TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Sede El Vigía.
El Vigía, a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º

ASUNTO: LP31-L-2016-000041

SENTENCIA DEFINITIVA

En el juicio por motivo de cobro de indemnización por enfermedad ocupacional e indemnización por daño moral, incoado por el ciudadano GUNTER LENITH SERRANO MENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.854.472; domiciliado en El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, siendo su apoderada judicial la abogada IRIS TIBISAY MÁRQUEZ MÁRQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 8.029.639, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 28.142, domiciliada en El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, contra Sociedad Mercantil AGRO - CONCRETO, C.A., inscrita ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 29 de Enero de 1982, bajo el Nº 3018, Tomo XXVIII, con modificación de Acta de Asamblea Extraordinaria, celebrada en fecha 01 de Junio de 2009, registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en El Vigía, bajo el número 44, Tomo 13-A, en fecha 07 de Agosto del año 2009, representada por los ciudadanos GOLFREDO JOSE GRISOLIA CARNEVALLI y BENITO ANTONIO DEL VILLAR RODRIGUEZ, en su condición de accionistas propietarios de la mencionada Sociedad Mercantil, siendo sus apoderados los abogados CARLOS ARTURO NAVARRO SÁNCHEZ Y MARÍA FERNANDA SILVA DUGARTE, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-14.917.494 y Nº V- 15.470.189, en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 110.631 y Nº 110.632, respectivamente
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, sede El Vigía, recibió bajo análisis el presente asunto en fecha trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis seis (2016) posteriormente, en fecha veinte (20) de diciembre de dos mil dieciséis seis (2016), se providenciaron las pruebas. Se llevó a cabo la audiencia de juicio en fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017), prolongándose la misma en varias oportunidades, en fecha cinco (05) de mayo del presente año se dictó sentencia oral declarando CON LUGAR la demanda y siendo la oportunidad establecida en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para reproducir por escrito el fallo completo, este Tribunal procede a realizarlo en los siguientes términos:

ALEGATOS DEL ACTOR:

El trabajador Gunter Lenith Serrano Méndez por medio de su apoderada Iris Tibisay Márquez expone que prestó sus servicios como obrero para la Sociedad Mercantil Agro- Concreto, C.A, ubicada en la carretera Panamericana, Vía San Cristóbal, Sector Onia, Galpón Agro – Concreto, El Vigía, Estado Mérida; que ingresó el 18 de septiembre de 2006 hasta el 19 de enero de 2009, con un horario de trabajo de lunes a viernes entre 7:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y los sábados de 7:30 a.m. a 12 m, devengando un salario base de Bs.924, 00, diario de Bs.33, siendo el salario integral Bs. 1099,80 mensual y salario integral diario 36,66 diarios. Señala que en el año 2006 sufrió un accidente de trabajo cuando un tubo le cayó en el pie derecho, que al ser evaluado por el departamento médico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida (INPSASEL),se determinó que el trabajador presentó traumatismo directo en los dedos II, III, IV y V del pie derecho con tendinitis de los músculos extensores de dichos dedos, que el 26 de abril de 2010 según expediente MER-0020-2010, fue certificado como Accidente de Trabajo que le produjo una discapacidad temporal por 23 días.
Que el trabajador continúo laborando y en febrero de 2008 comenzó a presentar dolor lumbar de fuerte intensidad con mínima respuesta a los tratamientos medicamentosos que ameritó evaluación por especialista en Traumatología y Ortopedia, Neurocirugía, Terapeuta Ocupacional, realización de Resonancia Magnética de columna lumbosacra, terapias y tratamiento farmacológico. Que el 18 de julio de 2012 el Instituto Nacional de Prevención, Salud de los Trabajadores Mérida (INPSASEL) certificó que el trabajador padece de Discopatía Lumbosacra: Protusión discal L4-L5 y L5-S1 (Código CIE-M510), que esta enfermedad causa en el trabajador Dolor lumbociático derecho severo, crónico y recurrente en ambos miembros inferiores, con predominio en pierna derecha secundario a osteoartrosis de columna lumbosarcra, Hipertrofia facetaría y de ligamento amarillo. Protusión marcada de disco intervertebral L4L5 con compromiso de foramen neural. Que esta patología es imputable básicamente a factores de riesgos disergonómicos que desarrollan o agravan la patología músculo esquelética, como la presentada por el trabajador, quien ingresó a la empresa completamente sano y terminó padeciendo enfermedad ocupacional, producto del ejercicio físico propio del trabajo desempeñado, el golpe recibido en la espalda por el tubo cuando se produjo el accidente de trabajo, asociado a que el trabajador cumplía sus funciones sin contar con los recursos apropiados, además, el patrono no había implementado las normas de seguridad e higiene y no le aportó al trabajador la información teórica práctica necesaria para prevenir accidentes y enfermedades, solo se le advirtió parcialmente de algunos riesgos al que estaba expuesto en el desempeño de sus funciones. Que la patología que padece el trabajador es considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasionó una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE; indica que en cuanto al cumplimiento de las normas de Seguridad e Higiene establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por parte del Patrono, la empresa demandada para el momento de los hechos no contaba con una estructura organizacional del servicio de seguridad y salud en el trabajo; no habían creado el comité de seguridad y salud laboral y como consecuencia no había delegado de prevención tal como lo disponen los artículos 41 y 46 de la LOPCYMAT; la empresa contaba con un médico ocupacional que no asistía por largas temporadas; no contaba con un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes y enfermedades ocupacionales; de igual forma la demandada se limitaba a proporcionar sólo uniformes, no suministraba equipos de protección personal al trabajador; varias de las actividades propias del proceso productivo, con cargas excesivas de peso, se realizaban sin contar con ningún equipo especial, la única fuerza física era la generada por el trabajador, violando así lo establecido en los artículos 53, numeral 4, y los trabajadores de la demandada no contaban con un en programa de seguridad y salud en el trabajado, transgrediendo, lo establecido en los artículo 56, numeral 7, artículo 40, numeral 16 y artículo 61 de la LOPCYMAT. Que el día 13 de enero del 2009, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales notificó de la situación médica del trabajador así como de la intervención del puesto de trabajo por parte del servicio de seguridad y salud laboral a los fines de dar cumplimiento al artículo 40 literales 1, 3, 5 de la LOPCYMAT, pero desafortunadamente, pese a la medida, el daño ya se había causado en la victima (trabajador).
Tanto la atención médica, como la Resonancia, la Radiografía y el tratamiento farmacológico fueron cubiertos por el Patrono hasta que el trabajador fue despedido, en consecuencia el patrono no cubrió los gastos que hicieran posible la intervención quirúrgica requerida por el trabajador. Que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 06 de junio de 2014 emite la Incapacidad residual donde determina que el trabajador presenta un 25% de pérdida de la capacidad para el trabajo. Actualmente, el trabajador se encuentra inactivo en el IVSS. Que queda demostrada la existencia de la enfermedad ocupacional en el trabajador y que la misma ha tenido lugar por la culpa del patrono (hecho ilícito), al no aportar al trabajador escenarios de trabajo libres de peligros y riesgos aislables, en tal sentido siendo que el trabajador contaba con treinta y ocho (38) años de edad para el momento de la declaratoria de incapacidad, se concluye entonces que le restaban veintidós (22) años de vida útil para el trabajo.
Que demanda la indemnización por responsabilidad subjetiva por la cantidad de Mil Cuatrocientos Sesenta (1.460) días continuos a razón de Treinta y seis Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (36,66 Bs) de salario lo cual asciende a: Bolívares CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTE Y TRES CON SESETA CENTIMOS (Bs. 53.523,60), monto que corresponde al informe pericial del cálculo de Indemnización emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida, de fecha 02 de marzo de 2015 y fundamentado en la parte in fine del artículo 130 de la LOPCYMAT; y por daño moral estima la cantidad de: UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (1.500.000 Bs) todo conforme a lo dispuesto en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil, lo cual totaliza la cantidad de Bs. UN MILLON QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTITRES CON SESENTA CENTIMOS 1.553.523,60 y solicita la corrección monetaria en la definitiva.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

