TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida
206º y 1587º
Mérida, 04 de Mayo de 2017
EXP. Nº LE41-X-2017-000013

Visto el escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en fecha 26 de Abril de 2017, el Abogado FRANCISCO EFREN CERMEÑO ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.105.009, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 103.416, actuando con el carácter de apoderado Judicial del ciudadano OSWALDO EMILIO LINARES AZUAJE, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V9.195.905, mediante el cual hacen formal oposición a la declarativa de improcedencia de Medida Cautelar Solicitada, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, para que se restituya el pago del salario como Docente I al ciudadano accionante por parte de la Alcaldía querellada, durante el transcurso de este proceso judicial.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
La parte accionante, fundamenta su demanda de nulidad conjuntamente con la solicitud de Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos, con propósito de evitar lesiones irreparables en el orden constitucional y legal mientras se decide el presente recurso de nulidad, y delatados los vicios de orden público y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva, de conformidad con el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Sostiene el accionante que el motivo de la presente solicitud radica en que existen hechos concretos de los cuales nace la convicción de un inminente perjuicio real y procesal, por ser evidente que al cumplir con la providencia impugnada se me ocasionaría un daño material, personal de difícil reparación y no constituiría resolver el fondo de la controversia, ya que, de no dictarse y materializarse la resolución impugnada, dejaría de tener objeto la pretensión aquí propuesta.

Manifestó la parte accionante que, “La Gerencia de Personal y Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, desde el mes de octubre del año 2016, y de manera continuada, es decir, para los meses de noviembre y diciembre del año 2016, enero, y febrero de este año 2017 realiza un descuento o retención de mi salario que devengo como Docente I adscrito a la Coordinación de Escuelas Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, por unos presuntos días No Laborados, sin que se me instruya o sustancie, ni siquiera se me otorgara el DERECHO A LA DEFENSA y consecuencialmente se protegiera el DEBIDO PROCESO bajo el régimen disciplinario contenido en los artículo 82 y subsiguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni se me instruyera el procedimiento administrativo disciplinario, de ser el caso, bien sea de amonestación o destitución, negándoseme de esta manera el derecho constitucional de acceso al debido proceso y al derecho a la defensa y en consecuencia a la tutela judicial efectiva, estatuidos en nuestra Constitución Nacional y de esta manera violándoseme el derecho que tengo como funcionario público a percibir una remuneración por el trabajo que realizo para ese ente municipal.”

Argumento que, “(…) De manera arbitraria la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, procede a realizar un descuento por días no laborados, sin que para ello se instruyera el respectivo procedimiento administrativo correspondiente, contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)”.

Expreso que, “(…) ME OPONGO A LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA a este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo, en uso del poder discrecional conferido por el Legislador, para acordar la Solicitud de Medida Cautelar interpuesta; facultad esta consagrada como una excepción de derogatoria al principio general de la ejecución inmediata de los Actos Administrativos, consagrada en el Artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por cuanto todo lo concerniente al trabajo como hecho social es de interés público, siendo necesario ofrecer a quien se encuentre en esa situación una amplia protección, a lo cual ha acudido de manera contundente y precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus Artículos 87, 89, 91, 93, 95 y 96, los cuales consagran una protección integral al trabajo. Dentro de ese objetivo, el espíritu igualitario que reina en dicho texto fundamental, coloca a los trabajadores en función pública, en el mismo ámbito de protección para los trabajadores según la legislación del trabajo, de modo que la inamovilidad establecida en los artículos 85 y 86 de la Ley Orgánica del Trabajo es aplicable hoy día, a los trabajadores del sector público al imperio de nuestra Carta Magna, ya que lo contrario vulneraría el derecho a la igualdad previsto en el Artículo 21 ejusdem, de los trabajadores en esta situación.(…)”.

Que, “(…) Esta protección también dimana de los artículos 28 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma de la cual puede colegirse, que la protección a estabilidad laboral constituye interés fundamental del Estado, de exigibilidad inmediata y efectiva, permitiéndosele al Juez de la manera que estime conveniente.(...)”, igualmente adujo que, “(…)En tal sentido, el interés público expresado en las normas in comento, está por encima de normativas infraconstitucionales que puedan limitar o restringir la protección integral que consagra la Constitución al Derecho al Trabajo.(…)”

Alegó que, “(…) En este sentido, a raíz de la susènsión arbitraria del salario que mi mandante devengaba en la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, ha sido sometido a que no pueda cubrir los gastos básicos de su grupo familiar, esto es, pago del Colegio de su hija, mora en el pago del Alquiler de su vivienda, suspensión de las tarjetas de crédito por falta de pago, así como la restricción en el consumo de alimentos devenido por la falta de pago realizado por el ente municipal, colocando a mi defendido en estado de minusvalía, más aún, al laborar para la Admi9nistración Pública Municipal, que debería ser garante de proteger, el derecho constitucional a la vivienda, a un salario digno, protección a la familia y por ende a tener una vida digna y de bienestar.(…)”.

Finalmente solicito que, “(…) En consecuencia, cubiertos como están los tres (3) supuestos o requisitos para otorgar la medida cautelar como lo son el FUMUS BONI IURIS, el PERICULUM IN MORA y adminiculado al parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, que establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente, o de continuidad de la lesión, conocido como PERICULUM IN DAMNI solicito que por cuanto se encuentran en riesgo los presupuestos señalados ut-supra se decrete CON LUGAR la oposición formulada a la improcedencia de la medida cautelar de restitución del pago del salario o sueldo que devenga mi mandante en la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida como Docente I adscrito a la Coordinación de Escuelas Municipales, por cuanto sin procedimiento administrativo alguno se me hacen retenciones ilegales e írritas constituyéndose una violación al DEBIDO PROCESO. (…)”.

