de primera instancia los datos relativos a la identificación de la parte demandada, quién la representa y dónde se encuentra ubicada para poder realizar su llamado a juicio a través de la notificación establecida en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por ello, el demandante está obligado a proporcionar la mayor información que le sea posible de manera precisa para cumplir con tal requerimiento -notificación-, a los fines de informar a la demandada que tiene un juicio en su contra y esta pueda ejercer su derecho a la defensa que está ligado a los derechos del debido proceso y a la tutela judicial efectiva que debe imperar en todo proceso judicial. Bajo esa tesitura, es de precisar que en el petitorio del escrito de demanda, se lee: “En virtud de las razones expuestas en nombre y representación de mi mandante vengo a demandar formalmente como en efecto lo hago ante esta Autoridad Judicial competente de conformidad con las previsiones 29 y 30 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la entidad Distribuidora ODS, en la persona, de la ciudadana Osdelis Lisbeth [P]adrón Castro, (…), en su condición de propietaria y empleadora para que en su nombre sea obligado por el Tribunal a su digno cargo a cancelarle a mi representado, (…)” (Negrillas y agregado de quien decide). De ahí que, una vez recibido el escrito de demanda en el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, se emitió “Auto de Admisión” de fecha 14 de marzo de 2017, que consta al folio 11 del expediente, donde se lee: “Vista la demanda interpuesta por el ciudadano ANYELO LEONARDO TORRES GARRIDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 25.797.597, representado judicialmente por el abogado ELIAS CHIRINOS QUERALES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 12.447.082, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.920, y por cuanto la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa por la Ley, y cumple con los requisitos del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a tenor de lo previsto en el artículo 124 ejusdem, este Tribunal ADMITE la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, ha incoado el prenombrado ciudadano, ANYELO LEONARDO TORRES GARRIDO, ya identificado, en contra de la Entidad de Trabajo DISTRIBUIDORA ODS, en la persona de la ciudadana OSDELIS LISBETH PADRON CASTRO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.126.657, en su condición de propietaria y empleadora. En consecuencia, se ordena la notificación mediante cartel de la parte demandada ya identificada, para que comparezca personalmente asistido de abogado o en su defecto comparezca su apoderado judicial con facultades expresas para convenir, transigir y desistir, por ante este Tribunal, ubicado en la Avenida 4 Bolívar, Edificio Hermes, Piso 4, Oficina 42, de esta ciudad de Mérida, a las diez de la mañana (10:00 am.), del décimo (10°) día hábil de despacho siguiente aquel en que conste en autos la certificación de la secretaría de haberse practicado la notificación ordenada, a los efectos de que tenga lugar la audiencia preliminar, todo de conformidad con los artículos 128 y 129 ejusdem. Igualmente, se les hace saber a las partes que deberán consignar sus escritos de pruebas y elementos probatorios, en la oportunidad del inicio de la AUDIENCIA PRELIMINAR, a fin de procurar la mediación. Con la advertencia que la no comparecencia, acarrea las consecuencias previstas en los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A tal efecto, líbrese cartel de notificación a la parte demandada y entréguese al alguacil a quien se comisiona amplia y suficientemente para que la haga efectiva.” (Subrayado propio del texto, negrillas de quien decide). Del contenido del auto, se constata que la Juez A quo examinó el escrito de demanda a los fines de su admisión, lo que implica que debió verificar si el mismo cumplía con los requisitos de forma y fondo que señala la norma 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concluyendo que la demanda presentada por el mandatario judicial del ciudadano Anyelo Leonardo Torres Garrido, “(…) no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa por la Ley, y cumple con los requisitos del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, (…)”, por efecto fue “admitida” y ordenó la notificación de la demandada en el domicilio que indicó el trabajador. Viendo que se denuncia un error y falta en la identificación de la demandada, es de citar –previamente- una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nº 183, publicada en fecha ocho (08) de febrero de 2002, caso: Plásticos Ecoplast, C.A, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se asentó: “(omisis) Así mismo, apunta la Sala, que por notoriedad judicial conoce cómo en materia laboral, las personas jurídicas patronales utilizan prácticas tendentes a confundir al trabajador sobre quién es su verdadero empleador; o como surgen -a veces hasta por azar- situaciones que enmascaran al verdadero patrón. Esto