TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Mérida
Mérida, dieciséis de octubre de dos mil diecisiete
207º y 158 º

ASUNTO: LP61-R-2017-000039

DEMANDANTES: NANCY JOSEFINA DURAN PÉREZ y EDWARD ANTONIO MARQUINA SÁNCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros V- 11.911.750 y V-14.761.757, domiciliados en el Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, en su condición de padres sustitutos del ciudadano niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, actualmente de tres (03) años de edad.

ABOGADOS ASISTENTES: DANIEL SÁNCHEZ Y PABLO ALARCÓN SÁNCHEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los números 73.648 y 130.675, en su orden respectivo.

DEFENSORA DEL NIÑO DE AUTOS: ISABEL ANDREINA SÁNCHEZ ZERPA, Defensora Pública Auxiliar Cuarta de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía.

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha veintiuno (21) de julio de 2017, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, Sede El Vigía.

I

Fue remitido a esta alzada el presente asunto en virtud de recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha veintiséis (26) de julio de 2017 por los ciudadanos NANCY JOSEFINA DURAN PÉREZ y EDWARD ANTONIO MARQUINA SÁNCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros V- 11.911.750 y V-14.761.757, domiciliados en el Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, en su condición de padres sustitutos del ciudadano niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, actualmente de tres (03) años de edad, asistidos por los abogados DANIEL SÁNCHEZ y PABLO ALARCÓN SÁNCHEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los números 73.648 y 130.675, en su orden respectivo, contra la revocatoria de la medida provisional de colocación familiar proferida en fecha .veintiuno (21) de julio de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, Sede El Vigía.

Por acta de fecha primero (01) de agosto de 2017, la juez de instancia se apartó del conocimiento de la causa a través de la inhibición.

Ahora, bien por auto de fecha cuatro (04) de agosto de 2017, dio por recibido el expediente acordando realizar por secretaría un cómputo a los fines de verificar el lapso transcurrido desde el día veintiséis (26) de julio de 2017 hasta el día primero (01) de agosto de 2017, dejando constancia que habían transcurrido cuatro (04) días de despacho.

Posteriormente por oficio s/n fue remitido a este Tribunal de Alzada expediente principal y cuaderno separado de inhibición a los fines de que este tribunal resolviera lo conducente a la misma, siendo declarada sin lugar, procediendo el tribunal a quo a darle la continuidad de la causa, ordenando por secretaría a realizar cómputo, dejando constancia que habían transcurrido cinco (05) días de despacho, admitiendo en fecha cuatro (04) de octubre de 2017, el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, y se escuchó de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y acordó remitir la totalidad del expediente a este tribunal de alzada, el cual fue recibido en fecha trece (13) de octubre de 2017, disponiendo en cuanto a su entrada por auto separado decidir lo conducente, que es el caso que ocupa a esta superioridad.

Al respecto, este tribunal observa:

Evidencia este tribunal de alzada que el recurso de apelación se interpuso contra la revocatoria de la medida provisional de colocación familiar dictada en fecha once (11) de mayo de 2015 a favor del niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, actualmente de tres (03) años de edad.

En tal sentido, se hace necesario para quien decide realizar las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

Artículo 466. Medidas preventivas

(Omissis)

Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
(Omissis)

e) Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.

De la transcripción que antecede se desprende que la juez sí está facultada para dictar medida provisional de colocación familiar en la sustanciación del expediente, como efectivamente lo realizo el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Sede El Vigía.

Ahora bien, observa quien aquí decide que la jueza del tribunal a quo dictó medida de colocación familiar en fecha once (11) de mayo de 2015, en la pieza principal, continuándose la sustanciación del expediente. En tal sentido, es forzoso señalar que existe en el presente asunto, un desorden procesal, que causa indefensión a las partes en el proceso e inclusive dificulta la sustanciación por parte de quien aquí suscribe, ya que es evidente que las medidas cautelares solicitadas por las partes e inclusive las dictadas de oficio por el propio juez, deben ser decretadas en cuadernos separados, todo ello, con el objeto de que las mismas sean sustanciadas de igual manera, pues los medios de prueba de unas, no guardan relación con los medios probatorios de otras.

Del mismo modo, deben ser tramitadas separadamente, con el fin de garantizarle el derecho a la defensa a las partes, de modo que si estas ejercen los recursos de ley, este se eleve, en el dado caso que sea una negativa de la medida solicitada, o se apertura el lapso de oposición en el caso que sea procedente su proceso, solo en cuanto a las medidas impugnadas, debiendo permanecer inertes las que tienen recurso de apelación diferida.

Por lo que, solo a través de la apertura de los cuadernos separados para emitir pronunciamientos, se garantizará la autonomía de las medidas cautelares, sin que la sustanciación de una impida el derecho a la defensa de otras, bien a través del recurso de apelación o bien inclusive el de casación en algunos casos.

En tal sentido, esta Alzada se permite invocar la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 28 de octubre de 2003, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

(…) Motiva el fallo impugnado la existencia de un “desorden procesal”, figura no prevista en las leyes, pero que puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia.

