Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 17 de Mayo de 2017
206º y 158º
EXP. Nº LP41-G-2015-000017

Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en fecha doce (12) de Marzo de dos mil quince (2015), el ciudadano TONY DAMIÁN MOLINA GALINDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.087.525, asistido en este acto por el abogado YOSMAN JOEL VIVAS GARCIA , venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V-12.641.999, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 103.523, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO ALBERTO ADRIANI DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MERIDA.

En fecha 16 de Marzo de 2015, mediante auto se le dio entrada a la presente querella funcionarial, quedando anotado bajo el Nº LP41-G-2015-000017.

En fecha 18 de Marzo de 2015, se admitió, ordenando notificar al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida a los fines de dar contestación a la querella y solicitar los antecedentes administrativos del caso al ciudadano Director del Instituto Municipal de la Cultura.

En fecha 28 de Julio de 2016, se llevó acabó la audiencia preliminar, y se deja constancia que no se presentó ni por si ni por medio de apoderado la parte querellada.

Sustanciado el expediente, en fecha 24 de Marzo de 2017, tuvo lugar la celebración de la audiencia definitiva, en la que se estableció el lapso de cinco (5) días que establece el segundo aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica para dictar el dispositivo del fallo, en fecha 23 de Noviembre de 2016, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida dicto el dispositivo del fallo declarando: SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo tanto y estando en la oportunidad legal correspondiente, este órgano jurisdiccional pasa a dictar sentencia escrita en los siguientes términos:

En fecha 24 de Marzo de 2017, se llevó acabó la audiencia definitiva, en la que procede a dictar el dispositivo del fallo en sala de juicio CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial; por lo tanto y estando en la oportunidad legal correspondiente, este órgano jurisdiccional pasa a dictar sentencia escrita en los siguientes términos:


I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la parte querellante en su escrito libelar que “(…) ingresó a trabajar para el Instituto Municipal de la Cultura del Municipio Alberto Adriani en fecha 01/01/1994 al 18/06/1997, fecha en la que por cambio de la normativa legal (L.O.T) se hizo un corte de cuenta, reiniciando la relación laboral el 19/06/1997 hasta el 31/06/2013. En fecha 21 de Junio del 2013 fue notificado de la destitución de su cargo como Director Musical de la Banda Municipal “Inocente Carreño”, siendo su último salario normal Bs. 3.600,00; salario diario normal Bs. 120,00 y salario diario integral de Bs. 163,33.(…)”


Manifestó que “(…) En fecha 03 de julio del año 2013, estando en la oportunidad legal correspondiente, se le envió recurso de reconsideración contra el acto administrativo emanado del directorio del Instituto Municipal de la Cultura, solicitando la nulidad del acto administrativo y la restitución de los derechos de mi persona Licenciado Tony Molina, no obteniendo respuesta alguna. En este sentido los artículos 2 y 3 de la referida ley, lejos de brindarles atribuciones, solo reflejan el carácter de funcionario público del “Director Municipal” de la Banda Municipal, y asi ha quedado establecido, así mismo, al fundamentar su atribución en el artículo 21 de la referida ley, solo podemos concluir que de la interpretación hecha por el Instituto, éste le da el carácter de cargo de confianza al Director Municipal de la Banda Municipal Inocente Carreño, carácter otorgado de manera errónea, toda vez que sus funciones no se enmarcar dentro de lo establecido en el artículo 21 antes citado, por lo que no podría ser removido de la manera y forma en que pretende el Instituto; toda vez que el mismo fue obtenido mediante concurso realizado ante la comisión de cultura de la Cámara Municipal, siendo escogido luego de presentada una terna, siguiendo lo establecido en la Ordenanza del Instituto, tal y como consta en acta Nº 16, de la sesión de la Cámara Municipal realizada en fecha 13 de abril del año 2000; prestando así un servicio remunerado y con carácter permanente desde el año 2000 hasta el presente año 2013, lo cual indica que es Funcionario Público de Carrera, llenando los extremos fijados en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)”