Al respecto este Tribunal observó que la medida cautelar solicitada y que está previamente establecida por el legislador exigen una serie de hechos, pruebas y elementos que configuran su procedencia, y las cuales este Juzgado competente, especificará al momento de resolver su procedencia, pero es el caso que a la par de esta medida se solicitan por el accionante otro grupo de medidas cautelares, llamadas innominadas, sobre las cuales este Órgano Jurisdiccional considera necesario señalar lo siguiente:
Las medidas innominadas constituyen dentro de nuestro ordenamiento jurídico – procesal, un tipo de medidas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado por la Ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general del órgano jurisdiccional, quien a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar las medidas adecuadas pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir, en el derecho de la otra, dentro de un juicio, todo ello con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma, de lo anterior se infiere, que las medidas cautelares innominadas a diferencia de las medidas precautelativas típicas, van dirigidas a evitar que la conducta de las partes pueda hacer infectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte, aunado a lo anterior, la doctrina y jurisprudencia patria, se ha encargado de definir los requisitos de procedencia a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar medidas cautelar innominadas, los cuales se encuentran establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente, en el parágrafo primero del Artículo 588 ejusdem, siendo los mismos los siguientes: a) el denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; b) el denominado “fumus bonis iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, y por último, para el caso específico del decreto de medidas cautelares innominadas, el Legislador exige que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o peligro inminente de daño, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que podemos llegar a la conclusión que para dictar medidas cautelares innominadas dentro de un juicio deben concurrir copulativamente los siguientes supuestos: i), Que el dispositivo del fallo, quede ilusorio; ii), Que el solicitante presente un medio de prueba idóneo que lo compruebe y; iii), La existencia de una real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes ocasionada por la otra y así se establece.
En estos términos esta Juez Superior procede a resolver la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por el accionante en la forma siguiente:
Solicita el accionante que se decrete la medida cautelar de suspensión de efectos, amparada cabalmente en la presunción de buen derecho con base en los argumentos siguientes: que ha quedado demostrado a lo largo del escrito de este recurso contencioso administrativo, que el acto recurrido viola o amenaza violar derechos y garantías constitucionales.
Planteada la medida cautelar en estos términos, resulta esencial para este Tribunal Superior establecer con claridad la concurrencia de las condiciones de procedibilidad que demuestren la necesidad perentoria de acordar la medida solicitada y con la finalidad de emitir una decisión que sea motivada por la prudencia y la equitatividad:
i), El denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece este requisito como una presunción gravé en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que habla del derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia, de hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, de la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
ii), el denominado “fumus bonis iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia.
Este requisito consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que este haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
iii), La existencia de una “real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes” ocasionada por la otra; para decretar una medida cautelar, el legislador exige que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o “peligro inminente de daño”, el cual se materializa cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y este peligro inminente de daño se puede verificar claramente, en el hecho de que al ejecutar la orden de demolición se incurre en la violación de derechos constitucionales de difícil reparación.
Ante la satisfacción de los requisitos y las condiciones requeridas por el legislador para que se decreten estas medidas cautelares innominadas, y como quiera que han concurrido copulativamente los 3 supuestos ya descritos, es por lo que este Tribunal Superior Estadal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, considera que es ajustado a derecho se decrete la medida cautelar de suspensión de efectos por la retención del salario devengado por el hoy accionante y en consecuencia se ordena a la Alcaldía del Municipio Libertador al Pago del salario devengado por el ciudadano Oswaldo Emilio Linares Azuaje, en el cargo de Docente I adscrito a la Coordinación de Escuelas Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, en vista de la delicada situación económica del hoy recurrente quien es sostén de familia a raíz de dicha suspensión, desde el día en que el hoy recurrente introdujo la presente querella funcionarial, a saber en fecha 11 de Enero de 2017, es decir con efecto retroactivo, hasta la sentencia definitiva, igualmente se hace saber que la presente decisión no necesariamente guarda relación directa con la definitiva del fallo.
Estando demostrados con rasgos de fe pública los derechos de la accionante, este Tribunal considera ajustado a derecho decretar esta medida de suspensión de efectos, para evitar que durante el juicio se siga menoscabando la situación económica del hoy recurrente como sostén de familia.
Así se declara y se ordena la suspensión de los efectos del Acto administrativo mencionado hasta la definitiva del fallo sobre la querella funcionarial ejercida ante este órgano jurisdiccional.

II
DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR la oposición de la declarativa de improcedente de la medida cautelar, dictada en fecha 31 de Enero de 2017.
SEGUNDO: PROCEDENTE las medida cautelar de suspensión de efectos solicitadas por la parte accionante, de conformidad con la motiva del presente fallo.
TERCERO: se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Libertador al Pago del salario devengado por el ciudadano Oswaldo Emilio Linares Azuaje, en el cargo de Docente I adscrito a la Coordinación de Escuelas Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, en vista de la delicada situación económica del hoy recurrente quien es sostén de familia a raíz de dicha suspensión, desde el día en que el hoy recurrente introdujo la presente querella funcionarial, a saber en fecha 11 de Enero de 2017, es decir con efecto retroactivo, hasta la sentencia definitiva, igualmente se hace saber que la presente decisión no necesariamente guarda relación directa con la definitiva del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, a los cuatro (04) días del mes de Mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZ SUPERIOR

DRA. MORALBA HERRERA
SECRETARIO ACCIDENTAL
ABG. DEIBY ROJAS

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia.-
Cuaderno de medidas: Nº LE41-X-2017-000013
Asunto principal: Nº LP41-G-2017-000003
MH/ma.-