En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.
Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.
Ejemplos del “desorden”, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huega, etc.)

Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).

Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia.

Dentro de esta categoría de desorden procesal, puede incluirse el caso en que las apelaciones sobre varias decisiones que se dictan en un proceso y que tienen entre sí relación, al ser oídas se envíen a diferentes jueces de alzada, surgiendo la posibilidad de fallos contradictorios, o de lapsos que pueden correr ante tribunales distintos, haciendo que coincidan en el mismo día y hora, actos a realizarse en la alzada.

Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.

Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora.(…)

Se hace necesario traer a colación el contenido del los artículos 466 C y 466-D de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que consagran:

Artículo 466- C: Oposición a las medidas preventivas.

Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.”

Artículo 466- D- Audiencia de Oposición a las medidas preventivas.

El tribunal de protección de Niños, Niñas y adolescentes debe fijar por auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dentro de un plazo no menor de dos días ni mayor de cinco días siguientes a aquel que conste en autos la oposición.

La audiencia de oposición a las medidas preventivas es pública, salvo las excepciones previstas en la Ley, y la preside y dirige el juez o jueza de mediación y sustanciación, quien debe explicar a las partes la finalidad de las mismas. El juez o jueza debe oír las intervenciones de las partes, primero de la parte contra quien obre la medida preventiva, permitiéndose el debate entre ellos bajo su dirección. El juez o jueza debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en la oposición, así como los indicados por la parte demandante, revisando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que se cuente para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuales medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus respectivos alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la medida o la necesidad de que sean promovidos otros. El juez o jueza debe evacuar las pruebas y pueden ordenar la preparación de los medios de prueba que requieren materialización. Todas las observaciones y cuestionamiento de las partes sobre la admisión de las pruebas, serán resueltas en la misma audiencia. La audiencia de oposición a la medida preventiva, puede prolongarse cuantas veces sea necesario, hasta que el juez o jueza tenga elementos de convicción suficiente para decidir todo lo conducente. Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capítulo IV de esta Ley. La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y debe tramitarse por cuaderno separado.”

Por las razones antes expuestas, observa quien aquí decide que la normativa transcrita no deja lugar a dudas que el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ceñirse al momento del decreto y levantamiento de medidas preventivas, al procedimiento establecido en la Ley Especial, en sus artículos 465 al 466 eiusdem, contemplados en la sección tercera, del capítulo IV, Título IV, por los fundamentos jurídicos allí establecidos. Asimismo, el legislador quiso simplificar de manera breve y sencilla los trámites de las medidas preventivas y que el procedimiento estuviere en consonancia con el procedimiento ordinario, es decir, que se encuentren regidas por los principios de Oralidad, Inmediación, Concentración, Publicidad, Simplificación y Uniformidad contenidos en la Ley Especial en su artículo 450 ejusdem.

De igual manera el mencionado artículo 450 en su literal “d”, referido al Principio de Uniformidad, establece:“Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se tramitan por los procedimientos contenidos en esta Ley, aunque por otras Leyes tengan pautado un procedimiento especial”.

En tal sentido, este juzgador llega a la libre convicción razonada, que en materia de protección se debe ser garante del cumplimiento de los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que en el caso de marras se encuentra involucrado el ciudadano niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, actualmente de tres (03) años de edad, que está amparado por su interés superior y prioridad absoluta sobre el derecho que tiene frente a los adultos, así como el derecho de las partes de realizar peticiones antes los organismos jurisdiccionales con el objetivo que las mismas sean resueltas de manera expedita sin que hayan dilaciones por parte del aparato judicial, siendo forzoso para este tribunal superior ordenar la reposición de la causa a los fines de que formen el respectivo cuaderno separado de conformidad con lo establecido en el artículo 466-D eiusdem y tramiten los recursos ejercidos de conformidad con dicha norma.

Por los motivos antes expuestos, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Repone la causa al estado que se de apertura el cuaderno separado de medidas conforme lo establece el artículo 466-D. SEGUNDO: Que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, Sede El Vigía, de acuerdo a la libre convicción razonada, dé cumplimiento al contenido de los artículos 466-C. TERCERO: Remítanse las presente actuaciones al tribunal de origen a los fines que de cumplimiento a lo aquí ordenado, tomando en cuenta el interés superior del ciudadano niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, y la celeridad que debe existir en los procedimientos y que deben predominar a favor del justiciable. CUARTO: Désele salida mediante oficio.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° y 158°

El Juez,

Douglas Montoya Guerrero
La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y cincuenta y ocho minutos de la tarde (02:58 p.m.), ordenándose publicar, registrar y asentar en el índice de copiador de sentencias los datos del presente fallo, dejándose la nota que el mismo se encuentra registrado en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000 que sería una copia digitalizada, ordenando ejecutarlo de esa manera por no poseer insumos para fotocopiarlo y agregarlo al copiador de sentencias en físico. Se le dio salida mediante el oficio número 0076-2017, al tribunal de origen.

La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez