TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Mérida
Mérida, veinte de noviembre de dos mil diecisiete
207º y 158 º

ASUNTO: LH61-X-2017-000011

CUADERNO SEPARADO (Medida Cautelar de Prohibición de Salida del País).

DEMANDANTE: KEVIN EDUARDO URIBE ADALEJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.890.145.
DEMANDADA: CARLOS ENRIQUE MORENO ALVAREZ y LAURA VIRGINIA IZARRA VENERO, venezolanos, mayores de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.307.504 y V-15.471.346.
NIÑO: SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de seis (06) años de edad.
PARTE NARRATIVA
Consta en expediente principal N° LP61-V-2017-000359 de IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD, demanda intentada por las abogadas ALBA MARINA NEWMAN SANCHEZ y JHOANNY ROJAS MARÍN, inscritas en el inpreabogado bajo el N° 60.771 y 187.403, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano KEVIN EDUARDO URIBE ADALEJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.890.145, en contra de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE MORENO ALVAREZ y LAURA VIRGINIA IZARRA VENERO, venezolanos, mayores de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.307.504 y V-15.471.346, y la ciudadana niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de seis (06) años de edad, de conformidad con lo establecido 56, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 8 de la Convección de los Derechos del Niño; en los artículos 208, 213, 214, 221, 226, 230 y 233 del Código Civil y en los artículos 25, 26, 27 y 87 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales deben ser interpretados en aras del Interés Superior de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, previsto en el artículo 8 del último texto legal. Ahora, bien de la revisión de las actas que conforman el presente asunto y en especial al escrito libelar en su petitorio el demandante anteriormente identificado, solicita, se dicte la siguiente MEDIDA PREVENTIVA, de conformidad con el articulo 465 y 466 literales a) y c) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la cual se refiere a: Medida de arraigo o prohibición de la salida del país de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de seis (06) años de edad”…(Lo subrayado de este Tribunal).
(Omisis)
Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, para pronunciarse sobre la procedencia de la medida solicitada, hace las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 466 LOPNNA: Medidas Preventivas:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla .En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza. (Negrilla, y Cursivas de este Tribunal).
Parágrafo Segundo. Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.”
Según lo dispuesto en el artículo 465, las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, es decir, que no hace distinción alguna sobre la materia y que considere necesario para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación.
Es así como, resulta suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla, ya que son decisiones de carácter preventivo que dicta el Juez o Jueza para asegurar a las partes el resultado definitivo del proceso o para evitar daños irreparables a los involucrados en la contienda judicial, en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales, demora que con la implementación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se ha reducido considerablemente.
Es por ello que la mayoría de los autores, son del criterio que para el decreto de una medida preventiva, el solicitante debe acompañar los medios de pruebas suficientes a las actas que lleven a la convicción del Juzgador, de dar por comprobados el “fumus boni iuris” o presunción del derecho que se reclama, y el “periculum in mora” o el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Criterio que es compartido por quien aquí decide, ya que ambos requisitos deben estar íntimamente relacionados y deben estar presentes para poder convencer a la sentenciadora de decretar una medida cautelar para salvaguardar la pretensión del demandante,
La presente Medida Preventiva de Prohibición de Salida de País, con respecto a la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de seis (06) años de edad, es solicitada en un juicio relacionado con la Impugnación de Paternidad, fundamentando la parte actora, que se encuentra probado el derecho reclamado y la legitimación del solicitante aunado al riesgo manifiesto de que su hija la ciudadana niña de autos, pueda ser sacada, o irse a vivir fuera del país, con su progenitora ciudadana LAURA VIRGINIA IZARRA VENERO.
Ahora bien, en este caso en particular y conforme el análisis de los requisitos que debe reunir una solicitud de medidas preventivas de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyos requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, los cuales son definidos conforme a la doctrina desarrollada por el destacado jurista Ricardo Henríquez la Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 295, de la siguiente manera:
1.- Fumus Boni Iuris: Es decir, olor a buen derecho, el cual es la presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda.
2.- Periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “Peligro en la Demora” o en su acepción latina “Periculum in mora” definida como aquella prohibición potencial del peligro que en el contenido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuida esta en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales.
Se ha preferido hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta viene dada por la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario debe probarse, además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el Juez pueda decretar la medida cautelar solicitada.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas provisionales innominadas el llamado PERICULUM IN DAMNI, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.
En este sentido, en materia de Protección aun cuando existe el principio del interés superior del Niño, Niña y Adolescente, a juicio de quien decide, el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la providencia cautelar, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado dentro del proceso a un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho.
Ahora bien, una vez realizado el análisis de la pretensión cautelar intentada por la parte actora, esta Juzgadora, observa: que la misma señalo que existe el riesgo manifiesto alegado, que existe una presunción concatenada con otros elementos, y conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño concatenado con los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 8, 25, 26 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales establecen el Interés Superior del Niño, el derecho a ser cuidados por sus padres, a ser criado en una familia y a mantener contacto directo con ellos.
Determinado lo anterior, se desprende que los requisitos para la procedencia de la medida solicitada de la ciudadana niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de seis (06) años de edad, de prohibición de salida del País próspera en derecho, y así será decretado en el dispositivo del fallo. Así se declara.
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente analizado este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACION Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECRETA: MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS, de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de seis (06) años de edad, quien es hija de la ciudadana LAURA VIRGINIA IZARRA VENERO, identificados en autos; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 466, Parágrafo Primero, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Líbrese oficio a la Oficina del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), a los fines de informarle lo acordado. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. ASI SE DECIDE.
DIARICESE, REGISTRESE PUBLÍQUESE Y DEJESE COPIA. Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Estado Bolivariano de Mérida. En Mérida, a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ

ABG. ZULMA CARRERO DE ARAQUE

LA SECRETARIA

ABG. YURAIMA PEÑA DE ROJAS

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

La Sría.
ZC/YP/DG