último puede ocurrir cuando el trabajador presta sus servicios en un fondo de comercio con un nombre comercial definido, recibe el pago y las instrucciones de una persona física, pero desconoce -ya que recibe información insuficiente- quién es el verdadero empleador, por lo general una persona jurídica a quien el trabajador ignora. Los enmascaramientos y la información insuficiente son actitudes violatorias del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, y que contrarían el artículo 1.160 del Código Civil, que pauta que los contratos (entre los que está el de trabajo) se ejecutan de buena fe. (omissis) Pero en materia de interés social, como la laboral, el juez tiene que interpretar las normas con mayor amplitud a favor del débil, en beneficio de quien tiene las dificultades, y sin apegarse a lo formal, debe determinar si quien comparece por haber sido citado y niega en alguna forma su condición de demandado, realmente lo es o no, desbaratando la maniobra elusiva fundada en formalismos. Será la actitud procesal de la persona citada que concurre al proceso como emplazado, la clave para reconocer que, así lo niegue, se está ante el verdadero demandado, y que es sólo su deslealtad procesal, la que está entorpeciendo al proceso. En esta situación, errores del libelo relativos a la identificación del demandado, provenientes de omisiones de palabras o de la razón social, o errores parciales en los datos registrales, o añadidos al nombre del demandado, que opone el citado al comparecer, deben ser obviados por el juez, si él tiene la convicción de que se está ante una deslealtad procesal del citado (verdadero) demandado, y en base a fundados indicios que surgen de autos en cada caso, declarar sin lugar la cuestión previa por defecto de forma, o la petición de nulidad, o la falta de cualidad invocada, o la defensa que niega la relación laboral. Si la persona citada, señalada como accionada a petición del accionante, alega que representa a una persona jurídica que no coincide con la identificada en el libelo, debido al trastocamiento de siglas, palabras, frases; o por omisiones de letras o de otros formalismos, el juez debe -ignorando lo ritual- ponderar la situación y resolver si el compareciente se trata o no del demandado señalado en la demanda. El juez tiene el deber de desterrar la mala fe procesal, prohibida por el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, impidiendo sus efectos.” (Subrayado y negritas del Tribunal Superior). De todo lo anterior, resulta necesario admitir, que la Juez A quo como directora del proceso con la facultad y obligación de controlar que la demanda y la pretensión en ella contenida sean adecuada y ajustada al Derecho, actuó conforme lo prevé la ley adjetiva laboral, en consecuencia no incurrió en error en la sustanciación del asunto sometido a su conocimiento, pues, del contenido del escrito de demanda no se constata los vicios que pudieran haber obstaculizado el desenvolvimiento pleno del proceso, tal como fue verificado por esta sentenciadora. Así se establece. En este punto, es ineludible por parte de este Tribunal Superior mencionar, que en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, el representante judicial de la demandada admitió tácitamente: (1) La relación de trabajo con la demandada; (2) La dirección donde se practicó la notificación, corresponde al domicilio de las firmas personales que mencionó el Abogado en la audiencia, expresando que allí sí tiene la ciudadana Osdalis Lisbeth Padron Castro, sus negocios, aunque sean con otra razón comercial; y, (3) Que sí existe deuda –por ser una demanda por diferencia de prestaciones sociales- se lo pagarían; además, entre otras cosas, alegó: “en ningún momento su representada fue notificada en su persona, ni por el cartel que supuestamente colocaron en el inmueble donde se dio por citada. La demandada nunca observó el cartel, en consecuencia la notificación es irregular, al no llenarse el requisito que exige la ley, (…)”. También, expresó: “(…) la demandada se entera de la demanda a través de una llamada telefónica que recibe el día de la celebración de la audiencia. (...)”. Por lo que antecede, se destaca que la Jurisprudencia Patria ha definido la notificación consagrada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como el acto procesal que constituye un medio flexible, sencillo y rápido por medio del cual se hace saber a una persona, que contra ella se ha incoado una demanda que ha sido admitida por un órgano jurisdiccional y en la misma se le emplaza para que comparezca a la audiencia preliminar el día y a la hora allí fijados, éste es el fin de la notificación cuya práctica debe efectuarse bajo los parámetros establecidos en el artículo 126 eiusdem; por ello, es importante el momento procesal y la forma de su práctica, de lo contrario, se incurría en la transgresión de normas de orden público. Con relación a la práctica de la notificación de la demandada, se reitera que la misma fue ordenada en el auto de admisión, por efecto se libró el “Cartel de Notificación” a la demandada en el domicilio indicado por el trabajador-demandante, es decir: Avenida Andrés Bello, diagonal al Centro Médico Atrium, Municipio Libertador del estado Mérida, correspondiéndole la práctica del acto comunicacional, al Alguacil Jean Carlos Márquez, quien en su declaración expuso lo que a continuación se transcribe: “(…) Dejo constancia que (…) me traslade a la dirección: Avenida Andrés Bello, Diagonal al Centro M[é]dico Atrium, Municipio Libertador del estado Bolivariano Mérida, con el fin de practicar Cartel de Notificación a la parte demandada (…). Informo a este [T]ribunal que al llegar a dicha dirección fui atendido por el ciudadano que se identific[ó] con su documento de identidad laminado como HENRY LEONARDO AMARIZ PEÑA, titular de la c[é]dula de identidad número, V-26.467.615, quien dijo ser encargado de la entidad de trabajo de la parte demandada en el presente asunto. Acto seguido procedí a fijar cartel de notificación original en la entrada principal de la dirección indicada, y a entregarle copia del mismo a las 03:41 pm, (…)”. (Agregado y subrayado de quien decide). De la exposición del alguacil Jean Carlos Márquez, se verifica que la práctica de la notificación a la parte demandada se efectuó conforme lo dispone la norma 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vale decir, el acto comunicacional fue practicado en el domicilio que señaló el actor en su escrito de demanda, fue recibido en la entidad de trabajo por el ciudadano Henry Leonardo Amariz Peña, quien se identificó con su documento de identidad laminado –cédula de identidad- quien manifestó al Funcionario, ser el encargado de la entidad de trabajo y se fijó el Cartel de Notificación en la entrada principal de la sede de la empleadora. Asimismo, el Abogado reconoce ante este Tribunal que esa es la dirección donde funcionan los fondos de comercio que mencionó el Abogado en la audiencia, expresando que allí sí tiene la ciudadana Osdalis Lisbeth Padron Castro, sus negocios, aunque sean con otra razón comercial y no niega la relación de trabajo; de ello, se tiene la certeza que la notificación de la demandada se realizó conforme a las formalidades esenciales que dispone la ley (artículo 126 LOPTRA). A mayor abundamiento, es de aludir que en la audiencia de apelación se le efectuaron varias interrogantes al mandatario judicial de la accionada, concretamente en lo concerniente al argumento de que la notificación es irregular, se le preguntó: 1) ¿La dirección que se indica en el Cartel: Avenida Andrés Bello diagonal al Centro Médico Atrium, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, pertenece a la dirección de su representada? A lo que respondió, “De una de las empresas, Sí, pero ella nunca vio el cartel.”; 2) ¿El señor Henry Leonardo Amadis Peña, titular de la cédula de identidad N° V-26.467.611, quien dijo ser el encargado de la entidad de trabajo de la parte demandada en el presente asunto, fue quien recibió la notificación? Respondió: “(…) que no lo conoce la señora, que no lo tiene en nómina (…) que le preguntó a la demandada, que sí reconocía a la persona que firmó, le dijo que no (…)”. De forma similar, el Tribunal le preguntó: 3) ¿Hay fraude o no en la notificación? Respondió: “Yo no estoy diciendo que haya fraude, pero la persona que estaba ahí no es la encargada”. De manera que, quien juzga considera que la parte recurrente se contradice al argumentar irregularidad en la notificación, pues expresó que la notificación se efectúo en el domicilio de la demandada, que no está diciendo que haya fraude; sin embargo alega que la demandada nunca observó el Cartel de Notificación, y que no conoce, porque no está en la nómina el ciudadano Henry Leonardo Amadis Peña, quien dijo ser el encargado de la entidad de trabajo de la parte demandada y fue quien recibió el cartel. Estos últimos hechos, no fueron demostrados por el recurrente, al no promover un elemento probatorio que soportara esos alegatos de defensa. Por todos los motivos expuestos, es por lo que se tiene certeza que el acto de comunicación (notificación) cumplió con las formalidades de ley y primordialmente con el objetivo de la notificación, vale decir, se le hizo del conocimiento a la demandada que contra ella se había incoado una demanda que fue admitida por un órgano jurisdiccional y se le emplazaba para que compareciera a la audiencia preliminar en el día y hora fijados. Así se establece. Ahora bien, resulta forzoso destacar que en el caso de marras que el Tribunal A quo, declaró: “Con Lugar la Demanda”, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar. Lo que hace propicio citar el contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señala: “Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal. La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión. En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.” (Negrillas de quien decide). De la norma citada, se desprende la obligación (carga) que tiene la demandada de asistir a la celebración de la audiencia preliminar, y en caso de su incomparecencia debe demostrar que esta se produjo por una hecho de caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables. La no presencia genera consecuencias, como es la presunción de la admisión de los hechos. Esa norma legal establece que el Juez o la Jueza del Trabajo tiene el deber de reducir en el acta, a publicarse en la misma fecha, la constancia de la no presentación de la parte; no obstante a ese supuesto, la disposición da la oportunidad a la parte inasistente de demostrar las circunstancias (hecho fortuito o fuerza mayor) que no le permitieron comparecer a ese acto procesal a través de la figura de la apelación, pudiendo promover las pruebas que den certeza que el hecho invocado no era previsible y aun siendo imprevisible era inevitable, por ende, le impidió cumplir con su deber como parte interesada. Es importante tener claridad sobre cuándo existe un motivo de fuerza mayor o caso fortuito. En este punto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 117, de fecha 14 de febrero de 2014, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera, caso: Juan Ramón Chirinos Antequera, contra las sociedades mercantiles Inversiones Edac, C.A., Constructora Open Camp, C.A. y Extra Concreto Lara, S.A., indicó: “(…) toda causa no imputable que justifique la incomparecencia a la audiencia preliminar debe probarse, debe ser sobrevenida, imprevisible e inevitable y no puede deberse a una actitud consciente del obligado, pero, flexibilizando un poco el criterio admite también eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, escapen de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia.” Como se observa, debe ser una situación que se presente en forma intempestiva que no sea previsible y en el caso de ser imprevisible no la pueda evitar el obligado, ya sea por un hecho de la naturaleza (deslizamiento, terremoto, entre otros) o del ser o quehacer humano, son los hechos que lo liberan de la carga de asistir a los actos judiciales, por cuanto se entiende justificada su conducta omitiva. Así las cosas y conteste con lo anterior, es importante resaltar que los hechos alegados por el mandatario judicial de la demandada para justificar la incomparecencia de la accionada a la celebración de la audiencia preliminar, el día lunes 03 de abril de 2017 a las 10:00 a.m, no constituyen motivos de caso fortuito, fuerza mayor o eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, escapen de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, por lo cual, no está justificada la inasistencia de la demandada a la celebración de la audiencia preliminar. Además, como se explicó, no existe error en la sustanciación del expediente ni en la notificación de la demandada. En consecuencia, lo decidido en la recurrida está ajustado a la ley. Asi se establece. En cuanto al punto de que pagó en exceso y por ello requiere que se le reintegre el monto que pagó de más, es de advertir, que ese argumento de defensa es de fondo y debe ser demostrado con un medio de prueba pertinente e idóneo (recibo de pago en original), y al no asistir la demandada a la audiencia preliminar no lo pudo alegar ni hubo promoción de medios de prueba, tampoco existe en el escrito de demanda un reconocimiento del trabajador sobre ese hecho, para que la Juez de primera instancia lo hubiese considerado al momento de aplicar el efecto jurídico –por la incomparecencia- de tener por presumidos los hechos invocados en el libelo de demanda conforme el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; esto implica que el recurso de apelación debe ceñirse a lo alegado y demostrado en la primera instancia, porque de allí deviene el estudio de la actuación decisoria contenida en la recurrida de acuerdo al principio de la doble instancia. Por esta razón, el Tribunal Superior declara que no es procedente lo solicitado por la parte apelante, sobre el reintegro, por ser un argumento que no corresponde a la naturaleza de lo que se debate en este grado de conocimiento luego de la aplicación de la norma 131 eiusdem. Y así se decide. Finalmente, por los motivos de hecho y de derecho expuestos, esta Juzgadora concluye que la apelación interpuesta por la ciudadana Osdalis Lisbeth Padrón Castro (parte demandada) debidamente asistida del profesional del derecho Oscar Francisco Guerrero Morales, no es procedente en derecho, por consiguiente es forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación. Y así se decide. -VII- DISPOSITIVO Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación, formulado por la ciudadana Osdalis Lisbeth Padrón Castro, debidamente asistida del profesional del derecho Oscar Francisco Guerrero Morales, en contra de la Sentencia proferida en data 17 de abril de 2017, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2017-000091. SEGUNDO: Se Confirma la sentencia recurrida que declaró: “(omissis) PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA INTERPUESTA