El apoderado de la demandada indica que su representada fue demandada por el ciudadano Gunter Lenith Serrano Méndez, identificado en autos, por indemnización de accidente de trabajo y daño moral; de la demanda conoció este mismo Tribunal ( expediente LP31-L-2010-207), dictando sentencia el 5 de abril de 2011, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda y se condenó a su representada a pagar al demandante Gunter Serrano Méndez, la cantidad de Un Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00) por concepto de daño moral; que tal acción es por la misma causa que hoy nos ocupa en el presente juicio; y que por ello invoca el principio non bis in ídem; que establece la prohibición de sancionar dos veces a una misma persona por el mismo hecho; añade que en este procedimiento, el actor pretende volver a demandar la indemnización subjetiva por una supuesta “enfermedad ocupacional”, que según el accionante, deviene de un accidente de trabajo, que ya demandó por la misma causa pidiendo la Indemnización Subjetiva y Daño Moral.
Manifiesta que acepta los siguientes hechos: que el trabajador fue contratado como obrero por parte de su representada el 18 de septiembre del año 2006, .que la relación laboral terminó el 19 de enero de 2009; que su salario base fue de Novecientos Veinticuatro Bolívares (Bs. 924,00); por tanto su salario diario era de Bolívares Treinta y Tres con 00/100. (Bs. 33,00), que el salario integral mensual fue de Mil Noventa y Nueve Bolívares con 80/100, (Bs. 1.099,80) que su salario diario integral era de treinta y seis con 66/100 Bs. 36,66 diario; que todos los médicos que intervinieron en el tratamiento curativo del trabajador fueron pagados por la entidad de trabajo y así lo reconoce el accionante en su escrito libelar; que es cierto que el empleador registró en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que el trabajador es incapacitado de manera parcial y permanente en un 25%.
Niega los demás hechos expuestos en la demanda, y respecto al horario de trabajo alegado por el actor no es cierto, puesto que el mismo cumplía una jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias, de lunes a viernes de 8:00 am a 4:00pm; siendo sus días de descanso los sábados y domingos, quedando este horario aceptado tanto en el acuerdo suscrito ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 26 de Junio del año 2009 (el cual riela en escrito de pruebas), como con la aceptación de la oferta real de pago realizada por parte de su representada ante el Tribunal y la cual reposa como prueba en el expediente LP31-L2010-000207; rechaza, contradice e impugna que la patología que padece el accionante es considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasionó una Discapacidad Parcial Permanente, que se trata de una enfermedad degenerativa que deviene de factores genéticos o factores relacionados a la edad; que no existió culpa ni responsabilidad en el hecho acaecido por lo que su representada no incurrió en responsabilidad subjetiva ni daño moral.

DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA :

Este Tribunal determina como hechos controvertidos en la presente causa, la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas por el actor en razón de la enfermedad ocupacional alegada.

DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

De conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, corresponderá a quien afirme hechos que configure su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.
Asimismo el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la forma en que se debe contestar la demanda, señalando con claridad los hechos que se admiten y los que se niegan, expresando los hechos y fundamentos de su defensa. También y especialmente señala que se tendrán por admitidos los hechos alegados en el libelo, sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación o expuestos los motivos del rechazo en la contestación de la demanda, ni aparecieren desvirtuados por las pruebas aportadas al proceso.
De de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la forma como haya sido contestada la demanda, es deber del sentenciador aplicar el principio de distribución de la carga de la prueba, indicando en forma debida lo referente a la distribución de la carga probatoria. En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que las reclamaciones por indemnizaciones derivadas de accidente o enfermedad profesional, con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como del daño moral; la carga de la prueba no se invierte, es decir, la conserva la parte actora, por cuanto es esta misma quien debe demostrar el hecho ilícito del empleador, vale decir, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del empleador y el daño producido. Sin embargo, también la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y afirma un hecho de compleja demostración, a saber, el incumplimiento por parte del empleador de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad (aún cuando éste se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos sin alegar hechos nuevos) tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho alegado por el trabajador. (TSJ/SCS, sentencias números 0514 y 722 del 16/03/2006 y 02/07/2004).

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

DE LA PARTE DEMANDANTE:

Certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida (INPSASEL), de fecha 18 de Julio del 2012, Nº CMO-MER-00284-12, (folios 8 y 9). Se valora como documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y al no haber sido tachado o desconocido, evidencia que al trabajador le fue certificada una Discopatía Lumbosacra: Protrusión Discal L4-L5 y L5-S1 (Código CIE-M510), considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente.

Constancia de Trabajo para el IVSS, de fecha 31 de octubre de 2013. (folio 10), Se aprecia para evidenciar que el trabajador Gunter Lenith Serrano Méndez laboró para la empresa Agro- Concreto, C.A. entre el 18/09/2006 al 16/01/2009.

Constancia de Incapacidad Residual, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 06 de junio de 2014 (Folio 11). Se aprecia como documento administrativo con los efectos del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al no ser impugnado por la contraria evidencia que el ciudadano Gunter Lenith Serrano Méndez tiene pérdida de la Capacidad para el Trabajo en un veinticinco por ciento (25%).

Al folio 12 cursa recibo de pago de la última quincena laborada por el trabajador para la empresa AGRO-CONCRETO, C.A. Es un documento privado y se valora de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para demostrar el último salario que devengó el trabajador cuando prestó servicios al patrono.