Adujo que “(…) Haciendo lectura del primero aparte del artículo 19 de la citada ley, resulta evidente que el director musical de la banda inocente Carreño en funcionario público de carrera, toda vez que fue nombrado en su cargo producto del concurso realizado ante la comisión de cultura de la Cámara Municipal, siendo escogido luego de presentada una terna, siguiendo lo establecido en la Ordenanza del Instituto, tal y como consta en acta Nº16, de la sesión de la Cámara Municipal realizada en fecha 13 de abril del año 2000; prestando así un servicio remunerado y con carácter permanente desde el año 2000 hasta el presente año 2013, por tanto resulta lógico entender que el ser funcionario de carrera no puede estar enmarcado dentro de un cargo de dirección de libre nombramiento y remoción, dado por una parte por su carácter de permanencia, por otra parte, el procedimiento para su destitución es distinto al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto administrativo emanado del Instituto carece de formalidad, violentado así lo dispuesto en la norma jurídica. Por tanto, es lógico entender que el procedimiento para su retiro o destitución es completamente distinto al seguido por la directiva del Instituto Municipal de la Cultura del Municipio Alberto Adriani, pasando en consecuencia por alto lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ley del estatuto de la función pública y la ley orgánica de procedimientos administrativos (…)”

Arguyó que, “(…) Como quiera que continúe la errónea interpretación al momento de calificar el cargo del Director Musical es necesario para quien suscribe, dilucidar de la manera más clara el asunto que nos ocupa producto del acto administrativo controvertido, en ese sentido, y los fines de una mayor claridad el artículo 20 de la ley del Estatuto de la Función Pública. […] Haciendo el análisis respectivo, encontramos que las funciones del Director Musical no se enmarcan dentro de las propias de un cargo de alto nivel o de confianza como lo establecen ambos artículos, siendo que su labor se limita al cumplimiento de los programas establecidos por el instituto, y obviamente dirigir musicalmente a la banda municipal. (…)”

Expreso que, “(…)Estando el cargo Director Musical de la Banda Municipal Inocentes Carreño enmarcando dentro de lo requerido para ser considerando como funcionario público de carrera, podemos establecerla violación en su totalidad a lo establecido en este articulo al momento de prescindir de los servicios del director musical, en ese sentido, el acto administrativo dictado por el directorio del instituto municipal de la cultura, violencia en primer lugar el principio de estabilidad, entendiendo la estabilidad como una institución mediante la cual la ley garantiza al trabajador, en este caso al funcionario público de carrera, la permanencia en su cargo, en el sentido de que solo podrá ser retirado del servicio como funcionario público de carrera por las causales que contempla la misma ley del estatuto de la función pública en su Artículo 78, causales estas que no convergen en el caso que nos ocupa(…)”

Ahora bien “(…) el artículo 82 de la ley del estatuto de la función pública nos habla sobre el régimen disciplinario al que están sujetos los funcionarios públicos […]Por ello, aun en el supuesto de que el directorio del instituto considere el acto administrativo dictado como una destitución al cargo de director musical producto de una causal para ello […] y aun habiendo concurrido a cualquier causal de destitución enunciada en el artículo 86, (hecho que no ocurrió), no podría haber sido destituido si así fuere el caso, sin el previo procedimiento disciplinario de destitución enmarcado en el capítulo III, artículo 89 de la ley del estatuto de la función pública […], por lo que en ese supuesto se habrían vulnerado derechos subjetivos del director musical. (…)”

Aduce que “(…) nos encontramos en el supuesto que existe un acto administrativo dictado por un órgano o ente público, sin embargo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La jurisprudencia venezolana ha puesto de relieve que el “procedimiento administrativo previo” para emitir la voluntad administrativa a través de un acto jurídico formal (actos o contratados administrativos) es un requisito sine qua non, precisamente para garantizar al afectado por el acto jurídico, la defensa y el debido proceso que constituyen derechos fundamentales de los ciudadanos. La inexistencia del procedimiento administrativo previo a la emanación de un acto, e incluso la inexistencia del propio acto administrativo que sirve de titulo ejecutivo para la realización de una actuación material, constituye una vía de hecho lesiva al derecho de defensa (...)”.