por el ciudadano ANYELO LEONARDO TORRES GARRIDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 25.797.597, en contra de la firma personal DISTRIBUIDORA ODS, en la persona de la ciudadana OSDELIS LISBETH PADRON CASTRO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.126.657, en su condición de propietaria y empleadora, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada la firma personal DISTRIBUIDORA ODS, en la persona de la ciudadana OSDELIS LISBETH PADRON CASTRO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.126.657, en su condición de propietaria y empleadora, por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 246.098,52), más las costas y costos del proceso, más los interés de mora, así como la indexación o ajuste por inflación que deberán ser calculados al Juez en la fase de ejecución de sentencia utilizando preferentemente el MÓDULO DE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA, FINANCIERA Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, de conformidad con el artículo 10 del Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco de Central de Venezuela, según Resolución de Sala Plena de fecha 30/07/2014, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616, de fecha 09/03/2015, de la siguiente forma: mediante dos experticias complementarias del fallo, en base a los siguientes parámetros: 1. Para la primera de las experticias: • De conformidad con el criterio establecido en la Sentencia Nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, criterio que es compartido y acogido por quien acá Juzga y apegada al contenido del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, tomándose en cuenta el total de las cantidades señaladas en este fallo en el primer párrafo de este numeral del dispositivo por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, intereses que se calcularan desde la fecha de terminación de la relación laboral (10/09/2016) hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme. Dicha indexación monetaria será calculada por el Juez Ejecutor, debiendo excluir de dichos cálculos los periodos de vacaciones o recesos judiciales que se hayan generado o que se generen. • Se ordena la indexación monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales (antigüedad), indicada en el numeral 1) de la parte motiva de la presente sentencia. La indexación monetaria será calculada por el mismo experto que designe el Tribunal en la fase de ejecución, desde la fecha de terminación de la relación laboral (10/09/2016), hasta la fecha que se declare firme la sentencia definitiva. Igualmente, se ordena la indexación monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos derivados de la relación laboral indicados en la motiva del fallo, cálculo éste que se realizará desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 16 de marzo de 2017, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. De dicho calculo, deberá excluir de los periodos de vacaciones o recesos judiciales que se hayan generado o que se generen. 2. Para la Segunda de las experticias que operará en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia en apego al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procederá al cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria que deberá ser calculados en experticia complementaria del fallo, que debe ser practicada por el mismo Juez ejecutor, en base a los siguientes parámetros: • Para calcular la indexación debe tenerse como base los índices de precio al consumidor, publicados también por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 (infine) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. • Para calcular los intereses de mora se tomará en cuenta el promedio entre las tasas activas y pasivas de los seis principales bancos comerciales del país, publicados por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 (infine) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada conforme al artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: En la Segunda Instancia se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose las observaciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se advierte que la sentencia se encuentra registrada en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000, donde se lleva el Libro Diario del Tribunal y no permite modificación, por ello es una copia digitalizada, por ser igual en su contenido a la publicada en el expediente. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los dieciocho (18) días del mes de mayo de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. La Juez Titular, Glasbel del Carmen Belandría Pernía La Secretaria María Alejandra Gutiérrez Prieto En igual fecha y siendo las dos y veintiún minutos de la tarde (02:21p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático. Dejándose la nota ordenada en el índice del copiador correspondiente. La Secretaria María Alejandra Gutiérrez Prieto 1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002. GBP/kpb.