Solicitud de Investigación de Origen de Enfermedad, de fecha 16 de febrero de 2011 (folio 13) Se valora como documento administrativo con los efectos del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para evidenciar que en la fecha indicada, se solicitó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Investigación de Origen de Enfermedad, por el ciudadano Gunter Lenith Serrano Méndez.

A los folios 18, 19, 20 y 21 cursa eI informe de investigación de la enfermedad, realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida, realizado por la Ing. Nakary de Armas Castro, de fecha 07 de abril de 2011, en su condición de Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo III, adscrita a la DIRESAT Mérida. Se aprecia como documento administrativo y conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no ser impugnado por la contraparte demuestra que el 07 de abril de 2011 se emitió el acta contentiva de la investigación de la enfermedad dejando constancia de los hechos en ella indicados.

Informe de INPSASEL (folio 22), se aprecia como documento administrativo para evidenciar que en fecha 07 de abril de 2011 la empresa fue notificada del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT, su Reglamento Parcial y de las Normas Venezolanas COVENIN.

Informe de Inspección de la empresa Agro Concreto, C.A., de fecha 25 de abril de 2011 (folios 51 y 52), dirigido al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Se aprecia como documento privado emanado de la parte demandada según el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnado por la contraparte, evidencia que en fecha 25 de abril de 2011 la empresa presentó el informe solicitado por el INPSASEL.

Oficio de fecha 18- 09- 2006 (folios 87 y 88) dirigido al trabajador Gunter Serrano por la parte empleadora. Al no ser impugnado por la otra parte, se aprecia conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para demostrar que al inicio de la relación laboral la empresa advirtió al trabajador sobre los riesgos y distintos agentes a los que podía estar eventualmente expuesto, mientras realizaba sus labores.

Actas de dotación de uniformes al trabajador Gunter Serrano (folios 80, 81 y 83 al 86). Son documentos emanados del empleador y al no ser impugnados por la otra parte, se aprecian conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar que el 21 de enero de 2008 ( folio 80) se le hace entrega al obrero Gunter Serrano 03 franelas M y 02 pantalones 34; asimismo en fechas 17 y 23 de noviembre de 2006; 6 de febrero, 2 de marzo y 11 de abril de 2007; se le hizo entrega de útiles, uniformes e implementos de trabajo,

Oficio Nº MLT00052/09, de fecha 13 de enero del 2009 (folio 82) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, dirigido al representante legal de la empresa Agro-Concreto C.A., señala que a la consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores DIRESAT Mérida del INPSASEL asistió el ciudadano Gunter Lenith Serrano Méndez, titular de la cédula de identidad V- 15.854.472, número de historia clínica 0178/08, para evaluar su capacidad de trabajo, que el trabajador presenta Discopatía Lumbo- sacra: Hernia L4-L5, L5-S1, evaluada por médicos especialistas en traumatología y neurocirugía recibiendo tratamiento médico y fisiátrico. Una vez evaluado el caso por esta dependencia, se determinó que el trabajador puede continuar laborando. El puesto de trabajo debe ser intervenido por el servicio de seguridad y salud laboral a los fines de dar cumplimiento al artículo 40 literales 1, 3, 5 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente de Trabajo; recomienda que el trabajador debe realizar sus actividades siguiendo las normas de Higiene Postural, a partir de la fecha de emisión de este oficio. Se aprecia como documento administrativo con los efectos del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al no ser impugnado por la contraparte demuestra los hechos expuestos.

Acta de supervisión realizada por INPSASEL el 03 de agosto de 2011 (folios 94 al 100), en las instalaciones de la empresa Agro- Concreto, para continuar con la investigación de origen de enfermedad del trabajador Gunter Lenith Serrano Méndez, se valora como documento administrativo con los efectos del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al no ser impugnado por la contraparte evidencia la continuación de la investigación del origen de enfermedad.

Notificación a la empresa Agro- Concreto, C.A. (folio 102) de fecha 03 de agosto de 2011 de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, las Normas venezolanas COVENIN, constatadas en el acto de inspección y los plazos perentorios fijados para subsanarlos. Documento administrativo que se aprecia para demostrar la notificación a la parte patronal de la inspección efectuada.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Copia certificada del expediente signado con el Nº LP31-L-2010-000207 (folios 238 al 637), Correspondiente al juicio que cursó por ante esta misma sede judicial seguido por el ciudadano Gunter Lenith Serrano Méndez con motivo de cobro de diferencia de indemnización por accidente de trabajo, contra la empresa Agro-Concreto CA, evidenciando el proceso seguido ante este Tribunal en esa oportunidad. Respecto al conjunto de pruebas contenidas en dicho expediente se analizan las siguientes:

Documental referida a ficha personal (folio 319) del ciudadano Gunter Lenith Serrano Méndez. Al no ser impugnada por la parte contraria se aprecia de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para demostrar los datos personales del trabajador, el cargo de obrero, la fecha de inicio de la relación laboral, y su carga familiar de dos personas.

Planilla de Registro de Asegurado en el Instituto Venezolano de Seguro Social (folio 320) del trabajador Gunter Lenith Serrano Méndez; la misma no fue impugnada por su contraparte, por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo merece valor probatorio por considerarse un documento público administrativo, para dar por demostrado que el demandante fue inscrito en el Sistema de Seguridad Social, en fecha 05 de diciembre 2006.

Consta al folio 321 del expediente, informe médico emitido por el Dr. Alfonso Osuna, de fecha 23 de Noviembre de 2006. Al folio 322 constancia médica emitida por el Dr. Alfonso Osuna, de fecha 04 de Diciembre de 2006. Al folio 323, informe médico realizado por el Dr. Antonio José Martínez Gómez, de fecha 06 de diciembre de 2006 y factura de pago (folio 324) Estas pruebas no guardan relación con la presente causa por lo que se desechan del proceso.

Documentales que obran a los folios 325, 326, 327, 328, al no ser impugnadas se valoran de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo para evidenciar que la empresa Agro- Concreto C.A, canceló en fecha 03 de marzo de 2018, radiografía de columna al ciudadano Gunter Serrano y sufragó pagos por medicamentos.

Documento emitido por la gerente de la empresa demandada (folio 329). Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando que el 26 de febrero de 2008, se le especifican al trabajador las labores que puede desempeñar.

Documentales que obran al folio 330 y 331 del expediente, se aprecian al no ser impugnadas, de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para evidenciar la falta justificada del trabajador Gunter Serrano Méndez, en fecha 18 de marzo de 2008, y el pago de medicamentos del ciudadano Gunter Serrano por parte de la empresa demandada .

