TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA

Mérida, 23 de mayo de 2017.
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-007288
ASUNTO : LP01-R-2016-000359

PONENTE: ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis (18/11/2016), por los abogados Tania Joseph Younes Machaalani y José Antonio Páez Jaimes, con el carácter de fiscal provisoria la primera y fiscal auxiliar interino el segundo, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida en fecha cuatro de noviembre de dos mil dieciséis (04/11/2016), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de control judicial efectuada por la defensa y en consecuencia, ordenó la evacuación de las testimoniales de Fiorela Mineidy Albarrán Lobo, José Oscar Alfonso González, Rosa Yhuleidi Rondón Lobo, Virginia Lobo Lobo, Carlos Luis Acevedo Fernández, en el caso penal Nº LP01-P-2016-007288.

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha cuatro de noviembre de dos mil dieciséis (04/11/2016), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis (18/11/2016), los abogados Tania Joseph Younes Machaalani y José Antonio Páez Jaimes, con el carácter de fiscal provisoria la primera y fiscal auxiliar interino el segundo, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, consignaron escrito de apelación, quedando signada bajo el número LP01-R-2016-000359.

En fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis (23/11/2016) fue emplazado el abogado Rodolfo León, con el carácter de defensor del ciudadano José Oscar González Peña, constatándose que no dio contestación.

En fecha cuatro de enero de dos mil diecisiete (04/01/2017) el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha nueve de enero de dos mil diecisiete (09/01/2017) fue recibido ante la Secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en esa misma fecha, correspondiéndole la ponencia por distribución al Juez José Luis Cárdenas Quintero.

En fecha doce de enero de dos mil diecisiete (12/01/2017) se dictó auto de admisión, solicitándose el asunto principal Nº LP01-P-2016-007288 para su consulta, siendo recibido el 16/01/2017.

En fecha veintiséis de abril de dos mil diecisiete (26/04/2017) se abocaron al conocimiento del recurso las abogadas Karla Consuelo Ramírez Loreto y Carla Gardenia Araque de Carrero, en sustitución de los jueces superiores Genarino Buitrago Alvarado y José Luis Cárdenas Quintero, respectivamente, para lo cual se ordenó notificar a las partes.

En fecha diez de mayo de dos mil diecisiete (10/05/2017), quedó conformada la Corte con los jueces Ernesto Castillo, Karla Consuelo Ramírez Loreto y Carla Gardenia Araque de Carrero, manteniéndose la ponencia a la última de las nombradas en razón de que dicha juzgadora sustituyó al Juez Superior, abogado José Luis Cárdenas Quintero.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 hasta el folio 07 de las actuaciones, consta escrito recursivo suscrito por los abogados Tania Joseph Younes Machaalani y José Antonio Páez Jaimes, con el carácter de fiscal provisoria la primera y fiscal auxiliar interino el segundo, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el cual expusieron:

“(Omissis…) ante usted, muy respetuosamente acudimos, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, contra de la resolución dictada el 04/11/2016, de la cual se recibió el 14/11/2016 la Boleta [sic] de Notificación [sic] Nº LJ01BOL2016027460, del 08 de noviembre de 2016, del Asunto Principal LP01-P-2016-007288, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con ocasión a declarar con lugar la solicitud de Control [sic] Judicial [sic] efectuada por la Defensa Técnica Abogado Rodolfo Javier León Plazas, en su carácter de defensor técnico del acusado JOSÉ OSCAR GONZÁLEZ PEÑA, ordenando la práctica de diligencias de investigación a esta Representación [sic] Fiscal [sic], relacionadas con el Asunto Principal LP01-P-2016-007288, seguido contra el acusado preindicado por ser el presunto autor del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, pasamos a exponer lo siguiente:

(Omissis…)

En razón a lo arriba expuesto cabe acotar los siguientes criterios:

El 24/09/2016, se llevó a cabo audiencia de presentación de imputado ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la cual declaró con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano JOSÉ OSCAR GONZALEZ [sic] PEÑA, acordó la precalificación jurídica por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, decretó la Medida [sic] Judicial [sic] Privativa [sic] Preventiva [sic] de Libertad [sic], ordenó el procedimiento ordinario, y autorizó la destrucción de la droga colectada en el procedimiento.

Una vez practicadas las diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que se investigan, esta representación fiscal, cumpliendo con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente;

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: (…)

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento, o en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial. (…)” (Subrayado de la Representación Fiscal).

Constatando en el Asunto Principal LP01-P-2016-007288, Escrito [sic] Acusatorio [sic] consignado el 21 de octubre de 2016, a las 10:15 horas de la mañana, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, acto conclusivo de la investigación penal Asunto Principal LP01-P-2016-007288 y MP-466046-2016 (nomenclatura interna de esta Unidad Fiscal), cumpliendo esta Representación [sic] Fiscal [sic] con presentar el respectivo acto conclusivo dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la fecha en que fue dictada la decisión judicial mediante la cual el tribunal acordó la medida de coerción personal, siendo la medida judicial privativa preventiva de libertad al ciudadano JOSE [sic] OSCAR GONZALEZ [sic] PEÑA, culminando la fase preparatoria del Proceso [sic] Penal [sic] Venezolano [sic], toda vez que la investigación proporcionó fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado.

Asimismo, se evidencia que el ciudadano Abogado Rodolfo Javier León Plazas, consignó escrito el el [sic] 21 de octubre de 2016, siendo las 11:19 horas de la mañana, ante la oficina de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante el cual solicita la práctica de diligencias de investigación en el Asunto Principal LP01-P-2016-007288 y MP-466046-2016, concernientes en tomar entrevista a los ciudadanos FIORELA MINEIDY ALBARRAN [sic] LOBO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-27.587.140, JOSÉ OSCAR ALFONSO GONZALEZ [sic], titular de la cédula de identidad Nº V-9.399.459, ROSA YHULEIDI RONDON [sic] LOBO, titular de la cédula de identidad Nº V-24.349.756, VIRGINIA LOBO LOBO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.348.016, y CARLOS LUIS ACEVEDO FERNANDEZ [sic], titular de la cédula de identidad Nº V-17.456.715.

En virtud de ello se dio formal respuesta mediante oficio Nº 14F16-905-2016, del 24 de octubre de 2016, informando al ciudadano abogado Rodolfo Javier León Plazas, se había consignado escrito acusatorio en el presente asunto principal, razón por la cual había precluido la fase preparatoria del proceso penal, no siendo esta la oportunidad procesal para la práctica de las diligencias de investigación solicitadas, comunicación que se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Consta al dorso del preindicado oficio diligencia practicada por el ciudadano José Argenis Rodríguez Rangel, quien es funcionario adscrito a la Unidad de Mensajería del Ministerio Público, en la cual indica que el 26/10/2016 siendo las 10:15 a.m., se trasladó a la dirección indicada en el oficio no encontrando persona alguna, por lo que dejó la comunicación por debajo de la puerta de oficina, a su vez indicó que realizó llamada telefónica no respondiendo la misma; por lo tanto se evidencia que la Representación Fiscal dio formal contestación a la solicitud y a su vez realizó lo conducente a fin de hacer entrega de la contestación siendo infructuoso por los motivos expuestos, asimismo consta que a pesar de haber realizado la solicitud la defensa ante la unidad fiscal, no se apersonó días posteriores a fin de revisar el expediente o verificar si había pronunciamiento alguno en relación a su solicitud.

Ahora bien, en relación a las fases del proceso anteriormente mencionadas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia Expediente Nº 12-1360, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, del 30 de julio del 2013, establece: “

(…) el proceso penal venezolano distingue tres etapas claras en su desarrollo, la fase preparatoria que se refiere a la investigación penal y que termina con un acto conclusivo de parte del Fiscal; la fase preliminar que concluye con la orden de apertura a juicio, admisión de hechos o sobreseimiento y la fase de juicio propiamente dicha que es el desarrollo del debate y finaliza con una sentencia.

Dentro de estas etapas los jueces tienen delimitada claramente su actuación jurisdiccional, quedando su rol sujeto a resolver los asuntos que le son sometidos a su conocimiento con facultades bien definidas, se trate de juez de primera instancia en funciones de control, de juicio o de ejecución.

En este sentido cabe destacar que la primera etapa o fase del proceso la de investigación, es la que tiene por objeto la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado, tal como lo dispone el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su naturaleza exclusivamente investigativa, encaminada a la búsqueda de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de los autores o partícipes, la cual culmina una vez presentado el acto conclusivo. (…) (Resaltado de la Representación Fiscal)

De igual modo, la Sala de Casación penal [sic] del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia [sic] Expediente Nº 08-236, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, del 02 de diciembre del 2008, en la cual establece que;

“El Ministerio Público, de acuerdo al contenido que arroje su investigación y según el ordenamiento jurídico, procurará dar término a la fase preparatoria, mediante la interposición de la acusación, la solicitud de sobreseimiento o el archivo fiscal, dado sea el caso.” (Resaltado Fiscal)

Por ende, la Fase [sic] Preparatoria [sic] finaliza cuando el Fiscal del Ministerio Público presenta el correspondiente acto conclusivo, denominado así porque concluye la investigación, que en el caso de marras consiste en un Escrito [sic] Acusatorio [sic] contra el ciudadano JOSÉ OSCAR GONZALEZ [sic] PEÑA, el cual es el único acto conclusivo que permite pasar a la segunda fase del proceso penal venezolano, que es la fase intermedia, en virtud que el mismo se constituye en fases preclusivas, norma de orden público que no puede ser relajada por las partes, por lo que observando la decisión del Tribunal A Quo, en la cual precluido el lapso de investigación por haber consignado la acusación en el presente caso, ordenó practicar diligencias de investigación al Ministerio Público veinte y cinco (25) días después, de consignada la Acusación [sic]; violentando así el Debido [sic] Proceso [sic] y la Tutela [sic] Judicial [sic] Efectiva [sic], consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Deja constancia el Juez decisor, que la Representación [sic] Fiscal [sic] no cumplió con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir; que no se informó si acordó o no la solicitud de la práctica de diligencias violentando el debido proceso; sin embargo consta tal como se estableció anteriormente el oficio contestando lo requerido, en la cual no se negó en los términos establecidos en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud de práctica de diligencias de la Defensa Técnica, toda vez que no se entró a valorar la pertinencia o necesidad de las mismas, por cuanto no era la oportunidad procesal correspondiente para solicitarlas, como bien lo establece el artículo preindicado, en los siguientes términos:

“Artículo 287. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” (Resaltado Fiscal)

De lo anterior se desprende, que el Ministerio Público debe dejar constancia de su opinión contraria sobre la práctica de diligencias solicitadas, cumpliendo con el deber inalienable de respetar y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la República, situación esta que ocurrió al dar contestación a la solicitud realizada por la defensa a través de oficio 14F16-905-2016 del 24/10/2016; respetando así lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 49 y 51, el cual establece;

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales”

Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.

