TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Mérida
Mérida, diecinueve de octubre de dos mil diecisiete
207º y 158 º

EXPEDIENTE: LP61-R-2017-000030
EXPEDIENTE PRINCIPAL N° LH62-V-2016-000028
MOTIVO: DIVORCIO (Apelación).

DEMANDANTE RECURRENTE: ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.521.124 domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida.
APODERADAS JUDICIALES: Abogadas REYNA TRUJILLO y MELANY BENCOMO, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V- 4.995.979 y V- 20.655.181, inscritas en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 23.803 y 232.030, en su orden respectivo.
DEMANDADO: WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.131.427, domiciliado en la Avenida Andrés Bello, Residencia André Bello, Torre D, apartamento 22, primer piso, al lado del restaurante The Candiles, Parroquia Juan Rodríguez Suárez, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida..
SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha veintiocho (28) de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.
SÍNTESIS DEL RECURSO

Sube a esta Alzada el presente expediente en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.521.124, domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Bolivariano de Mérida, asistida por la abogada MELANY BENCOMO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 20.655.181, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 232.030, contra la sentencia de fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. En dicha sentencia, el Tribunal a quo declaró:
“PRIMERO: SIN LUGAR la acción de DIVORCIO incoada por la ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.521.124, domiciliada en Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, contra el ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.131.427, domiciliado en el Municipio Libertador del Estado Bolivariano Mérida, como consecuencia de tal declaratoria permanece el vínculo matrimonial que los une, contraído por ambos en fecha siete (07) de septiembre de 2012, por ante la Registradora Civil de la Parroquia El Sagrario, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, según Acta Nº 124. SEGUNDO: Se condena a la parte demandante al pago de las costas por cuanto resultó totalmente vencida en la presente causa. TERCERO: Una vez quede firme la presente decisión remítase el expediente al archivo judicial para su resguardo y custodia. ASÍ SE DECIDE.”.

Oída la apelación libremente en fecha dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2.017), se ordenó la remisión del expediente a esta alzada, el cual fue recibido en fecha diecinueve (19) de julio de 2017, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente.

En fecha veintiocho (28) de julio de 2017, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, esto es, para el día dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete (2.017).
En la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso interpuesto y lo que pretende sea declarado por este tribunal de alzada.

Posteriormente, en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2017, se ordenó realizar cómputo por secretarìa a los fines de verificar el lapso transcurrido para la fijación y celebración de la audiencia de apelación, dejándose constancia que habían transcurrido siete (07) días de despacho.

Mediante auto de esa misma fecha, en virtud que los lapsos no habían transcurrido íntegramente para la fijación y celebración de la audiencia de apelación, tal como lo dispone el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordó fijar nueva oportunidad para el día veintisiete (27) de septiembre de 2017 a las nueve de la mañana (09:00 a.m), transcurriendo paralelamente cualquier lapso que estuviere pendiente.

Llegado el día y la hora, por diligencia de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2017, la demandante recurrente ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, asistida por la abogada MELANY BENCOMO, solicitó el diferimiento de la audiencia de apelación, acordando este tribunal conforme a lo solicitado la celebración de la misma para el día once (11) de octubre de 2017 a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

Siendo el día y hora fijada, se celebró la audiencia de apelación con asistencia de la parte actora recurrente y su coapoderada judicial, quien en ejercicio del derecho de palabra procedió a exponer oralmente los alegatos en que fundamentó la apelación interpuesta, y en virtud de que los dichos alegados se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido del escrito de formalización presentado que ratificó en todas y cada una de sus partes, este tribunal de alzada, en atención al principio de ausencia de ritualismos procesales consagrado en el artículo 450 literal g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consideró inoficioso dejar expresa constancia de todo el contenido del acta llevada en esa audiencia, y dictó el dispositivo del fallo, siendo esta la oportunidad prevista en dicho dispositivo para emitir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