Documental (Folio 332) de fecha 19 de marzo de 2008 en el cual la empresa Agro-Concreto, C.A., le hizo entrega de cantidades de dinero en efectivo al ciudadano Gunter Serrano Méndez, para que sufragara los gastos de traslado. y realizarse una resonancia magnética el día jueves 20 de marzo de 2008,(folio 333).y correspondiente factura (334). Cursa al folio 335 recibo de fecha 25 de marzo de 2008, en el que consta se le entregó al ciudadano Gunter Serrano, una cantidad de dinero para que cancelara consulta médica y traslado a Clínica Vargas a presentar resultados de radiografía y resonancia. Al folio 336 y 337 cursa control de ausencia, de fecha 25 de marzo de 2008 con su justificativo y a los folios 338 al 340, constancia, récipe y factura 862265. Estos documentos se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al no ser impugnados por la parte contraria, demuestran que en las fechas indicadas se le concedió permiso al trabajador para realizar resonancia magnética, se le hicieron pagos para consulta médica, traslado y cancelación de medicamentos por parte de la empresa demandada.

Documento (folio 341) de fecha 26 de marzo de 2008, emitido por la gerencia de la empresa demandada; se aprecia según el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al no ser impugnados por la parte, evidencia que en fecha 26 de marzo de 2008 se le notificó al trabajador las labores que en adelante debía realizar.

Folio 342 y 343 al no ser impugnadas se aprecian para evidenciar que en fecha 27 de marzo de 2008 la empresa entrega efectivo para traslado y valoración con cirujano de columna Álvaro Barrera ordenada por Alfonso Osuna.

A los folios 344, 345, 346, 347, 348, cursan récipes médicos del 28/3/08; entrega de medicamentos al trabajador por la parte patronal de fecha 31/03/08; facturas del 31 y 28 de marzo 2008 por el pago de medicamentos y consulta médica al trabajador. Al folio 349 se encuentra recibo de fecha 28 de marzo 2008 del trabajador Gunter Serrano de las copias de los documentos antes indicados. Estas documentales no fueron impugnadas por su contraparte y conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se valoran para dar por demostrado que la empresa incurrió en los gastos para el pago de consulta médica, viáticos y medicamentos al demandante.

Documental de fecha 31 de marzo de 2008, emitida por la gerencia de la empresa demandada (folio 350), se aprecia según el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al no ser impugnados por la otra parte, evidencia que en la fecha indica, según informe emitido por el Dr. Álvaro Barrera en consulta del día viernes 28/03/2008 se le modifica las labores que puede desempeñar el obrero Gunter Serrano a partir de esa fecha.-

Documentos que cursan los folios 351 al 361 del expediente se aprecian según el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al no ser impugnados por la parte contraria, evidencian que en la fecha indicada la empresa entregó al trabajador los medicamentos prescritos según el récipe respectivo y los días 02, 03, 04, 07, 08, 09, 10,11,14 de abril de 2008, le entregó una cantidad en efectivo para su traslado al consultorio del Dr. Antonio José Martínez (Especialista en medicina física y rehabilitación) para realizarse una terapias recomendadas por el Dr. Álvaro Barrera.

A los folios 362 y 363 cursan constancia y ficha médica de la empresa Agro concreto CA, del 03 de abril 2008, en la que indica que el trabajador Gunter Serrano, se negó a realizarse el examen físico ocupacional; documentales que por no haber sido impugnadas por la contraparte conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo merece valor probatorio para demostrar que la fue ordenado al trabajador el examen preventivo anual.

Constancias de pagos efectuados del 17, 18, 21 de abril 2008 y resumen médico ordenando terapias al trabajador (folios 364 al 367). Se valora según el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para demostrar que le fueron hechos los pagos al trabajador para realizarse las terapias indicadas por el Dr. Álvaro Barrera, quien le diagnosticó Lumbagia mecánica y dispuso plan de tratamiento para rehabilitación, recomendaciones posturales, trabajar con faja Lumbosacra. I

Constancia de afiliación fondo de ahorro obligatorio para la vivienda (FAOV) emitida por el subgerente del Banco del Sur de fecha 22 de abril de 2008 (folio 368) No se aprecia por no ser pertinente a esta causa.

Documentales de fechas 15 y 22 de abril de 2008, (folios 369 al 371), consisten en solicitud del médico ocupacional al servicio de la empresa, Dr. Omar Quintero, requiriendo al trabajador que consigne informe médico de un especialista de la enfermedad que padece o un médico de INPSASEL, vista su negativa a hacerse el examen preventivo anual; ficha de Agro concreto C.A. requiriendo al servicio médico ocupacional, examen preventivo anual al trabajador y constancia del médico ocupacional al servicio de la empresa, Dr. Omar Quintero, indicando que el obrero Gunter Serrano amerita una valoración psicológica, al mismo se le hizo entrega de una consulta el cual se negó recibir. Documentos emanados de la parte demandada, no impugnados por la contraria, se valoran según el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para evidenciar los hechos en ellos expuestos.

Documental control de ausencia de fecha 24 de abril de 2008, suscrita por el trabajador (folio 372) Constancia de fecha 25 de abril de 2008 de asistencia a consulta de medicina ocupacional, y de citación con fecha 03-06-2008 a terapia ocupacional 0172/08 (folio 374), y folio 375 se trata de recibo de 25 de abril 2008 en la cual la empresa entrega una cantidad de dinero al ciudadano Gunter Serrano para realizarse unas terapias recomendadas por el Dr. Albaro Barrera. Se aprecian según el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para evidenciar que el trabajador asistió en las fechas señalas a consulta de medicina ocupacional y recibió de la empresa pago de viáticos para su traslado y la realización de las terapias.

Acta convenio celebrada ante el prefecto (folio 376). No se aprecia por no guardar relación con la presente causa.

Acta suscrita por el extrabajador de fecha 18 de septiembre de 2006 (folio 377 y 378) Se aprecia para evidenciar que en la fecha referida se le informó al ciudadano Gunter Serrano los riesgos a los cuales estaba expuesto y de suministro de útiles de seguridad.

Constancia de dotación de uniforme de fecha 17, 23, de noviembre de 2006, 06 de febrero de 2007, 02 de marzo de 2007, 19 de noviembre 2007, 11 de abril de 2007, 21 de enero 2008, 15 de mayo de 2008 (folio 379 al 386) Se aprecian para evidenciar que al ciudadano Gunter Serrano le suministraron útiles de seguridad, en las fechas indicadas.

Oficio Nº MLT00052/09, de fecha 13 de enero del 2009 (folio 387) dirigida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida a la representación legal de la empresa Agro-Concreto, C.A. Se valora como documento administrativo para demostrar que según dicho informe el trabajador Gunter Lenith Serrano Méndez presenta Discopatía Lumbo Sacra: Hernia L4-L5, L5- S1, evaluada por los médicos especialistas en traumatología y Neurocirugía recibiendo tratamiento médico y fisiátrico; que evaluado el caso por esa dependencia, se determina que el trabajador puede continuar laborando; que el puesto de trabajo debe ser intervenido por el servicio de seguridad y salud laboral a los fines de dar cumplimiento al artículo 40 literales 1, 3, 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que no debe realizar actividades de alta exigencia física como levantar, empujar, halar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, movimientos de dorsi- flexión del tronco de manera repetitiva e inadecuada, no debe subir ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren y debe alternar periodos de bipedestación y sedestación (posturas de pie y sentada), que debe realizar sus actividades siguiendo las normas de higiene postural.

- Escrito de pruebas presentado ante la inspectoria (folio 388 a 390) No se aprecian por no guardar relación con este juicio.

Documental que cursa al folio 391 consistente en amonestación del 16-11-2006, por no usar guantes No se aprecia por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos.

Documental que cursa al folio 392 de fecha 03 de enero de 2007 se aprecia para evidenciar las fallas a corregir por el ciudadano Gunter Serrano.

Acta emanada de la Sub Inspectoria del trabajo 29 de enero 2009 donde no se niegan a reincorporar si no que el trabajador no quiere realizarse los exámenes (Folio 393 y 394). Se aprecia como documento administrativo para evidenciar los hechos en ella reseñados.

Constancia de registro nacional de profesionales en el área de seguridad y salud en el trabajo del ciudadano Quintero Delgado Omar Antonio (folio 395). Se aprecia para evidenciar que el médico estaba registrado en ese organismo.

Recibo de pago de vacaciones año 2006 (Folio 396 y 397). Recibo de pago de utilidades año 2006 (Folios 398, 399). Solicitud de adelanto de prestaciones sociales (folio 400). Recibo de pago vacaciones 2007-2008 (folio 401). Recibo de pago de utilidades 2007-2008 (402 al 404). Sobres referidos a pagos realizados al ciudadano Gunter (405 al 427). Acta policial, Oficio dirigido al Jefe de la Comisaría Policial Nº 12 del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida. (Folio 428 al 430). Acta emanada de la Sub. Inspectoria de fecha 26 de junio de 2009 (folio 431) No se aprecian por cuanto no guardan relación con la presente causa.

Oficio dirigido a Representante legal de Agro- Concreto C.A, de fecha 26 de Julio de 2010 ( folios 432 y 433 ) Certificación médica emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Mérida, en fecha 26 de abril de 2010 (folios 434 y 435). Se aprecia como documento administrativo mediante el cual se indica que una vez evaluado de forma médica al ciudadano Gunter Lenith Serrano Méndez, por haber sufrido accidente de trabajo el día 23 de noviembre de 2006, cuando prestaba sus servicios para Agro Concreto, C.A., certificándose Accidente de trabajo, que produjo en el trabajador discapacidad temporal por 23 días, del 23 de noviembre de 2006 al 16 de diciembre de 2006.

Informe médico de Zulinda Lezama de fecha 04 de mayo de 2009 (folio 436) Récipes y Facturas de pago de medicinas de la ciudadana Zulinda Lezama (folios 438 al 444). Informe de tomografía realizada a la ciudadana Zulinda Lezama (folio 445) Copias de fotos de la ciudadana Zulinda Lezama (folio 446 al 448.) No se aprecian por no guardar relación con el presente caso.

Copias de fotos del ciudadano Gunter Lenith Serrano Méndez, posteriormente de haber culminado la relación laboral con Agro Concreto, C.A.( folios 449 al 459). Las cuales fueron reconocidas en expediente LP31-L-2010-000207, se aprecian de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas que ya culminada la relación laboral el trabajador realizaba labores de obrero para empresas que se encuentran ubicadas en El Vigía, Estado Mérida.

Sentencia que cursa a los folios 211 al 217 y 575 al 597 proferida por este Tribunal en fecha 05 de abril de 2011, contenida en expediente LP31-L-2010-000207. Se aprecia como documento público para dar por demostrado que dicha sentencia se pronunció sobre el accidente de trabajo ocurrido al trabajador Gunter Lenith Serrano Méndez que le produjo una discapacidad temporal por 23 días del 23 de noviembre al 16 de diciembre de 2006 y, declarando que la responsabilidad subjetiva de la empresa respecto a la ocurrencia del accidente no es procedente en derecho, por las razones que se exponen., declarando parcialmente con lugar la demanda por cobro de indemnización por accidente de trabajo, y procedente el daño moral reclamado.

Valor y el mérito favorable de la declaración de los testigos: María José del Valle Cuicas, Idalis María Tapia Aguilar, y del ciudadano Alfonzo Osuna Arellano. No se aprecian por no ser pertinentes en este juicio.

Respecto a la Reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada en el juicio contenido en el expediente LP31-L-2010-000207 relativa a la demanda por accidente de trabajo interpuesta por el trabajador a la parte demandada, que fue tramitada y decidida por este Tribunal en fecha 05 de abril de 2011. Esta reproducción audiovisual corresponde a la audiencia celebrada en aquél juicio, bajo la dirección del Juez que conocía del caso; advirtiendo que las actas de ese expediente fueron promovidas en el actual proceso en copia certificada y ya se han valorado, razón por la cual resulta impertinente su reproducción en esta oportunidad.

Comunicación presentada por la empresa AGRO-CONCRETO, C.A., por ante la Gerencia de Tributos Internos del SENIAT en la ciudad de El Vigía, para notificar que la prenombrada empresa suspendería las actividades desde la fecha 01 de septiembre del año 2015. Se aprecia como documento emanado de la demandada y al no haber sido impugnado por la contraparte se aprecia para demostrar el cese de actividades de la empresa y su participación al organismo indicado.

Se evacuó prueba adicional de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondiente al Informe Pericial del Cálculo de Indemnización emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida, de fecha 02 de marzo del 2015. Se aprecia como documento administrativo para evidenciar que en la fecha indicada el Instituto emitió el cálculo de la indemnización que corresponde al ciudadano Gunter Serrano en base a la discapacidad certificada.