En consideración a lo antes expuesto, se desprende que el Juez causó un gravamen irreparable al Estado Venezolano, como víctima en el presente caso, toda vez que no aseguró las resultas del proceso penal al realizar su pronunciamiento, violentando lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por cuanto ordenó el 14/11/2016 al director de la investigación penal a practicar diligencias fuera de los lapsos establecidos por el legislador, tomando en cuenta que estos son preclusivos, y que en este caso feneció la fase preparatoria o de investigación al consignar el Acto [sic] Conclusivo [sic] el 21/10/2016 a las 10:15 a.m.; situación esta que permite irregularidades que generan vicios en el proceso penal, específicamente en los hechos que comprenden delitos tan graves como el precalificado, entendido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en jurisprudencia pacífica y reiterada, que estos delitos son considerados de LESA HUMANIDAD por el daño cuantioso infringido por aquellas personas que participan en la comisión de estos hechos ilícitos, violentando de esta manera la garantía de la Tutela [sic] Judicial [sic] Efectiva [sic] prevista en el artículo 26 Constitucional, en virtud de que el juez en su auto no cumplió con la obligación de dictar una decisión debidamente fundamentada conforme a derecho, contrariando normas de orden público, tomando en cuenta que como órgano administrador de justicia tiene la obligación de resguardar los bienes jurídicos tutelados y el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, en el cual se constituye el Estado Venezolano, así como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión, conforme al principio de legalidad.

CAPÍTULO III
PETITUM

Por todo lo antes expuesto y con la condición antes dicha de Fiscales adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en uso de las atribuciones legales señaladas al inicio del presente escrito APELAMOS, conforme a lo establecido en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, contra la decisión dictada el 04/11/2016 y notificada el 14/11/2016 a través de boleta de notificación Nro. LJ01BOL201627460 del 08/11/2016, del Asunto Principal LP01-P-2016-007288, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con ocasión a acordar a través de control judicial, la práctica de diligencias solicitadas por la defensa, luego de que el Ministerio Público consignó el escrito acusatorio, solicitando con el debido respeto a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, declare admisible el presente recurso de apelación y consecuentemente declare con lugar el mismo, anulando la decisión en la cual ordena el control judicial por violentar el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Se remite anexo constante de un (01) folio útil oficio Nº 14F16-905-2016, del 24 de octubre de 2016, informando al ciudadano abogado Rodolfo Javier León Plazas, suscrito por el abogado José Antonio Páez Jaimes, Fiscal Auxiliar Interino de esta Unidad Fiscal, el cual se promueve a fin de su valoración, a su vez se promueve el íntegro del Asunto Principal LP01-P-2016-7288, en el cual constan las circunstancias expuestas en el presente escrito.

Asimismo se requiere se remita copia certificada de la decisión a la inspectoría de tribunales a fin de que se inicie el procedimiento correspondiente de así considerarlo por las irregularidades denunciadas en el presente escrito, solicitud que se realiza de conformidad con el artículo 66 numeral tercero de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que el abogado Rodolfo León, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano José Oscar González Peña no dio contestación al recurso, a pesar de haber sido debidamente emplazado.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha cuatro de noviembre de dos mil dieciséis (04/11/2016), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida (Sede Mérida), publicó decisión, cuya dispositiva señala lo siguiente:

“(Omissis…) En base a estas consideraciones y a lo plasmado en nuestra legislación este Tribunal procede a Admitir la solicitud de Control Judicial solicitado por la Defensa Técnica del acusado y en consecuencia sin asumir atribuciones que corresponden al Ministerio Público, pero en uso de una de las facultades otorgadas por el Legislador acuerda el Control Judicial solicitado y en consecuencia se solicita al titular de la acción penal representado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, evacuar los siguientes Testimoniales: 1.- Testimonial de la ciudadana Fiorela Mineidy Albarrán Lobo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 27.587.140, de quien se indica es la concubina del imputado en autos; 2.- Testimonial del ciudadano José Oscar Alfonso González, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 9.399.459, de quien se india es el padre del imputado; 3.- Testimonial de la ciudadana Rosa Yhuleidi Rondon Lobo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 24.349.756, de quien se indica es vecina del sector donde sucedieron los hechos; 4.- Testimonial de la ciudadana Virginia Lobo Lobo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 12.348.016, de quien se indica es vecina del sector donde sucedieron los hechos; 5.- Testimonial del ciudadano Carlos Luis Acevedo Fernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 17.456.715; de quien se indica es vecino del sector donde sucedieron los hechos. Los mencionados testimoniales deben ser evacuados en sede Fiscal con pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales y procesales de las partes, el Ministerio Publico señalara la fecha y hora en que pueden ser evacuados los testimóniales señalados ut supra, la Defensa Técnica deberá presentar ante ese despacho Fiscal con su debida identificación a los ciudadanos señalados ut supra. Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Numero Dos del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley Acuerda: PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud de Control Judicial efectuada por la Defensa Técnica Abogado Rodolfo Javier León Plazas en su carácter de Defensor Técnico del acusado ciudadano González Peña, José Oscar identificado en autos. SEGUNDO: Se solicita al titular de la acción penal representado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico Circunscripción Judicial del Estad Bolivariano de Mérida, evacuar los siguientes Testimoniales: 1.- Testimonial de la ciudadana Fiorela Mineidy Albarrán Lobo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 27.587.140, de quien se indica es la concubina del imputado en autos; 2.- Testimonial del ciudadano José Oscar Alfonso González, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 9.399.459, de quien se india es el padre del imputado; 3.- Testimonial de la ciudadana Rosa Yhuleidi Rondon Lobo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 24.349.756, de quien se indica es vecina del sector donde sucedieron los hechos; 4.- Testimonial de la ciudadana Virginia Lobo Lobo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 12.348.016, de quien se indica es vecina del sector donde sucedieron los hechos; 5.- Testimonial del ciudadano Carlos Luis Acevedo Fernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 17.456.715; de quien se indica es vecino del sector donde sucedieron los hechos. TERCERO: Los testimoniales de los ciudadanos Fiorela Mineidy Albarrán Lobo; José Oscar Alfonso González; Rosa Yhuleidi Rondon Lobo; Virginia Lobo Lobo y Carlos Luis Acevedo Fernández ya identificados deben ser evacuados en sede Fiscal con pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales y procesales de las partes. CUARTO: El Ministerio Publico señalara la fecha y hora en que pueden ser evacuados los testimóniales señalados ut supra, la Defensa Técnica deberá presentar ante ese despacho Fiscal con su debida identificación a los ciudadanos señalados ut supra.
Notifíquese a las partes, publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal (Omissis…)”.