ANTECEDENTES

El procedimiento en que se dictó decisión de cuya apelación conoce esta superioridad, se inició por demanda de divorcio, intentada por la ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, asistida por las abogadas REYNA TRUJILLO y MELANY BENCOMO, en contra del ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, plenamente identificados en autos, fundamentada en la interpretación del artículo 185 del Código Civil realizada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha dos (02) de junio del año dos mil quince (2015), expediente N° 12-1163, Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; correspondiéndole por distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.
En fecha siete (07) de junio de dos mil dieciséis (2016), se admitió, se libró boleta de notificación al Ministerio Público y se exhortó a la parte a consignar los emolumentos a los fines de librarse los recaudos de notificación a la parte demandada ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO.

Por diligencia de fecha primero (01) de julio de 2016, el alguacil adscrito a este circuito judicial consignó boleta de notificación firmada por la representación fiscal, y en esta misma fecha la ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, asistida por la abogada MELANY BENCOMO, consignó los emolumentos requeridos para librar los recaudos de notificación, siendo librados por el tribunal de instancia en fecha ocho (08) de julio de 2017.

El diez (10) de octubre de 2016, la nueva jueza se abocó al conocimiento de la causa, y por diligencia de esta misma fecha el alguacil adscrito a este circuito, procedió a consignar las resultas de la notificación del ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, firmada por la ciudadana DORA ZAMBRANO (madre), cumpliendo lo establecido en el artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Posteriormente, en fecha catorce (14) de octubre de 2017, la secretaria adscrita al tribunal a quo, procedió a certificar la notificación del ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, cumpliendo así los términos establecidos en el artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Cumplidos los trámites del procedimiento ordinario contenido en el artículo 450 y siguientes eiusdem, cumplidas las fases del procedimiento, fue remitido el expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, el cual lo dio por recibido por auto de fecha diez (10) de enero de 2017, procediendo el mismo de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fijar para el día dos (02) de febrero de 2017 a las nueve de la mañana (09: 00 a.m.), la celebración de la audiencia de juicio.

Llegado el día y la hora, se celebró la audiencia de juicio, y se difirió el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para el quinto (5) día de despacho siguientes a la celebración de la misma, a las once de la mañana (11:00 a.m), quedando las partes debidamente notificadas.

Transcurrido el lapso, se dictó el dispositivo del fallo en fecha seis (06) de marzo de 2017, demostrando su inconformidad la parte actora recurrente a través de la interposición del recurso de apelación, en fecha nueve (09) de mayo de dos mil diecisiete (2017), procediendo el tribunal a quo a escucharla libremente de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitiendo en fecha dieciocho (18) de julio de 2017 el expediente al tribunal superior a los fines de que conociera la apelación interpuesta, que es el caso que ocupa a esta superioridad.
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Al folio doscientos catorce (214) y su vuelto al doscientos quince (215), cursa escrito de formalización de la apelación suscrita por la ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, asistida por la abogada MELANY BENCOMO, supra identificadas. Visto el escrito en referencia, este tribunal en virtud de la economía procesal y en atención al principio de simplificación dispuesto en el literal g) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual los actos procesales deben ser breves, este tribunal lo da plenamente por reproducido. Así queda establecido.

En cuanto al escrito de formalización de la parte recurrente, ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, alegó lo siguiente:

“Analizadas como han sido cada una de las actuaciones cursantes en el presente expediente y la decisión judicial para declarar SIN LUGAR la demanda de divorcio, es imprescindible señalar que las razones en la que se fundamenta tal decisión, son contrarias al objeto propio de la acción intentada, por cuanto motiva su decisión estableciendo que no se hace referencia, ni se ilustra a la juez de la recurrida, en qué consistían los hechos o acciones que expresamente estuvieran enmarcados o configurados causal distinta a las establecidas en el artículo 185 del Código Civil, ignorando que existen en las actas que conforman el presente expediente, copia certificada de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, investigación signada bajo el N° MP-212890-2013, según orden correlativo interno llevado por ese Despacho Fiscal, en el que Imputan al ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO (mi cónyuge), por el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVIADA , previsto y sancionado en el artículo 39, 40 y encabezamiento y segundo aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida de Violencia, como autor material y voluntario del delito ya señalado, además de testimoniales que prueban por medio de este medio probatorio y por testimoniales previamente evacuadas en Sede del Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial, que demuestran que no existe ningún tipo de relación entre mi cónyuge WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y yo, que la convivencia común entre nosotros, comenzó a deteriorarse al extremo de originarse una ruptura prolongada de la vida en común, sin intensión de mejorarla, ya que existe
entre nosotros el libre consentimiento de estar separados de hecho valorando la juez de la recurrida solo el expediente fiscal arriba señalado bajo el criterio de la libre convicción razonada contenida en el artículo 450 literal k, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes sin verificar que tal expediente establece que existen medidas de protección a mi favor que mantienen alejado a mi cónyuge de mi y que evidencia nuestra separación.

De igual manera, ignora y no le da valor probatorio a las testificales de la ciudadanas GUILLEN DE AGELVIS FANY JOSEFINA , ROJAS MÁRQUEZ ARELIS DEL CARMEN, ALARCÓN DE L EÓN ROSA ELENA, titulares de las Cédulas de Identidad N° V- 8.007.783, V-15.517.712 y V- 8.048.468, en su orden, las cuales señalaron expresamente que entre mi cónyuge WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y yo, no existe relación alguna (subrayado mío); ni de comunicación, ni de trato; peor aún consta su apatía en todo lo que nos relaciona, en la incomparecencia del mismo al proceso, pese a estar debidamente notificado, por lo que esta acción se hace válida, y consta en el legajo de las actuaciones del presente expediente.

(Omissis)

Así las cosas, mal pudiera la juez de la recurrida indicar que se limitó en alegar de manera genérica el deterioro de la relación conyugal, cuando se ha señalado insistentemente la existencia de la ruptura prolongada de la vida en común, y en su oportunidad, resalte la importancia de la interpretación constitucional realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de julio del 2015, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expediente número 12-1163, del artículo 185 del Código Civil, estableciendo con carácter vinculante que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo que cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquiera otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014. (Negritas, mías) por la amplitud en su contenido aplicación inmediata y como solución ante mi estado civil actual.

Siendo así Ciudadano Juez Superior, existen elementos probatorios en el legajo de actuaciones que comprenden el presente expediente, que prueban la ruptura prolongada de la vida en común entre mi conyugue WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y yo, haciéndose evidente tal situación, por lo que resulta incoherente la decisión emitida por al Juez de la recurrida, obstaculizando la acción intentada, que no es otra que la disolución jurídica del vinculo matrimonial que me une con el ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, y que afecta indubitablemente mi derecho al libre desenvolvimiento de personalidad, establecido en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún cuando no existe el affectiomaritalis que dispone el artículo 137 del Código Civil, que no es otro: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente” (Cursivas y negrita, mío). En consecuencia es considerable que tal decisión causa un gravamen irreparable, por cuanto, la decisión no estuvo ajustada a derecho y el vinculo matrimonial que me une con el ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, afecta mi desenvolvimiento personal”.

Al respecto, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, mediante decisión de fecha 28 de marzo de 2017, expuso:

“En el caso de marras, la cónyuge actora, ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, identificada en autos, demandó a su cónyuge WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, igualmente identificado en autos, por divorcio, fundamentando su pretensión en la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la interpretación del artículo 185 del Código Civil Venezolano.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la cónyuge actora se limitó a alegar de manera genérica el deterioro de la relación conyugal, señalando que Sala Constitucional en sentencia Nº 446 de fecha 15 mayo del año 2014 estableció que el matrimonio solo debe ser entendido como una institución de libre consentimiento por lo que nadie está obligado a contraerlo ni tampoco está obligado a permanecer casado, asimismo, invoca el criterio jurisprudencial vinculante de la sala constitucional del TSJ de fecha 2-06-2015, en el que establece que las casuales previstas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo que cualquiera de los cónyuges puede demandar por otra situación que estime impida la continuación de la vida en común en los términos señalados en la sentencia Nº446/2014.