DECLARACIÓN DE PARTE:

En la declaración de parte el ciudadano Gunter Lenith Serrano, afirma que los dolores le empezaron a principios del 2008; que siguió laborando en la misma área de trabajo; que fue él mismo quien hizo el reporte al INPSASEL, cuando lo reubicaron. También, indica que no le hicieron exámenes al ingresar a la empresa; que la prueba de pre-empleo se la hicieron en el 2008 en una hoja en blanco, que se negó porque ese examen se lo tenían que hacer el día en que empezó en la empresa, no después, más de un año, que en ningún momento se negó a hacerse exámenes, el único que se negó fue en ese examen pre empleo, ya tenía más de un año trabajando en la empresa y una hoja en blanco no podía firmar. Que la empresa le dio implementos de trabajo al empezar a trabajar que le dieron unas botas de seguridad cuando ya había sufrido el accidente, y le dieron, franelas, pantalón, y luego del accidente le dieron la faja lumbo sacro, una faja blanca

El ciudadano Golfredo José Grisolia Lezama, representante legal de la empresa Agro-Concreto, C.A.,relata las labores que efectuaba el trabajador y en cuanto a los exámenes médicos practicados al ciudadano Gunter Serrano, indica que están todos consignados en el Tribunal; que al, llegar a la empresa el trabajador, estaban reorganizando la empresa, estaban contratando un médico ocupacional, en ese momento el periodo de prueba establecido por la Ley era de 90 días de prueba de un trabajador, que entre ese lapso que el comienza a trabajar y se accidenta corresponde con los tiempos en que estaban adaptando a la empresa a los nuevos procedimientos, que le hicieron los exámenes que indicaron los médicos después del accidente que sufrió, hasta una resonancia que el médico sugirió hacérsela, quien lo estaba tratando, porque él se quejaba del dolor, que era algo como neurológico, que le dolían las piernas; que la empresa lo dotó de botas de seguridad, uniforme, guantes, cascos, lentes; que no hicieron la participación de la enfermedad, ni notificaron el accidente a INPSASEL; después es que la empresa se entera que se hizo un proceso ante el INPSASEL, que en ese momento se estaban adaptando a las normas de INPSASEL, que quizás se debió haber notificado.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

La parte actora pretende la indemnización por responsabilidad subjetiva del empleador con motivo de la enfermedad ocupacional certificada como discapacidad parcial permanente, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida, por el monto indicado en base al cálculo efectuado por el referido Instituto en fecha 02 de marzo de 2015, y por daño moral conforme a lo dispuesto en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil.

La parte demandada sostiene su negativa y rechazo a la demandada alegando que la patología que padece el accionante considerada una Discapacidad Parcial Permanente, es una enfermedad degenerativa que deviene de factores genéticos o factores relacionados a la edad; que su representada no incurrió en responsabilidad subjetiva ni daño moral, pues no existió culpa ni responsabilidad en el hecho acaecido.
Planteada la controversia en los términos expuestos, procede el Tribunal a determinar en base a las pruebas analizadas la patología alegada por el demandante y su calificación como de origen ocupacional.

Al efecto se analizó Certificación que cursa a los folios 8 y 9 emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida (INPSASEL), de fecha 18 de Julio del 2012, Nº CMO-MER-00284-12, en ella se indica que el ciudadano Gunter Lenith Serrano Méndez, 35 años edad, “padece de Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4-L5 y L5-S1 (Código CIE-M510), considerada como Enfermedad Agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, señala que presenta limitación para las actividades que ameritan manejo manual de carga, movimientos repetitivos de la columna vertebral y miembros inferiores, bipedestación y/o sedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, subir y bajar escaleras, evitar exposición a impacto y vibraciones”; que desde el día 24/04/2008 ha asistido a la Consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida, del INPSASEL a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional; que prestó sus servicios para la empresa Agro- Concreto C.A., ubicada en El Vigía, Municipio Alberto Adriani, Estado Mérida, donde se desempeño como obrero, con fecha de ingreso 19/09/2006 hasta 18/01/2009, que le realizaron evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1.- Higiénico- Ocupacional. 2.- Epidemiológico. 3.- Legal, 4.- Paraclínico y 5.- Clínico; a través de la investigación, realizada en fecha 07/04/2011 y 03/08/2011 realizando actividades como obrero, con antigüedad de 2 años y 4 meses realizando actividades que implicaban manejo manual de carga, movimientos repetitivos de flexión y extensión del tronco y de miembros superiores, esfuerzo postural, desplazamiento corporal dinámico con carga, en bipedestación prolongada, con una frecuencia diaria de lunes a viernes entre 7:30 am a 12:30 pm y de 2:00 pm a 6 pm y los sábados de 7:30 am a 12 m; dichas actividades se constituyen en factores de riesgos disergonómicos para desarrollar o agravar patología músculo esquelética, como la presentada por el trabajador. Desde el punto de vista clínico el paciente es evaluado en el departamento médico del Inpsasel bajo el Nº de Historia Médica Ocupacional Nº 0172-08, refiere presentar dolor lumbar de fuerte intensidad relacionado con el ejercicio físico, fue evaluado por especialista en Traumatología diagnosticándole Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4-L5 y L5-S1. Fue evaluado por especialista en Traumatología y Ortopedia, Neurocirugía y por Terapeuta ocupacional consignando informe respectivo, así mismo, resonancia magnética de columna lumbosacra, confirmado el diagnostico anteriormente señalado, indicando tratamiento farmacológico, quirúrgico y reposo. La patología descrita constituye un estado patológico agravado por el trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar e imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT)”

La representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio señaló que no desconoce la certificación por ser un documento público emanado de una institución pública, pero que al momento de certificar esta enfermedad ya habían pasado al menos 5 años de haber proferido este mismo Tribunal una sentencia donde la condenatoria para la empresa fue de alguna manera resarcida lo que ahora intenta nuevamente demandar que es la enfermedad ocupacional, la empresa no recurrió de este procedimiento por la simple razón de que en el año 2011 se había resuelto la situación que había vivido el trabajador. La observación del representante de la demandada hace alusión que al momento de realizar esta certificación habían pasado cinco años de la sentencia de este Tribunal.

Observa quien juzga que en el proceso referido por la representación judicial de la parte demandada, se dictó sentencia el 05 de abril de 2011, acerca del accidente de trabajo ocurrido al trabajador el 23 de noviembre de 2006 que le produjo una discapacidad por 23 días; no obstante, desde la fecha de tal sentencia hasta el 18 de julio de 2012 en que se certificó la enfermedad, no habían transcurrido 5 años, además dicho proceso no tuvo por objeto la enfermedad ocupacional objeto de la presente demanda, a que se refiere la mencionada certificación. Asimismo, las objeciones del demandado no son idóneas para enervar la fuerza probatoria de un documento público, como es la certificación de la enfermedad ocupacional, el cual solo puede ser impugnado mediante la tacha de falsedad,

En consecuencia, es indudable que la Certificación analizada demuestra la Discapacidad Parcial Permanente certificada al trabajador como enfermedad ocupacional. Igualmente al folio 11 cursa Constancia de Incapacidad Residual, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 06 de junio de 2014, según la cual el ciudadano Gunter Lenith Serrano Méndez tiene pérdida de la capacidad para el Trabajo en un veinticinco por ciento (25%).

El artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece:

“Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes (…)””

Establecida como ha sido la existencia de una enfermedad profesional, procede este Tribunal a determinar si existe el hecho ilícito de la parte demandada y que el mismo sea determinante en la ocurrencia de la enfermedad ocupacional alegada por el trabajador.

EI informe de investigación de la enfermedad, realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida, realizado por la Ing. Nakary de Armas Castro, de fecha 07 de abril de 2011 cursante a los folios 18,19,20 y 21, refleja los siguientes hechos: 1)La actuación fue realizada el 07/04/2011, en la empresa Agro-Concreto, C.A., ubicada en carretera Panamericana, sector Onia, El Vigía, Estado Mérida, con la finalidad de investigar la enfermedad del trabajador Gunter Lenith Serrado Méndez, titular de la cédula de identidad número V- 15.854.472.- 2) Respecto a la revisión de la gestión de seguridad y salud en el trabajo, comité de seguridad y salud laboral, se constató que Agro Concreto, C.A. tiene un registro de comité de seguridad número MER-01-D-3699-000375, con su respectivo libro de actas de reuniones hasta el 30 de septiembre del 2010, con la anterior delegada de prevención Yulenis Boscán, C.I. 18.056.368; 3) Constató que existe una minuta de reunión del comité de fecha 30/11/2010, la cual no se encuentra en el libro de actas; del año en curso se han reunido en fecha 25/03/2011. Indica. “Desde los meses octubre, noviembre, diciembre, enero y febrero no se encuentran plasmadas reuniones en el libro de actas. Y de los meses diciembre, enero y febrero no existen minutas de reuniones por lo que el comité no estuvo en funcionamiento, incumpliendo con los artículos 46, 47, 48 y 49 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 4) Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo: Constato que la empresa Agro Concreto, C.A. elaboró un borrador del programa de seguridad y salud en el trabajo de fecha 14 de septiembre de 2009, sin embargo, no presentaron el programa terminado, con las respectivas firmas de los trabajadores demostrando la participación de los mismos en el programa incumpliendo con el artículo 56 numeral 7 y artículo 40 numeral 16, por lo que se ordena elaborar la propuesta final del programa con la participación de los trabajadores, y evidencia de la misma en un plazo no mayor a 10 días hábiles, trabajadores expuestos: 05. 5) Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo: Se constato que Agro Concreto, C.A. no cuenta con una estructura organizacional del servicio de seguridad y salud en el trabajo. Sin embargo cuentan con un asesor en materia de seguridad y salud laboral y un médico ocupacional, el cual no se ha vuelto a presentar en la empresa en lo que va de año es decir el 2011; que Agro Concreto C.A., no cuenta con un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes y enfermedades ocupacionales y no cumple con todas las funciones establecidas en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En fecha 03 de agosto de 2011 se continuó la inspección evidenciándose lo siguiente: fue constatado por el Funcionario actuante que el trabajador fue asegurado ante el IVSS en fecha 05 de diciembre de 2006; que le hicieron entrega de implementos de trabajo y seguridad en las fechas indicadas; que se constató que fue realizado al trabajador examen preventivo anual; no constató que se realizara examen pre empleo; que el examen preventivo anual el trabajador no pudo ser analizado por la inexistencia del examen médico pre empleo y periódicos, que la empresa incumple con el artículo 27 del Reglamento parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.; que no existe en sitio información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres entregadas al trabajador; manifestando la empresa que dicho documento se encuentra en Tribunales, inexistencia de un programa de promoción de la seguridad y salud en el trabajo, al constatarse la inexistencia de constancias de instrucción y capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo impartida al trabajador Gunter Serrano. En cuanto al sistema de vigilancia epidemiológica, se solicito la morbilidad general y especifica, constatándose que Agro-Concreto no lleva estos registros, incumpliendo con lo establecido en el artículo 34 del Reglamento parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

El Tribunal constata que el informe de investigación de la enfermedad fue realizado en dos oportunidades, el 07 de abril de 2011 y 03 de agosto de 2011 En relación con la gestión de seguridad y salud en el trabajo, comité de seguridad y salud laboral el informe constató que la demandada tiene un registro de comité de seguridad número MER -01-D-3699-000375, con su respectivo libro de actas de reuniones hasta el 30 de septiembre del 2010, con la anterior delegada de prevención Yulenis Boscán, esta afirmación determina que para inicios de 2009 fecha en que el trabajador dejó de prestar sus servicios a la empresa, existía el comité de seguridad y salud laboral estaba en funcionamiento y existía un delegado de prevención y que realizaban reuniones, al menos hasta el 30 de septiembre de 2010

Respecto al programa de Seguridad y Salud en el Trabajo indica que la empresa Agro Concreto, C.A. elaboro un borrador del programa de seguridad y salud en el trabajo de fecha 14 de septiembre de 2009, sin embargo no presentaron el programa terminado, con las respectivas firmas de los trabajadores demostrando la participación de los mismos en el programa incumpliendo con el artículo 56 numeral 7 y artículo 40 numeral 16.

En lo referente al servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, indica el informe que Agro Concreto, C.A. no cuenta con una estructura organizacional del servicio de seguridad y salud en el trabajo, que cuentan con un asesor en materia de seguridad y salud laboral y un médico ocupacional, que no cuenta con un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes y enfermedades ocupacionales y no cumple con todas las funciones establecidas en el artículo 40 de la LOPCYMAT; en la continuación del informe determina que el trabajador fue asegurado ante el IVSS en fecha 05 de diciembre de 2006; que le hicieron entrega de implementos de trabajo y seguridad en las fechas indicadas; que se constató que fue realizado al trabajador examen preventivo anual; no constató que se realizara examen pre empleo; que el examen preventivo anual del trabajador no pudo ser analizado por la inexistencia del examen médico pre empleo y periódicos, que la empresa incumple con el artículo 27 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que no existe en sitio información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres entregadas al trabajador; inexistencia de un programa de promoción de la seguridad y salud en el trabajo, al constatarse la inexistencia de constancias de instrucción y capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo impartida al trabajador. En cuanto al sistema de vigilancia epidemiológica, constataron que Agro-Concreto no lleva registros de morbilidad en general y específica, incumpliendo con lo establecido en el artículo 34 del Reglamento.

Respecto a la dotación de implementos de seguridad al trabajador consta en el folio 80 del expediente que el 21 de enero de 2008 le hicieron entrega de tres franelas y dos pantalones. En la declaración de parte, el ciudadano Gunter Serrano indicó al Tribunal que le dieron una faja blanca. El ciudadano Golfredo José Grisolia Lezama, representante legal de la empresa Agro-Concreto, C.A. señaló que la empresa dotó de botas de seguridad, uniforme, guantes, cascos, lentes; a la parte demandante, que no hicieron la participación de la enfermedad ante el INPSASEL.