V
PUNTO PREVIO

Se observa que la parte recurrente promueve como “un (01) folio útil oficio Nº 14F16-905-2016, del 24 de octubre de 2016, informando al ciudadano abogado Rodolfo Javier León Plazas, suscrito por el abogado José Antonio Páez Jaimes, Fiscal Auxiliar Interino de esta Unidad Fiscal”, así como también promueve “el íntegro del Asunto Principal LP01-P-2016-7288”.

Al respecto, resulta preciso hacer referencia en esta oportunidad sobre la admisibilidad o no de tales medios de pruebas promovidos, siendo que en el auto de admisión se obvió el pronunciamiento respectivo. Habida cuenta de ello, es menester examinar la utilidad, pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos por la parte recurrente para resolver la presente actividad recursiva, así pues, se puede constatar que al momento de promover las pruebas anteriormente citadas, la parte apelante no indicó la utilidad, pertinencia y necesidad de cada una de ellas, lo cual imposibilita a esta Corte establecer el fin que persigue con su promoción, siendo ello además contrario a lo establecido en el texto adjetivo penal, no reuniendo así, los requisitos mínimos procesales para ser tomadas en consideración.

Con base en lo anteriormente expresado, resultan improcedentes e inadmisibles las pruebas documentales ofrecidas por la parte recurrente, razón por la cual esta Corte de Apelaciones así las declara.

No obstante, resulta preciso acotar que esta Alzada al momento de emitir el pronunciamiento respectivo, deberá revisar todas y cada una de las actuaciones que cursan en el asunto principal, el cual ya ha sido remitido por el tribunal de instancia a los fines de su consulta.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fue elevada a esta superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2016-007288, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Tania Joseph Younes Machaalani y José Antonio Páez Jaimes, con el carácter de fiscal provisoria la primera y fiscal auxiliar interino el segundo, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida en fecha cuatro de noviembre de dos mil dieciséis (04/11/2016), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de control judicial efectuada por la defensa y en consecuencia, ordenó la evacuación de las testimoniales de Fiorela Mineidy Albarrán Lobo, José Oscar Alfonso González, Rosa Yhuleidi Rondón Lobo, Virginia Lobo Lobo, Carlos Luis Acevedo Fernández, en el caso penal Nº LP01-P-2016-007288.

En este sentido, de la decantación del recurso de apelación bajo examen, concluye esta Corte que la disconformidad de la parte recurrente con la decisión emitida en fecha cuatro de noviembre de dos mil dieciséis (04/11/2016), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, persigue la nulidad del auto recurrido, porque –a su juicio– el a quo vulneró el debido proceso y la tutela judicial efectiva al haber declarado con lugar la solicitud de control judicial efectuada por la defensa y haber ordenado la evacuación de las testimoniales de Fiorela Mineidy Albarrán Lobo, José Oscar Alfonso González, Rosa Yhuleidi Rondón Lobo, Virginia Lobo Lobo, Carlos Luis Acevedo Fernández, señalando como argumentos esenciales los siguientes:

- Que el Ministerio Público presentó acto conclusivo “dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la fecha en que fue dictada la decisión judicial mediante la cual el tribunal acordó la medida de coerción personal”.

- Que el abogado Rodolfo Javier León Plazas, “consignó escrito el el (sic) 21 de octubre de 2016…” y la fiscalía le “dio formal respuesta mediante oficio Nº 14F16-905-2016, del 24 de octubre de 2016”.

- Que “la Fase Preparatoria finaliza cuando el Fiscal del Ministerio Público presenta el correspondiente acto conclusivo, denominado así porque concluye la investigación, que en el caso de marras consiste en un Escrito Acusatorio contra el ciudadano JOSÉ OSCAR GONZALEZ (sic) PEÑA, el cual es el único acto conclusivo que permite pasar a la segunda fase del proceso penal venezolano, que es la fase intermedia, en virtud que el mismo se constituye en fases preclusivas, norma de orden público que no puede ser relajada por las partes”.

- Que “Deja constancia el Juez Decisor, que la Representación Fiscal no cumplió con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no se informó si acordó o no la solicitud de la práctica de diligencias violentando el debido proceso; sin embargo consta tal como se estableció anteriormente el oficio contestando lo requerido”.

- Que “el Juez causó un gravamen irreparable al Estado Venezolano, como víctima en el presente caso, toda vez que no aseguró las resultas del proceso penal al realizar su pronunciamiento, violentando lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto al debido proceso y a la tutela judicial, por cuanto ordenó el 14/11/2016 al director de la investigación penal a practicar diligencias fuera de los lapsos establecidos por el legislador… situación esta que permite irregularidades que generan vicios en el proceso penal, específicos en los hechos que comprenden delitos tan graves como el precalificado”, por lo cual solicita que declare con lugar el recurso y se anule la decisión que ordena el control judicial.

Ante tales planteamientos, y previo al análisis de la decisión impugnada, resulta oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterior (…)”. (Subrayado de la Corte).