Señalo que “(…) según lo establecido en los artículos 28, 92 y 94 del Estatuto de la Función Pública, de manera supletoria podemos aplicar en cuanto a derecho se refiere lo establecido en Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras, por no estar contemplando en las leyes relativas a la función pública, es necesario hacer mención de esta ley, en vista de la condición presentada por el director musical en los últimos 3 años aproximadamente, condición esta que motivó el reposo por incapacidad avalado por el seguro social durante los últimos 8 meses, en donde se determinó que padece de una artrosis global en los dedos de ambas manos, así como una epicondilitis en el codo derecho y enfermedad de dupuytren en el tercer y cuarto dedo (medio y anular) de la mano derecha, todo ello producto de sus 19 años de servicio como músico y posteriormente como director musical de la banda municipal Inocente Carreño del municipio Alberto Adriani, condición esta que generó su ausencia por razones de reposo medico, debidamente expedido y avalado por el Seguro Social desde el 10 de diciembre del año 2012 hasta la presente fecha. Por tanto, dada su condición en la suspensión laboral producto de la enfermedad ocupacional, estaba sujeto a la estabilidad laboral, que si bien es cierto ya la poseía por el mismo carácter de funcionario público de carrera, no menos cierto es que ante la decisión de retirarlo del cargo se estaría violentado de manera supletoria el artículo 74 de la ley orgánica de los trabajadores y trabajadoras. (…)”

Manifestó que “(…) Se hace mención al presente artículo, ya que la suspensión constituye un supuesto de inamovilidad laboral, toda vez que al estar de permiso medico por enfermedad ocupacional, avalado por el seguro social, no puede el directorio del instituto municipal de la cultura prescindir de los servicios del director musical, ya que lo dejaría en estado de indefensión, aunado al hecho de que el retiro se hace cercenando el procedimiento administrativo respectivo. De igual manera nos referimos a la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras por cuanto el 17 de Diciembre del año 2014, recibí por parte de mi patrono Instituto Municipal de la Cultura de la Alcaldía Alberto Adriani de la ciudad de El Vigía del Estado Mérida lo que me correspondía por Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, entre ellos recibí: 1)Por concepto de antigüedad art.142 literal c y d de la L.O.T.T.T por 16 años con 12 días de servicio a razón de 30 días por año con mi último salario integral (Bs.163,33) la cantidad de Bs.78.398,40. 2) Vacaciones Fraccionadas adeudas, Bs.1.497, 60. 3) Bono vacacional adeuda, Bs.2.397, 60. 4) Utilidades Fraccionadas adeudas Bs.7.349, 85. 5) Intereses sobre antigüedad Bs.33.243, 74 (…)”

Arguyo que “(…) Por cuanto no se me dio respuesta de los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico presentados en su oportunidad legal; y por la necesidad de estar sin trabajo, sin un salario que me permitiera sustentar a mi familia, me vi en la obligación de recibir los anteriores conceptos, manifestando estar conforme con lo cancelado en cuantos a ellos, sin embargo, por los hechos y los fundamentos de derecho que sostengo en la presente demanda de Pago de Diferencia de Prestaciones Sociales por indemnización de despido injustificado (art. 80 último aparte de la L.O.T.T.T) y pagos de daños y perjuicios debido a mi destitución injustificada de mi cargo de Director Musical de la Banda Municipal Inocente Carreño, por no cumplir a cabalidad con lo establecido en las leyes referidas, ni con los procedimientos administrativos respectivos. (…)”

Finalmente solicito que “(…) En virtud de las razones expuestas, Primero: Vengo a demandar formalmente como en efecto lo hago por ante esta autoridad judicial competente, al INSTITUTO MUNICIPAL DE LA CULTURA dependiente de la ALCALDIA ALBERTO ADRIANI DE LA CIUDAD DE EL VIGIA DEL ESTADO MERIDA, cuyo representante legal según facultad expresa es el ciudadano ORLANDO JOSE CARVAJAL CALLEJA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.700.570, domiciliados en El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, en su condición de Director del referido y solidariamente a la Alcaldía del Municipio Adriani de El Vigía, Estado Mérida en la persona de su Alcalde JUAN PEÑA del mismo domicilio por cuanto es la máxima autoridad Municipal, para que en nombre de su representada convengan o en su defecto sean obligados a ello por este tribunal. Segundo: Se declare con lugar la presente querella funcionarial. Por pago de diferencia de prestaciones sociales, específicamente de la Indemnización por despido injustificado y pago de daños y perjuicio, por no existir razones que justifique el despido. Tercero: Una vez que se declare con lugar la presente, se ordene el inmediato pago por concepto de Indemnización por Despido Injustificado establecido en el artículo 80, último aparte de la L.O.T.T.T. por la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.78.398,40) que es el monto percibido por concepto de antigüedad. Cuarto: Se ordene por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicio por Lucro Cesante y Daño Emergente ocasionado por la violación de mis derechos constitucionales y laborales por ocasión a la remoción injustificada de mi cargo en mi condición de Funcionario Público de Carrera sin que se mediera el derecho a la defensa y al debido proceso, lo que me ocasionó un daño irreparable de mi situación económica y laboral, por cuanto considerado y estimo la presente por la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES(Bs.800.000,00). Quinto: Se ordene por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicio Morales ocasionado por la violación de mis derechos constitucionales y laborales por ocasión a la remoción injustificada de mi cargo en mi condición de Funcionario Público de Carrera sin que se mediera el derecho a la defensa y al debido proceso, lo que me ocasionó un daño irreparable de mi situación económica y laboral, por cuanto al momento del despido me encontraba en reposo médico debidamente avalado por el seguro social, tal como lo señalo en la relación de hechos; considero y estimo la presente por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.500.000,00). Sexto: Solicito al Tribunal que al momento de la definitiva, declare la indexación Judicial, tomando en cuenta la Jurisprudencias ya conocidas y reiteradas por nuestro más alto Tribunal en esta materia de Pago de Prestaciones Sociales y demás deudas o conceptos laborales, de tal manera, que la misma recoja la pérdida del valor de la moneda que actualmente confronta la moneda nacional, motivados a los altos niveles de inflación para que se me restituya en mi favor el verdadero valor del bolívar, que morosamente ha estado en mano del patrón Séptima: Solicito al Tribunal que al momento de la definitiva, declare el pago de los intereses Moratorios causados por la tardanza en el pago oportuno ya que mi despido injustificado se me efectuó el 31/06/2013 y el pago se me realizo el 17/12/2014, existiendo diferencia que aquí demando, basado en las Jurisprudencia ya conocidas y reiteradas por nuestro más alto Tribunal en esta materia de Pago de Prestaciones Sociales y demás deudas o conceptos laborales, las misma se causan una vez que culmina la relación laboral, calculada según la tasa del Banco Central de Venezuela Octavo: Se le condene en Costa y Costo Procesales. En cuanto a la petición sexta, séptima y octava, solicito se ordene experticia complementaria del fallo. Procedo estimar la presente demanda en la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.1.378.398,40). (…)”

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Por otro lado, mediante escrito consignado en fecha 18 de septiembre de 2015, el Sindico Procurador Municipal del municipio Alberto Adriani dio contestación a la presente querella funcionarial “(…) Manifestó el querellante que ingreso a trabajar para el Instituto Municipal de la Cultura de la Alcaldía Alberto Adriani de la ciudad de el Vigía del Estado Bolivariano en fecha 01/01/1994 al 18/06/1197,fecha en la que por cambio normativa se hizo un corte de cuenta, reiniciando la relación el 19/06/1997 hasta 21/06/2013 fecha en la que fue destituido de su cargo como Director Municipal de la banda municipal “Inocente Carreño”.


Manifestó que “(…) Dicho lo anterior y tal como lo prevé el artículo 94 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, Gaceta Oficial Nº. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002. El lapso previsto en el artículo en comento en un lapso de caducidad, y la caducidad de la acción es un lapso que no admite interrupción o suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y cuyo vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende valer y por ende, tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento. Hay caducidad de la acción, cuando no se ejerce un derecho o ejecuta una acción dentro de un espacio de tiempo predeterminado por disposición de la ley o por voluntad de los particulares. Por lo que basta probar dicho transcurso para dar por sentado que el derecho-habiente remiso renunció a su derecho, si dejó de actuar cuando lo era obligatorio hacerlo. De manera que, Ciudadana Jueza, tenemos que, según la exposición de los hechos por el querellante, y por aplicación del artículo 94 sub examine, el lapso de tres meses(continuos) para interponer la querella funcionarial comenzó a correr el 22/06/2013 (diez ad quem), y su vencimiento correspondería para el 22/09/2013; más, considerando que el administrado ejerció el recurso de reconsideración, y que el órgano administrativo tenía hasta el 04/10/2013 para resolver el antedicho recurso, el lapso de tres meses para interponer la querella funcionarial comenzó al vencimiento del citado lapso para decidir conforme a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Si contamos los tres meses, noventa días más, a partir del 05/10/2013, el lapso para interponer la querella, según lo pautado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vencía el día 05/01/2014, y dado que la querella, según consta del auto de admisión, fue recibida en fecha 12/03/2015, y admitida el 18/03/2015, seis días después de su recibo, observamos que estamos en presenciad la caducidad de la acción propuesta. Pero, la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, en el Artículo 32, como norma de aplicación preferente, preceptúa que: las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes: 1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, como es el caso que nos ocupa, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición. Es decir que los 180 días previstos en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contados desde el 04/08/2013, fecha en la cual concluyó el lapso para que la administración decidiera el recurso de reconsideración, vencieron el 05/01/2014. Por ende el día 06/01/2015 CADUCÓ la acción administrativa, y así pidió, como CUESTION PERENTORIA Y CON FUNDAMENTO E EL ARTICULO 346 y el 361 del Código de Procedimientos Civil, que sea declarado in limine litis. (…)”

Arguyo que “(…) Rechazo, niego y contradigo que Tony Damián Molina Galindez tenga derecho a reclamar por concepto de indemnización por despido injustificado la cantidad de setenta y ocho mil trescientos noventa y ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs.78.398, 40) por cuanto, en el supuesto negado de que hubiese sido injustificadamente despedido, su derecho a reclamar este concepto por ante la jurisdicción contencioso administrativa caducó. (…)”. En cuanto a la reclamación por daño moral, “(…) niego, rechazo y contradigo que tenga derecho a reclamar por tal concepto de quinientos mil bolívares (Bs.500.000, 00) por las siguientes razones: A) Por haber caducado la acción. B) Por no haber señalado expresamente los (09) elementos necesarios para la estimación del daño moral, a saber: 1) la llamada escala de sufrimientos morales: 2) la repercusión social del hecho; 3) la posición social y grado de educación y cultura del reclamante; 4) las circunstancias en que ocurrió el daño; 5) la edad de la victima; 6) la conducta de la victima; 7) La retribución satisfactoria que necesitaría para ocupar una situación similar anterior; 8) Los posibles atenuantes a favor del responsable 9) La capacidad económica de la parte accionada (…)”. En cuanto a la reclamación por lucro cesante y daño emergente, “(…) niego, rechazo y contradigo que tenga derecho a reclamar el pretensor la cantidad de ochocientos mil bolívares (Bs.800.000, 00), por cuanto no señaló expresamente en la querella los elementos de daño, culpa y relación de casualidad del hecho ilícito previsto en el artículo 1185 del Código Civil, cuando se reclama la indemnización por lucro cesante previsto en el artículo 1273 eiusdem (…)”
Finalmente solicito que “(…)Por las razones de hecho y derecho expuestas solicito, en primer lugar se declare como punto previo al fondo la CADUCIDAD DE LA ACCION PROPUESTA, y en el supuesto negado que la defensa perentoria sea declarada inadmisible, se declare sin lugar la acción intentada, conforme a lo alegado como contestación al fondo de la querella (…)”

II
DE LA COMPETENCIA
Esta Juzgadora estima necesario realizar las siguientes consideraciones a los fines de emitir su pronunciamiento en cuanto a la competencia para conocer de la presente querella funcionarial. Se observa que la presente querella se dirige a impugnar el acto administrativo de efectos particulares emanados de un órgano administrativo, como lo es, el Instituto Municipal de la Cultura del municipio Alberto Adriani del estado Bolivariano de Mérida.

En este sentido resulta pertinente traer a colación el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

“Los funcionarios y funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento, en lo atinente de prestación de antigüedad y condiciones para su percepción”.

Así mismo, el artículo 93 ejusdem, establece que los tribunales competentes en materia contencioso administrativa, son los que deben tramitar y decidir las controversias suscitadas por las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, en concordancia con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 25 numeral 1 que establece lo siguiente:
“…Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad...”

Al respecto artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece que los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional; y los beneficios acordados por esta Ley en todo lo que no sea previsto en aquellos ordenamientos.

De allí que, por remisión expresa de la norma laboral sustantiva corresponde el conocimiento del presente asunto a este Juzgado Superior. Así se declara.

Este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se decide.


III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Vistas y analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta juzgadora advierte que la querella funcionarial bajo estudio, se circunscribe a la solicitud de pago de diferencia de prestaciones sociales, pago por indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante y emergente y pago de daños y perjuicios morales, por parte del Instituto Instituto Municipal de la Cultura adscrito a la Alcaldía Alberto Adrini del estado Bolivariano de Mérida.


Ahora bien, procediendo a pronunciarse sobre las consideraciones de fondo, considera quien aquí decide, que en cuanto al alegato del recurrente, de que el acto administrativo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Con respecto a los daños y perjuicios y daño moral alegado por la parte querellante es menester de quien aquí decide precisar lo que establece la doctrina patria sobre dicho objeto, Badell & Grau hace Especial consideración a la responsabilidad de la Administración por los daños morales causados a los particulares.

“(…) La jurisprudencia del Consejo de Estado Francés fue evolucionando en esta materia, señalando en sus comienzos que la Administración –Estado- sólo respondía por los daños materiales que ocasionara. Pero la concepción universal de la responsabilidad patrimonial de la Administración, fundamentada en el rechazo a la tesis de la irresponsabilidad del Estado, obligó al Consejo de Estado Francés a aceptar esa responsabilidad por daños y perjuicios morales (decisiones del 20 de noviembre de 1931, 3 de abril de 1936, 15 de junio de 1949 y 24 de noviembre de 1961).(…)”.

Igualmente es menester resaltar que la jurisprudencia venezolana ha admitido que la Administración responde, también, por los daños morales ocasionados a los particulares. Así se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en su decisión de 21 de febrero de 1996 (caso G. Mendoza vs Ministerio del Ambiente) al considerar que el Poder Ejecutivo había afectado el patrimonio moral del accionante, al cuestionar su probidad y moralidad en el acto que, indebidamente, había acordado su destitución. Así también, la Sala Político-Administrativa, en su sentencia de 9 de octubre de 2001 (caso Hugo Eunices Betancourt Zerpa), estimó la responsabilidad de la Administración por el daño moral sufrido por el particular a consecuencia del estallido de un aparato explosivo.
El daño moral ha sido definido por la jurisprudencia venezolana como aquél inferido “...a derechos inherentes a la personalidad o a valores que pertenecen más al campo afectivo que a la realidad material económica...”. Tal daño no es en sí mismo susceptible de prueba, sino de estimación, pues “...lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado hecho generador del daño moral, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que generan la aflicción cuyo petium doloris se reclama...”.

Hay, además, otros casos relevantes de los cuales debemos hacer mención. De esta manera, en decisión del 11 de febrero de 1985, caso Cedeño Salazar vs. Cadafe, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia –al pronunciarse sobre la responsabilidad de una empresa del Estado- señaló lo siguiente:
«...tiene establecido la Sala de Casación Civil de esta misma Corte que los daños morales, por su naturaleza esencialmente subjetiva, no están sujetos a una comprobación material directa, pues ella no es posible. Para establecerlo, el legislador en el artículo 1.196 del Código Civil faculta al juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima. La apreciación que al respecto hagan los jueces del mérito así como la compensación pecuniaria que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo, son del resorte exclusivo de los jueces del mérito...».
Igualmente, en decisión del 27 de enero de 1993 (caso Promociones Terra Cardón), la Sala Político-Administrativa señaló que «...el reconocimiento del daño moral es uno de los grandes logros del derecho moderno que quedó plasmado en la norma del artículo 1.196 del Código Civil relativo al hecho ilícito pero extensible a todo daño acarreado a la víctima en una relación jurídica...».

El daño moral puede ser ocasionado por la Administración en cualquiera de los casos antes analizados: funcionamiento anormal o sacrificio particular, aún cuando será en el primer supuesto, donde residirán las mayores probabilidades de lesiones al patrimonio moral de los administrados. Un caso especial es aquel en el cual la Administración lesiona el patrimonio moral de los particulares desacreditando su honra y reputación. Piénsese así en el funcionario público que, con ocasión del ejercicio de sus funciones, emite términos difamantes contra determinados particulares, o hace uso de medios oficiales para tales fines. Así ha sucedido, incluso, en Venezuela. Por ejemplo, cuando a finales del año 1997 el entonces Contralor General de la República, Eduardo Roche Lander, en ejercicio de sus funciones de control fiscal, emitió sistemáticamente pronunciamientos lesivos a la honra y reputación de quienes estaban siendo investigados por la contraloría.