De las pruebas analizadas se evidencia que el trabajador demandante adolece de la enfermedad que alega, la cual fue calificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales como una enfermedad agravada por el trabajo que le produjo una discapacidad parcial permanente. Igualmente al folio 11 cursa Constancia de Incapacidad Residual, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 06 de junio de 2014, según la cual el ciudadano Gunter Lenith Serrano Méndez tiene pérdida de la capacidad para el Trabajo en un veinticinco por ciento (25%).

De acuerdo a los elementos probatorios analizados, surgen suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, por haber incumplido las normas de seguridad y salud en el trabajo establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como causa determinante de la patología ocurrida al trabajador. En consecuencia, es procedente la indemnización que se reclama con base en dicha Ley. De conformidad con la normativa del artículo 130 numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la indemnización que está obligado a pagar el empleador en el caso discapacidad parcial permanente, es igual al salario no menor de un año ni mayor de 4 años. En tal virtud este Tribunal establece la indemnización que ha de pagar la demandada es el salario equivalente a 4 años que equivalen a 1460 días continuos, a razón de un salario integral diario 36,66 días, totaliza la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS. (Bs. 53.523,60). ASÍ SE DECLARA.

Respecto a la pretensión de indemnización por daño moral sufrido en razón de la enfermedad ocupacional certificada al trabajador, el Tribunal acoge el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

En este sentido ha sido conteste la jurisprudencia en establecer que el daño moral debe condenarse no sólo porque el patrono haya incurrido en culpa, sino como consecuencia de la aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que actualmente tiene su fundamento en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, de Los Trabajadores y Trabajadoras.

La determinación del daño moral no puede ser de una manera arbitraria, sino que debe el sentenciador ponderar el monto a condenar, considerando los aspectos establecidos por la Sala de Casación Social en sentencia N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), la cual viene siendo aplicada reiteradamente de una forma pacífica, en la que se precisaron los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En tal virtud se procede a analizar cada uno de los parámetros indicados conforme a la información que deriva de las actas procesales:

En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor (escala de los sufrimientos morales), se ha establecido que el daño alegado por el accionante y evidenciado de las pruebas por este promovidas, está determinado por la enfermedad ocupacional contraída con ocasión del Trabajo, que le produce al trabajador, una discapacidad parcial permanente, con un porcentaje por discapacidad de veinticinco por ciento (25%), con limitación para las actividades que ameritan manejo manual de carga, movimientos repetitivos de la columna vertebral y miembros inferiores, bipedestación y/o sedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, subir y bajar escales, evitar exposición a impacto y vibraciones, según. La certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 18 de julio de 2012, por lo que tratándose de un hombre de 35 años de edad, ve comprometido parcialmente el desarrollo futuro de las actividades que podrá desempeñar el trabajador.

En cuanto al grado de culpabilidad del accionado. Quedó demostrada la serie de incumplimientos de la normativa sobre salud y seguridad laboral en que incurrió la demandada, tal como lo constató el ente administrativo, según consta en el informe de investigación de origen de enfermedad del trabajador, realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Mérida, hechos estos que derivaron a criterio de quien decide en la culpa del patrono.

En relación con la conducta de la víctima. No se evidencia de las actas procesales que el actor hubiere actuado en forma negligente o imprudente en el surgimiento de la enfermedad, por el contrario quedó demostrado el tipo de trabajo desempeñado y las condiciones en que se realizó, no evidenciándose que el actor hubiere realizado acciones u omisiones que le causaran la patología padecida.

Respecto del grado de educación y cultura de la víctima: En cuanto a la capacidad económica y condición social del trabajador, se trata de un ciudadano que se desempeñaba con el cargo de obrero, con educación primaria, con un salario a acorde con el cargo desempeñado por lo que se colige que tiene una capacidad económica modesta.

Con respecto a la capacidad económica de la accionada. No consta en autos cual es el capital social de la demandada, pero atendiendo a la actividad económica de la entidad de trabajo como es la producción y distribución de productos para la construcción, le permite deducir a esta juzgadora que tiene capacidad económica suficiente para cumplir con la indemnización que se establezca en esta sentencia.
Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: Constituye una atenuante la inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la contribución con los gastos médicos, medicinas y terapias sufragados al trabajador a partir del mes de marzo de 2008.

El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad ocupacional. Como se indicó anteriormente, la indemnización del daño moral no procura la reparación de daños patrimoniales, pero si acordar una satisfacción al afectado que disminuya los efectos de la patología que padece, que le permita obtener asistencia médica, medicinas, apoyo, y otros elementos necesarios para una persona con discapacidad.

Consta en autos ( folio 387) informe de fecha 13 de enero del 2009 del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida según el cual una vez evaluado el trabajador por los médicos especialistas en traumatología y neurocirugía, podía continuar trabajando.
Consta también en autos que el trabajador tiene una carga familiar de dos hijos.

Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. En atención a las referencias pecuniarias estimadas en casos semejantes, y hechas las consideraciones anteriores, se estima prudencialmente a favor de la parte actora, en base a la enfermedad ocupacional que le produjo una discapacidad del 25 %, por concepto de daño moral la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs.100.000, 00) ASI SE DECIDE.

En razón que procedieron los conceptos reclamados, antes mencionados, esta instancia declara con lugar la pretensión y ordena a la demandada a cancelar la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 153.523,60). Igualmente se condena los intereses de mora que se generen, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 161 de fecha 02 de marzo de 2009 (Caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.) En lo que respecta a la cantidad condenada a pagar por responsabilidad subjetiva, se ordena la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la parte accionada hasta la publicación del presente fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN:

Por las consideraciones antes expuestas este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en El Vigía, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano GUNTER LENITH SERRANO MENDEZ, en contra de la Sociedad Mercantil AGRO CONCRETO C.A, ambas partes identificadas en actas procesales. Se condena a la, Sociedad Mercantil AGRO CONCRETO C.A a pagar al ciudadano GUNTER LENITH SERRANO MENDEZ la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 153.523,60) por los conceptos que se indican en la motiva del presente fallo, asimismo, la indexación e intereses que han de calcularse por experticia.

Se condena en costas a la parte demandada por cuanto hay vencimiento total.

Se ordena publicar registrar y dejar copia del presente fallo.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida con sede en El Vigía, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017)

La Jueza de Juicio

Dra. Yelitza Olimpia Sandomenico Carrillo

La Secretaria

Abog. Noreymi Nohemi Sánchez U

En la misma fecha, siendo las tres y diecinueve minutos de la tarde (3:19 pm) de la tarde se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el sistema juris 2000 por parte de la ciudadana jueza de juicio. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria

Abog. Noreymi Nohemi Sánchez U