Dentro de este marco, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 124, de fecha 04/04/2006, dejó sentado lo siguiente:

“(…) el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto (…)”.

De igual manera, establece el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Por su parte, el artículo 264, eIusdem, ubicado en el Capítulo I del Título I, denominado “Fase Preparatoria del Libro Segundo”, dispone:

“Control Judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Se evidencia tanto de los preceptos normativos como de la jurisprudencia citada, que el debido proceso incluye no solo la garantía del derecho a la defensa a ser asistido por un abogado, sino además el derecho que tiene a ser notificada de los cargos por los cuales es investigado, a acceder a las pruebas y a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa.

Además, la persona que es investigada puede solicitar al Ministerio Público la práctica de todas aquellas diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación de la cual ha sido objeto, siempre que las mismas sean útiles y pertinentes a los fines antes indicados, pues en caso contrario, su práctica podrá ser negada por la representación fiscal, mediante decisión razonable y fundada, ya que de obviarse esta obligación, la parte afectada podrá solicitar el control judicial a objeto que el juez o jueza de control examine, si la negativa se encuentra ajustada a la ley.

Efectuadas las anteriores precisiones, se constata a los folios del 45 al 51 del caso principal la decisión impugnada, que textualmente indica:

“(Omissis…)
SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL
Se observa escrito (F. 39 al 44), en la cual el Abogado Rodolfo Javier León Plazas en su carácter de Defensor Técnico del acusado ciudadano González Peña, José Oscar identificado en autos en el cual solicita, cito: “[...] Quien suscribe, RODOLFO JAVIER LEON PLAZAS, [...] actuando en el cargo de DEFENSOR TECNICO JUDICIAL del ciudadano JOSE OSCAR GONZALEZ PEÑA, [...] identificados en el Expediente Judicial N° LP01-P-2016-007288, que cursa por antes este Tribunal [...] y cuya investigación es instruida por la representación de la Fiscalía Décima Sexta (16ta) del Ministerio Público, bajo el N° MP-466046-2016, imputándole ser participe en la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas con fines de Distribución, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano; ocurro formal, [...] Capitulo I Del Proceso Ciudadano Juez, previa solicitud de la representación de la Fiscalía [...[ en fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciséis (24/09/2016), en la cual se acordó entre varios otros pronunciamientos una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y como consecuencia de la misma, y a SOLICITUD del MINISTERIO PUBLICO, la aplicación de un procedimiento Ordinario, esto a los fines de establecer el procedimiento por el cual va a ser tramitada dicha causa penal. [...] desde la fecha de la audiencia en la cual fue dictada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir, desde el día 24/09/2016 hasta el día de la interposición del presente escrito (31/10/2016) han transcurrido tan solo, la cantidad de TERINTA Y SIETE (37) días de la totalidad de los cuarenta y cinco (45), con los cuales, la norma predispone en su totalidad para la presentación del acto conclusivo. Cometario este, como un mero ejemplo de lo que aquí se pretende indicar. Así las cosas, acompaña anexo al presente escrito, acuse de recibo contentivo del escrito presentado por ante el Despacho de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico, en fecha VIERNES VEINTIUNO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISEIS (21/10/2016), en el cual se pretende la practica de una serie de DILIGENCIAS DE INVESTIGACION, específicamente contentivas de la solicitud de promoción de testigos para que fueran declarados e incorporados a la investigación, y consecuacialmente (sic) procedieran a ser tomados en cuenta para su valoración, con el firme propósito de ahondar en dicha investigación llevada por la mencionada vindicta publica, y en la cual esta cometido mi representado a una privación judicial preventiva de su libertad, [...] Sin embargo, desde la fecha antes indiada, hasta la presente no se ha generado ningún tipo de notificación formal por parte de dicho despacho Fiscal, motivo por le cual, en fecha viernes 28/10/2016, me hice presente en la sede física del mismo, siéndome informado que en esa misma fecha 21/10/2016, dicha representación de la vindicta publica, había presentado el correspondeinte acto conclusivo por ante el (sic) su digno Tribunal, y que por ello no podía practicar las diligencias de investigación propuestas por este Defensa Técnica Judicial. Claro esta, resulta indispensable precisar algunas conjeturas, en primer lugar, quien hubiere solicitado la aplicación del procedimiento ordinario en la audiencia de calificación de flagrancia, fue el representante del Ministerio Publico, en segundo lugar, que dicho procedimiento ordinario, establece un lapso para su finalización de 45 días, concluyendo –en teoría- con la presentación del acto conclusivo; en tercer lugar, recae sobre la potestad del Ministerio Publico, la aplicación o no de este procedimiento, pues es este sobre quien recae la titularidad de la acción penal, es decir, él monopoliza la investigación durante este lapso, pero el mismo no resulta de su exclusividad, pues nuestro sistema acusatorio y procesal, ofrece el resguardo debido al ejercicio efectivo de la defensa, entiéndase por efectivo, que el mismo es activo, participativo, que ofrece garantías constitucionales y procesales, para ser parte -y no simple espectador- dicha investigación; en cuarto lugar, que resulta tan cierto lo anteriormente indicado, que es necesario e indispensable, que al momento de presentar el acto conclusivo, y mas si este es una acusación penal, la representación del Ministerio Público, valore razonadamente los elementos de interés ofrecidos y practicados, por parte de la defensa técnica, que finalmente se serviría, de ser plenos e inobjetables, cambiar el curso de dicho acto conclusivo; [...] en fecha 21/10/2016, apenas en el día VEINTISIETE (27) del paso total de los cuarenta y cinco (45) días, presente fundadamente solicitud por escrito ante el Despacho Fiscal para la practica de actuaciones de investigación, que buscan amparar, socorrer, al procesado de autos, al imputado JOSE OSCAR GONZALEZ PEÑA, y en el mejor ejercicio de las garantías constitucionales como el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, [...] JOSE OSCAR GONZALEZ PEÑA, que claramente insiste en la imperiosa necesidad de que le sean salvaguardados sus derechos, en TODAS Y CADA UNA de las fases procesales, [...] de lo anteriormente descrito ciudadano Juez, acudimos con la URGENCIA del caso ante su digna autoridad a los fines de solicitarle con fundamento a lo establecido en el articulo 264 del Código Adjetivo Penal, el CONTROL JUDICIAL de su parte, para que en consideración todo lo aquí indicado, y a los fines de evitar una violación clara al Derecho a la Defensa, [...] se sirva acordar lo aquí solicitado, para poder de esta manera ofrecer y declarar, a todos y cada uno de los ciudadanos nombrados y propuestos como testigos por este representación de la defensa técnica judicial, así como las actuaciones técnicas (experticias) [...]” (Cita textual).
Se observa escrito (F. 43 al 44), presentado ente este Tribunal junto al escrito señalado ut supra, dirigido a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 21/10/2016, como se evidencia del sello húmedo de la mencionada Fiscalía (F. 43), en el cual se indica, cito: “[...] Ciudadano (a): FISCALIA DECIMA SEXTA [...] ocurro forma, [...] ante su digna autoridad para que por medio del presente escrito [...] se sirva ordenar la practica de las diligencias de investigación (por ser la fase y la oportunidad procesal adecuada) [...] Titulo I DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS sendo esta la oportunidad idónea de la fase preparatoria para el esclarecimiento de los hechos por los cuales se le investiga al ciudadano JOSE OSCAR GONZALEZ PEÑA, [...] solicito muy respetuosamente al Ministerio Público se sirva practicar, y como consecuencia de esto, proceder a tomarle declaración a la brevedad posible, de conformidad con o establecido en el articulo 127 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo orden de ideas solicitamos que con la urgencia del caso se sirva tomarles declaración a los siguientes ciudadanos: 1. FIORELA MINEIDY ALBARRAN LOBO, venezolana, titular de la cedula de identidad N° V-27.581.140, CONCUBINA del imputado de Autos, [...] 2. JOSE OSCAR ALFREDO GONZALEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-9.399.459, PADRE del imputado de Autos, [...] 3. ROSA YHULEIDI RONDON LOBO, venezolana, titular de la cedula de identidad N° V-24.349.756, vecina del sector donde se sucedieron los Hechos Objeto de Controversia, [...] 4. VIRGINIA LOBO LOBO, venezolana, titular de la cedula de identidad N° V-12.348.016, vecina del sector donde se sucedieron los Hechos Objeto de Controversia [...] 5. CARLOS LUIS ACEVEDO FERNANDEZ [...], venezolana, titular de la cedula de identidad N° V-12.348.016, vecina del sector donde se sucedieron los Hechos Objeto de Controversia, [...] solicito se sirva fijar fecha y hora para la asistencia de dichos ciudadanos hasta la sede de esa dependencia en aras de materializar su declaración, con respecto a los hechos aquí objeto de controversia, comprometiéndome desde ya a presentar a los mismos. [...]” (Cita textual).
Revisada la presente causa este Tribunal para decidir acerca de la solicitud efectuada por la Defensa Técnica Abogado Rodolfo Javier León Plazas identificado en autos observa: La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece en sus artículos 257, 49, cito:
Artículo 257. “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y publico. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” (Cita textual, subrayado del Tribunal).
Artículo 49. “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a alas pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del falo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. [...]” (Cita textual).
El constituyente señalo en estos principios constitucionales que a través del proceso se debe buscar la justicia, que este es el instrumento para conseguirla sin ningún tipo de formalidad, lo primordial es buscar la verdad, esta verdad debe fundamentarse sobre los hechos tal como ocurrieron y así evitar que se castigue a un inocente por un hecho que no ha cometido. Si el proceso es el instrumento para realizar la justicia que corresponde a todos, no puede un órgano del Estado que es titular de la acción penal, a quien corresponde la búsqueda de la verdad en nombre de ese Estado negar derechos a una de las partes, mas cuando lo que se solicita es que se evacuen testimonios que pueden desvirtuar una imputación, esos testimonios y demás elementos que se solicita su evacuación, no puede el Ministerio Publico desvirtuarlos, ya esta diligencia de investigación fue solicitada durante la fase de investigación, dentro del plazo de cuarenta y cinco días que es el periodo de tiempo en que la solicitud debía realizarse, plazo este que aun no se había vencido, pero que el representante Fiscal en uso de sus atribuciones puede presentar su acto conclusivo dentro de estos cuarenta y cinco (45) días (45), ya que así lo señala el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que lo convierte en un plazo, en un periodo de tiempo en que debe realizarse el acto procesal; se observa igualmente que no existe respuesta alguna del titular de la acción penal que indique si la solicitud Fiscal fue acordada o negada violentándose el debido proceso que le asiste al Acusado ciudadano González Peña, José Oscar identificado en autos ya que es un derecho consagrado en el articulo 127 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal e incumpliéndose la obligación que el legislador impuso al Ministerio Publico en el articulo 287 ejusdem.
Establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 13, 127 numeral 5°, 287, 107, 263, 264:
Articulo 13. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”. (Cita textual).
Artículo 127. “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