Son varios los mecanismos a través de los cuales la Administración puede lesionar el patrimonio moral de los administrados. Incluso, en relación con su máximo jerarca, es decir, el Presidente de la República: basta con pensar en las declaraciones presidenciales emitidas a través de medios oficiales de comunicación e, incluso, a través de transmisiones conjuntas de radio y televisión efectuadas con fundamento en el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y en las cuales se afecte la honra y reputación de diversas personas, jurídicas o naturales, públicas y privadas (i.e.: empresas, organizaciones sindicales, magistrados del Poder Judicial).
En tal sentido, y respecto del daño moral ocasionado por el descrédito público realizado por la Administración contra determinado particular, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia señaló, en sentencia del 12 de diciembre de 1996, lo siguiente:
«...En relación con la pretensión de condena por daños morales ocasionados por la emisión y divulgación del acto administrativo impugnado, considera la Sala que, en efecto, ella debe proceder, ya que ha quedado determinado a lo largo del proceso no sólo que eran falsas las imputaciones contenidas en la providencia administrativa recurrida [...], por lo que fue absolutamente incorrecto el tacharlo de inmoral, de carácter de dignidad y de honor, y de mantener reiteradamente una conducta relajada no cónsona con la vida militar; sino también que su carrera militar era promisoria ... ; y que a raíz de su retiro intempestivo de la Armada tuvo el actor que pasar por grandes dificultades, tanto en el ámbito familiar, como entre sus compañeros y amistades, y en el plano profesional y económico, siendo objeto de rechazos y viéndose imposibilitado de conseguir un trabajo acorde con sus capacidades...».

Nótese entonces cómo se ha admitido en Venezuela, ampliamente, la responsabilidad de la Administración por los daños morales ocasionados a los particulares. En un primer momento, ello fue aceptado conforme al régimen común del Código Civil, cuyo artículo 1.196 admite la reparación por hecho ilícito respecto del daño moral. En una segunda etapa, esa responsabilidad se admitió con fundamento en el régimen de Derecho Público que informa, en general, la responsabilidad de la Administración (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa de 9 de octubre de 2001, caso Hugo Eunices Betancourt). La principal particularidad de esta responsabilidad es que el daño cierto sufrido no debe ser probado sino estimado por el particular, estimación que no será vinculante para el juez. El resto de los elementos configuradores de la responsabilidad sí serán exigibles, y de allí que deba precisarse la relación de causalidad entre el daño moral y la Administración, referida –por lo general- al funcionamiento anormal de sus servicios.

“…la indemnización por daño moral encuentra su fundamento en la afección de carácter intangible desde el punto de vista material que se produce en la esfera inmanente al individuo, tomándose en cuenta para su valoración las circunstancias personales de la víctima, es decir, la edad, sexo y el nivel de incapacidad que le produjeron los daños. Este derecho a la indemnización por daño moral no persigue en modo alguno sancionar civilmente al causante del daño –como sucede en otros ordenamientos jurídicos- pues su fundamento es el indemnizar el dolor sufrido por una persona a raíz de una pérdida inmaterial, espiritual o afectiva. De allí que el legislador haya dejado al Juez la estimación de la indemnización que merece en cada caso, quien haya resultado dañado moralmente…”.

Recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia ha tenido la oportunidad de aplicar el artículo 140 de la Constitución, disposición que pone el acento en el daño causado –en este caso, al patrimonio moral de los afectados- y no en la culpa de la propia Administración para establecer su responsabilidad. Esto ha significado una evolución jurisprudencial que tiende a ampliar, considerablemente, las causas de responsabilidad del Estado-Administración, más allá de las tradicionalmente admitidas.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal determinó, en sentencia de 10 de abril de 2002, que el precitado artículo 140, que establece la responsabilidad objetiva de la Administración, abarca la indemnización por los daños morales causados a los particulares, declarando así con lugar la demanda por daño moral interpuesta por un particular que sufrió daños como consecuencia de electrocución por contacto con un tendido eléctrico propiedad de la empresa pública Cadafe. En esa decisión la Sala determinó lo siguiente:
“En la vigente Constitución, el ámbito de responsabilidad patrimonial de la Administración se extiende, de acuerdo con su artículo 140, “a todo daño sufrido por los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”, consagrando en definitiva y sin margen de dudas, la responsabilidad objetiva, patrimonial e integral de la Administración, cuando con motivo de su actividad ocasione daños a los particulares, no importando si el funcionamiento dañoso de la Administración ha sido normal o anormal, a los fines de su deber resarcitorio.
De tal manera que tanto la Constitución de 1961, vigente al momento de producirse el siniestro, como la de 1999, establecen el sistema de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo que le es propio al conocimiento y competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que sea necesario recurrir en todo caso a las fuentes del derecho civil sobre el hecho ilícito, para determinar dicha especial responsabilidad. Tal precisión se hace pertinente por cuanto en la evolución histórica de la responsabilidad extracontractual de la Administración, no siempre el Estado resultó ante los administrados responsable por los hechos dañosos que causaba, pues durante mucho tiempo se le dispensó de responsabilidad por parte de los tribunales de justicia, al considerarse que los ciudadanos debían soportar sin reclamo una actividad que por estar destinada a la satisfacción del interés general, suponía un riesgo que los particulares debían afrontar por sí mismos.
En este orden de ideas, de acuerdo al mandato constitucional resulta imperativo señalar los elementos constitutivos que deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad de la Administración. Tales elementos son, conforme a la Carta Fundamental: 1.- Que se haya producido un daño a los particulares en la esfera de cualquiera de sus bienes y derechos. 2.- Que el daño inferido sea imputable a la Administración, con motivo de su funcionamiento y 3.- La relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido.
Respecto del ámbito que abarca la responsabilidad del Estado, es terminante la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al disponer que son resarcibles patrimonialmente los daños que sufran los particulares por el funcionamiento de la Administración, en cualquiera de sus bienes y derechos, lo cual implica que el daño moral es igualmente indemnizable, si éste tiene origen en una actividad imputable a la Administración”.


Como vemos, Venezuela ha acogido jurisprudencialmente el sistema de responsabilidad objetiva de la Administración a través de la aplicación del artículo 140 de la Constitución, extendiendo el alcance de esa responsabilidad a la indemnización de los daños morales causados a los particulares por el funcionamiento de la Administración, y así se establece y se aplica en el caso de marras.

En tal sentido es menester responder al alegato de violación del debido proceso y derecho a la defensa por carecer el acto administrativo de procedimiento legalmente establecido, por lo que se hace necesario para quien aquí decide destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 24 de enero del 2011, en el Expediente Nº LP41-G-2015-000017, con ponencia del Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, realiza el siguiente análisis sobre el debido proceso:

“…Omissis…En relación a la denuncia de violación del derecho al debido proceso y a la defensa, se observa que este derecho envuelve una serie de garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a la denuncia de violación del derecho al debido proceso, es de hacer notar que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.”(Destacado de este juzgado)

Del anterior planteamiento se deduce que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por lo que se trata de un derecho general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa y tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. De igual manera ha sido criterio reiterado en materia administrativa que debe cumplirse un procedimiento administrativo sin que se omita la valoración de pruebas y descargos del administrado como garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, antes de la imposición de una sanción, al cual es acreedor por cumplir con los extremos legales previstos en la ley que rige la materia, así se declara.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 28, 29 y 32 expresamente consagran que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su reglamento, en los aspectos atinentes a la prestación de antigüedad, la protección integral a la maternidad, el derecho a sindicalizarse, a la convención colectiva y a la huelga, y así se establece.


En corolario a las anteriores consideraciones resulta forzoso para esta Juez Superior pronunciarse sobre el fondo de la controversia declarando CON LUGAR la presente querella funcionarial, y así se decide.


IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano TONY DAMIAN MOLINA GALINDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.087.525, debidamente asistido en este acto por el abogado YOSMAN JOEL VIVAS GARCIA , venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.641.999, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº103.523, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA CULTURA adscrito a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO ALBERTO ADRIANI DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.

SEGUNDO: SE ORDENA notificar a las partes del presente fallo.

TERCERO: Se ORDENA nombrar a un experto para realizar la experticia complementaria al presente fallo, a fin del pago de los conceptos adeudados al hoy recurrente.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de la presente sentencia.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los diecisiete (17) días del mes de Mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.



DRA. MORALBA HERRERA
JUEZ SUPERIOR
ABG. DEIBY ROJAS
SECRETARIO ACCIDENTAL

En esta misma fecha, se registró y publico la presente decisión.
Exp. LP41-G-2015-000017
MH/ma.-