5. Pedir al Ministerio Público la practica de las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formule. [...]”. (Cita textual).
Articulo 287. “El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado participación en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contaría, a los efectos que ulteriormente correspondan”. (Cita textual).
Articulo 107. “Los jueces o juezas velaran por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes.”(Cita textual).
Articulo 263. “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo, En este ultimo caso, esta obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan.”(Cita textual).
Articulo 264. “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.” (Cita textual).
Todos estos artículos señalan derechos y obligaciones para las partes que intervienen en el proceso así como principios fundamentales que no deben obviarse pues la finalidad fundamental en el proceso es la búsqueda de la verdad y a esa verdad debemos llegar a través del debido proceso para logar la justicia que todo ciudadano requiere, cuando es parte en un proceso penal. Son derechos del imputado que el Juez de control debe garantizar con una regulación judicial y control judicial para garantizar los derechos de cualquiera de las partes; es la lucha entre el débil jurídico quien esta sometido a la persecución penal como imputado, que recurre al Estado en la persona del representante Fiscal quien tiene el poder coercitivo, los recursos para desarrollar una investigación, quien investiga, quien imputa con la facultad de acusarlo o no; tiene el Estado la obligación de actuar de buena fe, para recabar todos los elementos que inculpen pero también los que exculpen, ya que se trata es de la búsqueda de la verdad y del respeto de los derechos y garantías constitucionales y procesales; negar al imputado que es un débil jurídico frente al poder del Estado que representa el Ministerio Publico, el derecho a que se le evacuen elementos que pueden desvirtuar la imputación Fiscal es cercenar principios fundamentales del Estado de derecho como son el debido proceso, el derecho a la defensa.
En base a estas consideraciones y a lo plasmado en nuestra legislación este Tribunal procede a Admitir la solicitud de Control Judicial solicitado por la Defensa Técnica del acusado y en consecuencia sin asumir atribuciones que corresponden al Ministerio Público, pero en uso de una de las facultades otorgadas por el Legislador acuerda el Control Judicial solicitado y en consecuencia se solicita al titular de la acción penal representado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, evacuar los siguientes Testimoniales: 1.- Testimonial de la ciudadana Fiorela Mineidy Albarrán Lobo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 27.587.140, de quien se indica es la concubina del imputado en autos; 2.- Testimonial del ciudadano José Oscar Alfonso González, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 9.399.459, de quien se india es el padre del imputado; 3.- Testimonial de la ciudadana Rosa Yhuleidi Rondon Lobo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 24.349.756, de quien se indica es vecina del sector donde sucedieron los hechos; 4.- Testimonial de la ciudadana Virginia Lobo Lobo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 12.348.016, de quien se indica es vecina del sector donde sucedieron los hechos; 5.- Testimonial del ciudadano Carlos Luis Acevedo Fernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 17.456.715; de quien se indica es vecino del sector donde sucedieron los hechos. Los mencionados testimoniales deben ser evacuados en sede Fiscal con pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales y procesales de las partes, el Ministerio Publico señalara la fecha y hora en que pueden ser evacuados los testimóniales señalados ut supra, la Defensa Técnica deberá presentar ante ese despacho Fiscal con su debida identificación a los ciudadanos señalados ut supra. Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Numero Dos del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley Acuerda: PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud de Control Judicial efectuada por la Defensa Técnica Abogado Rodolfo Javier León Plazas en su carácter de Defensor Técnico del acusado ciudadano González Peña, José Oscar identificado en autos. SEGUNDO: Se solicita al titular de la acción penal representado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico Circunscripción Judicial del Estad Bolivariano de Mérida, evacuar los siguientes Testimoniales: 1.- Testimonial de la ciudadana Fiorela Mineidy Albarrán Lobo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 27.587.140, de quien se indica es la concubina del imputado en autos; 2.- Testimonial del ciudadano José Oscar Alfonso González, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 9.399.459, de quien se india es el padre del imputado; 3.- Testimonial de la ciudadana Rosa Yhuleidi Rondon Lobo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 24.349.756, de quien se indica es vecina del sector donde sucedieron los hechos; 4.- Testimonial de la ciudadana Virginia Lobo Lobo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 12.348.016, de quien se indica es vecina del sector donde sucedieron los hechos; 5.- Testimonial del ciudadano Carlos Luis Acevedo Fernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 17.456.715; de quien se indica es vecino del sector donde sucedieron los hechos. TERCERO: Los testimoniales de los ciudadanos Fiorela Mineidy Albarrán Lobo; José Oscar Alfonso González; Rosa Yhuleidi Rondon Lobo; Virginia Lobo Lobo y Carlos Luis Acevedo Fernández ya identificados deben ser evacuados en sede Fiscal con pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales y procesales de las partes. CUARTO: El Ministerio Publico señalara la fecha y hora en que pueden ser evacuados los testimóniales señalados ut supra, la Defensa Técnica deberá presentar ante ese despacho Fiscal con su debida identificación a los ciudadanos señalados ut supra.
Notifíquese a las partes, publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal (Omissis…)”.

Colige esta Alzada de la decisión impugnada, que el a quo declaró con lugar el control judicial solicitado por la defensa, pues consideró que “no puede un órgano del Estado que es titular de la acción penal, a quien corresponde la búsqueda de la verdad en nombre de ese Estado negar derechos a una de las partes, mas cuando lo que se solicita es que se evacuen testimonios que pueden desvirtuar una imputación, esos testimonios y demás elementos que se solicita su evacuación, no puede el Ministerio Público desvirtuarlos, ya esta diligencia de investigación fue solicitada durante la fase de investigación, dentro del plazo de cuarenta y cinco días…”, y que “no existe respuesta alguna del titular de la acción penal que indique si la solicitud Fiscal fue acordada o negada violentándose el debido proceso” y el derecho a la defensa.

En atención a lo anteriormente expuesto, resulta menester analizar las actuaciones que corren insertas en el caso principal, a fin de determinar si la decisión tomada por el a quo se encuentra ceñida a la ley, para lo cual se observa lo siguiente:

1.- En fecha 24/09/2016 se celebró audiencia de presentación del aprehendido, en la cual el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 de esta sede judicial, mediante la cual declaró flagrante la aprehensión del imputado José Oscar González Peña por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con fines de Distribución , acordó la aplicación del procedimiento ordinario y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad. Dicha decisión fue fundamentada mediante auto de fecha 27/09/2016.

2.- En fecha 21/10/2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 de esta sede judicial dicta auto declarando firme decisión emitida el 27/09/2016 y ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público. (Folio 29 del caso principal).

3.- En fecha 21/10/2016 la Fiscalía Décima Sexta presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Cuerpo de Alguacilazgo, escrito acusatorio en contra del ciudadano José Oscar González Peña, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con fines de distribución.

4.- En esa misma fecha 21/10/2016 la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público recibe solicitud escrita presentada por el abogado Rodolfo Javier León Plazas, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano José Oscar González Peña, en la cual solicita “se sirva ordenar la práctica de las diligencias de investigación”, específicamente que procediera a tomar la declaración de los ciudadanos Fiorela Mineidy Albarrán Lobo, José Oscar Alfonso González, Rosa Yhuleidi Rondón Lobo, Virginia Lobo Lobo, Carlos Luis Acevedo Fernández.

5.- En fecha 28/10/2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 de esta sede judicial, acuerda dar reingreso a las actuaciones y fija audiencia preliminar para el 24/11/2016.

6.- En fecha 31/10/2016 la defensa técnica solicita ante el tribunal instancia el control judicial. (Folios 39 y 40 del caso principal).

7.- En fecha 04/11/2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 de esta sede judicial emite la decisión impugnada. (Folios 45 al 51 del caso principal).

Conforme a las actuaciones anteriormente señaladas, constata esta Alzada que la Fiscalía presentó el acto conclusivo en fecha 21/10/2016, es decir, veinticuatro días después que el a quo decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que si bien el acto conclusivo fue presentado dentro de los cuarenta y cinco días que estipula la ley; no obstante, tal actuación le coartó el derecho a la defensa al procesado toda vez que se verifica de las actuaciones que el defensor no fue debidamente notificado del la resolución fiscal y menos aún tenía conocimiento de que el Ministerio Público había presentado el acto conclusivo.

En este sentido, considera esta Alzada que la actuación desplegada por el Ministerio Público transgrede el debido proceso e ineludiblemente el derecho a la defensa que tiene el procesado de intervenir en la investigación, así como también le vulneró el derecho a ser oído y de solicitar las diligencias que estimara pertinentes, tal como lo establecen los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo estos derechos constitucionales y, por demás, de transcendental importancia en el proceso penal, más aún cuando quedaban aproximadamente veintiún días para el vencimiento del lapso previsto en la norma ut supra señalada, para que dicho procesado –o su defensor- pudiera solicitar las diligencias de investigación que considerara necesarias, por lo que en criterio de esta Alzada no se patentiza el gravamen irreparable denunciado por la parte recurrente, por el contrario, de haber declarado sin lugar el a quo la solicitud de control judicial incoada por la defensa, tal proceder sí hubiera afectado derechos constitucionales del procesado, como ya se refirió, por cuanto precisamente el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

Sobre este particular, constituye obligación impretermitible de todos los operadores de justicia, en acatamiento a los principios de tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho a la defensa y progresividad de los derechos humanos, previstos en los artículos 26, 49 y 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dotar de contenido sustancial y material el derecho a la defensa del justiciable en los términos más amplios que establece la ley y como derecho humano fundamental e innato al mismo, sin renunciar desde luego a la necesidad de vetar o reprimir el uso abusivo de tal facultad. Por ello, en criterio de esta Alzada, en nada se vulnera la potestad privativa del Ministerio Público, como director de la investigación penal, al conminársele a la realización de una obligación legal, sino que por el contrario se garantiza un proceso justo y debido y absolutamente apegado a la legalidad, máxime cuando por notoriedad judicial, derivada de la revisión del Sistema de Gestión Judicial Independencia, esta Alzada verifica que en la audiencia preliminar celebrada en fecha 16/03/2017 el a quo no admitió la acusación, ordenó la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa y ordenó la remisión del caso a la Fiscalía a los fines de que practicara lo acordado el 04/11/2016 y presente nuevo acto conclusivo.

En tal sentido, tomando en consideración los anteriores esbozos, considera esta Corte de Apelaciones que la conclusión decisoria del a quo se encuentra apegada a la ley, en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis (18/11/2016), por los abogados Tania Joseph Younes Machaalani y José Antonio Páez Jaimes, con el carácter de fiscal provisoria la primera y fiscal auxiliar interino el segundo, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y así se decide.

VII
DECISIÓN

Con base en la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis (18/11/2016), por los abogados Tania Joseph Younes Machaalani y José Antonio Páez Jaimes, con el carácter de fiscal provisoria la primera y fiscal auxiliar interino el segundo, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida en fecha cuatro de noviembre de dos mil dieciséis (04/11/2016), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de control judicial efectuada por la defensa y en consecuencia, ordenó la evacuación de las testimoniales de Fiorela Mineidy Albarrán Lobo, José Oscar Alfonso González, Rosa Yhuleidi Rondón Lobo, Virginia Lobo Lobo, Carlos Luis Acevedo Fernández, en el caso penal Nº LP01-P-2016-007288.

SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encartado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA - PONENTE

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

ABG./PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. _____________________________ y boleta de traslado Nº _______________.
Conste, la Secretaria.