En este orden de ideas, pretende la parte actora que se disuelva el vínculo matrimonial con el ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, alegando que el cónyuge fue imputado por la Fiscalía 20 de esta Circunscripción Judicial por el delito de violencia psicológica, acoso u hostigamiento y violencia física agravada prevista y sancionada en los artículos 39, 40 y encabezamiento y 2 del artículo 42 de la ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo que originó entre ellos una separación de hecho sin que exista intención de mejorarla ratificándose con eso la ruptura prolongada de la vida en común; sin hacer referencia, ni ilustrar a esta juzgadora en qué consistían los hechos o acciones de su cónyuge que expresamente estuvieran enmarcados o configurados en causal distinta a las establecidas en el artículo 185 del Código Civil; en cuanto a las pruebas documentales las mismas sólo demostraron que los ciudadanos ANA ELENA IBARRA CONTRERAS y WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, contrajeron matrimonio civil por ante el Registro Civil de la Parroquia El Sagrario, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, por así constar en Acta de Matrimonio Nº 124. Igualmente que durante la unión conyugal procrearon un hijo de nombre SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA actualmente de cuatro (04) años de edad, de las pruebas testificales las mismas fueron desechadas en su valoración, por lo que no existiendo en los autos, alguna otra u otras probanzas que pudieran ser adminiculadas para la demostración de los alegatos, y por cuanto la Ley establece que las partes tienen la carga probatoria y en las decisiones el juez o jueza debe atenerse a lo alegado y probado en autos, en consecuencia, resulta forzoso declarar sin lugar la pretensión de la parte actora tal como se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, siendo la oportunidad para sentenciar el presente recurso, quien aquí decide entra a conocer en base a los fundamentos expuestos por la parte actora recurrente de la siguiente manera:

(….) Analizadas como han sido cada una de las actuaciones cursantes en el presente expediente y la decisión judicial para declarar SIN LUGAR la demanda de divorcio, es imprescindible señalar que las razones en la que se fundamenta tal decisión, son contrarias al objeto propio de la acción intentada, por cuanto motiva su decisión estableciendo que no se hace referencia, ni se ilustra a la juez de la recurrida, en qué consistían los hechos o acciones que expresamente estuvieran enmarcados o configurados causal distinta a las establecidas en el artículo 185 del Código Civil, ignorando que existen en las actas que conforman el presente expediente, copia certificada de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, investigación signada bajo el N° MP-212890-2013, según orden correlativo interno llevado por ese Despacho Fiscal, en el que Imputan al ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO (mi cónyuge), por el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVIADA , previsto y sancionado en el artículo 39, 40 y encabezamiento y segundo aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida de Violencia, como autor material y voluntario del delito ya señalado, además de testimoniales que prueban por medio de este medio probatorio y por testimoniales previamente evacuadas en Sede del Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial, que demuestran que no existe ningún tipo de relación entre mi cónyuge WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y yo, que la convivencia común entre nosotros, comenzó a deteriorarse al extremo de originarse una ruptura prolongada de la vida en común, sin intensión de mejorarla, ya que existe
entre nosotros el libre consentimiento de estar separados de hecho valorando la juez de la recurrida solo el expediente fiscal arriba señalado bajo el criterio de la libre convicción razonada contenida en el artículo 450 literal k, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes sin verificar que tal expediente establece que existen medidas de protección a mi favor que mantienen alejado a mi cónyuge de mi y que evidencia nuestra separación.

De igual manera, ignora y no le da valor probatorio a las testificales de la ciudadanas GUILLEN DE AGELVIS FANY JOSEFINA , ROJAS MÁRQUEZ ARELIS DEL CARMEN ALARCÓN DE LEÓN ROSA ELENA, titulares de las Cédulas de Identidad N° V- 8.007.783, V-15.517.712 y V- 8.048.468, en su orden, las cuales señalaron expresamente que entre mi cónyuge WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y yo, no existe relación alguna (subrayado mío); ni de comunicación, ni de trato; peor aún consta su apatía en todo lo que nos relaciona, en la incomparecencia del mismo al proceso, pese a estar debidamente notificado, por lo que esta acción se hace válida, y consta en el legajo de las actuaciones del presente expediente.

Al respecto, este tribunal hace las siguientes consideraciones:
El poder del juez (a) en materia de protección está amparado por los amplios principios contenidos en el artículo 450 literal j de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Según éste, el Juez o Jueza debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance y en sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias. Como orientación fundamental, además, debe tomarse el interés superior de niños, niñas y adolescentes para interpretar la Ley en todas las decisiones administrativas o jurisdiccionales que sean necesarias o indispensables para resolver un conflicto.
Este interés sobrepasa cualquier reglamentación jurídica, tanto en orden administrativo como jurisdiccional, por lo que los poderes del juez deben ser conducidos siempre en beneficio de la infancia y de la adolescencia. Es por ello que este principio se encuentra tutelado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber establecido la oralidad, la brevedad, la celeridad y el principio finalista para que la justicia sea realmente accesible y no cubierta de formalismos o ritualismos impeditivos.
Por lo tanto, en pro de la obtención de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y del derecho a la defensa, como instrumento fundamental de la justicia que garantiza a las partes la posibilidad de probar sus alegaciones, y en consonancia con el artículo 450 literales “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los que se infiere que debe prevalecer la verdad sobre las formas y apariencia, que esta debe ser inquirida por todos los medios y que los jueces tienen la obligación de tener por norte la verdad como parte de sus actos, que por imperio de ello y de la libertad probatoria, debe considerarse la inadmisibilidad como excepción y la admisibilidad de la prueba como regla general, bajo la condición de reservarse para el momento de emitir el respectivo fallo, la apreciación de la prueba con todos sus atributos, en ese orden de ideas, los jueces a los fines de evitar prejuzgamientos y menoscabo a principios y garantías constitucionales, como el derecho a la defensa a alguna de las partes, debe hacer permeable la prueba salvo sus excepciones legales y dejar para el momento de emitir la sentencia definitiva, el análisis y apreciación integral de las mismas, así como, su congruencia con el planteamiento del debate.
En tal sentido, la tendencia garantista del juez, es admitir las pruebas, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ni prejuzga sobre el mérito de ellas, las cuales pueden siempre desecharse en la definitiva, etapa en la cual el juez no entra a analizar si la prueba fue bien o mal admitida en su oportunidad, sino apreciarla y estimarla con arreglo a derecho y fundamentar el fallo conforme a lo que resulte del análisis de esas pruebas, de acuerdo a lo expuesto a los autos.
Ante la omisión de algunos de los requisitos de forma de la sentencia, ha dispuesto el artículo 160.1 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que debe propenderse a la nulidad, si no total al menos parcial, del acto jurisdiccional impugnado, y la doctrina devenida de las diversas Salas de nuestro Alto Tribunal de la República, en su ardua labor jurisdiccional casacionista, ha abundado en los vicios que comportan cada unas de las omisiones en que se incurre al no satisfacer los requisitos de exhaustividad de las sentencias. Dentro de este contexto, es menester traer a mención lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nª 1619, del 24 de octubre de 2008, expediente N. 2008-774 (caso: Agencia de Festejos San Antonio, C.A.), en Revisión Constitucional, sobre el vicio de inmotivación, la cual estableció lo siguiente:

...El requisito de la motivación del fallo se fundamenta en el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales. La tutela judicial eficaz requiere respuestas de los órganos de administración de justicia, que estén afincadas en motivos razonables, por lo que es necesario que toda sentencia contenga los motivos de hecho y de derecho en que apoye su dispositivo para el conocimiento y la comprensión de los litigantes, como condición y presupuesto para el control de la legalidad del pronunciamiento, mediante la proposición de los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley otorgue a las partes que tengan legitimación para oponerlos. Si no consta en el acto jurisdiccional la motivación sobre los supuestos de hecho o la cuestión de derecho, se configura el vicio de inmotivación o falta de fundamentos, cuya consecuencia es, se insiste, la obstaculización para la verificación del control de la legalidad del dispositivo de la sentencia..

En este sentido, evidencia quien aquí decide que en la valoración de las pruebas documentales, el tribunal de instancia le otorgó pleno valor probatorio a las copias certificadas del expediente signado con el número MP-2012890-2013, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que demuestran los hechos y razones por las cuales la parte actora solicita del órgano jurisdiccional sea declarado el divorcio, contradiciéndose con el dispositivo del fallo al haber declarado sin lugar la disolución del vínculo matrimonial de los ciudadanos WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y ANA ELENA IBARRA CONTRERAS. Es de resaltar que el divorcio es una solución al conflicto marital surgido entre los cónyuges, con el propósito de la protección familiar y de aligerar la carga emocional de los mismos, correspondiéndole al juez analizar detenidamente los hechos alegados y comprobados al respecto, tanto en su género como en su especie, para determinar si en el caso concreto sometido a consideración, pueden no ser ellos calificados como infracción grave de los deberes conyugales. En consecuencia, prospera en derecho el vicio delatado.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar al fondo del presente recurso de apelación, debe este juzgador precisar algunas situaciones observadas en la decisión dictada por el tribunal a quo, específicamente la falta de pronunciamiento sobre las Instituciones Familiares, a favor del niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de cinco (05) años de edad, ya que independientemente cuál fuere su decisión, debe garantizársele el uso y goce de los derechos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se logra a través de las instituciones familiares.

Son importantes las normas sobre la intervención del juez, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con el niño, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior de éste para asegurar su desarrollo integral, bio-psico-social así como el disfrute de sus derechos y garantías.

Ahora bien, considera quien aquí decide del examen efectuado a la causa, que presenta características particulares que obligan a este sentenciador a un análisis de las circunstancias y de los motivos, que originaron la presente apelación ejercida contra la decisión que declaró sin lugar la acción de divorcio, intentada por la ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS contra el ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO. En consecuencia se verificó atentamente que en el presente caso, en atención al orden publico que emana de las relaciones familiares involucrados en el presente caso y al interés superior del niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de cinco (05) años de edad, están presentes en la diatriba familiar y conflictos que involucran la protección del mismo.

De igual manera, por cuanto se evidencia que los graves problemas de la pareja están afectando directamente la esfera familiar y social, así como el desenvolvimiento cotidiano del hijo, con la correspondiente violación a sus propios derechos, se traduce en que el fuero atrayente en esta materia es el interés superior del niño, por lo que hace que tales asuntos sean conocidos y decididos por jueces formados en la doctrina de la protección integral para así alcanzar la mayor efectividad en la tutela judicial del mismo.

En este sentido, la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena al Juez de Protección de manera expresa anular el fallo, por infracciones de orden público, aunque no se les haya denunciado, y así se tiene:

Artículo 488-D: “(…) podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido, con base en la infracciones de orden público y constitucionales que en el encontrare, aunque no se les haya denunciado (…)”.

Por su parte, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:

Artículo 334: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución…”

Es doctrina reiterada de nuestro máximo tribunal, que aunque el juez no tiene que fundamentar cada razón expuesta en el fallo, sí tiene que indicar cuáles son los motivos en que fundamentó su decisión, pues la sentencia debe contener en sí misma la prueba de su legalidad.

Considera este juzgador traer a colación lo establecido en los artículos 209, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 209: “(…) La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de esta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio. (…).

Artículo 243:
“(…) Toda sentencia debe contener:
1. La indicación del Tribunal que la pronuncia;
2. La indicación de las partes y de sus apoderados;
3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado plateada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos,
4. los motivos de hecho y de derecho de la decisión;
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia;
6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión (…)”.

Artículo 244: “(…) Será nula la sentencia; por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.(…)”

Con base a lo anterior, se evidencia que la sentencia dictada en fecha veintiocho (28) de marzo de 2017, en el procedimiento de divorcio fundamentado en la interpretación del artículo 185 del Código Civil, realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha dos (02) de junio del año dos mil quince (2015), expediente N° 12-1163, Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la jueza a quo, debió ordenar de conformidad con las facultades establecidas en el artículo 484 párrafo cuarto de la Ley Especial, de oficio, una serie de pruebas de informes en base a los elementos que constaban a los autos, en búsqueda de la verdad real, en interés del niño de la causa, quien emitió su opinión el día de la celebración de la audiencia de juicio, evidenciando y constatando en autos la situación familiar por la cual atravesaban debido a la diatriba existente entre sus padres. Así se declara.

Ahora bien, la parte actora en su escrito libelar, indicó:
“Ciudadana Juez, a partir del mes de mayo del año dos mil trece (2013), la convivencia común entre nosotros, comenzó a deteriorarse a tal extremo que en fecha 23 de junio del año dos mil catorce (2014), en Sede de al Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, conforme a investigación previa signada bajo el N° MP-212890-2013, según orden correlativo interno llevado por ese Despacho Fiscal, imputaron al ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO (mi cónyuge) por el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVIADA , previsto y sancionado en el artículo 39, 40 y encabezamiento y segundo aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida de Violencia, como autor material y voluntario, es por ello que en copia certificada consigno las actuaciones que cursan en la investigación fiscal previa antes señalada, constante de ciento cinco folios (105) marcada con la letra “C”, lo que ha originado que entre nosotros no exista intención en mejorar la unión conyugal, lo contrario ratificándose nuestra separación de hecho, en razón de esto, manifiesto libre y conscientemente que se disuelva legalmente el vinculo matrimonial que nos une.

Siendo así, es imprescindible señalar lo establecido por las Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha dos (02) de julio del año dos mil quince (2015) con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expediente N° 12-1163, en el cual dictó sentencia de interpretación constitucional del artículo 185 del Código Civil estableciendo con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil, no son taxativas, por lo que cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio pro las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia n° 446/2014.

Vista la nulidad de la sentencia recurrida, este tribunal de alzada conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y los hechos que constan a los autos, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por supletoriedad establecida en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entra a decidir el fondo del mérito del asunto, haciendo las siguientes consideraciones:

El Derecho de Familia, es la rama del Derecho Civil que tiene por objeto la relaciones jurídicas familiares: relaciones conyugales, paterno-filiales, tanto en su aspecto personal como patrimonial, la tutela, las demás instituciones de protección de menores e incapacitados, y constituye el eje central el matrimonio y la filiación.

Es por ello, que la familia es considerada no solamente como el agente reproductor de nuevas generaciones en el marco del derecho y la educación, sino también es el centro motor de formación de individuos para determinar las características del organismo social, mayor que la sociedad, familia también se convierte en el grupo de referencia más duradera e influyente para la comunidad de donde todo lo social se hace relación a ella.

En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 75 conceptualiza a la familia como la asociación natural de la sociedad, la cual es fundamental para el desarrollo integral de las personas y establece una protección al matrimonio por o a través de la ley, protección que es desarrollada por el Código Civil y otros textos legislativos; empero, el legislador no puede apartarse de la realidad social, y si bien la unión de la pareja es el estado ideal, no es menos cierto que en el matrimonio se suscitan conflictos que pueden llevar a su ruptura, ruptura ésta que el legislador regula a través del denominado procedimiento de divorcio, siendo el artículo 185 del Código Civil el que prevé las causales que dan lugar al mismo, como lo son:

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

1°.- El adulterio.
2°.- El abandono voluntario.
3°.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4°.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5°.- La condenación a presidio.
6°.- La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común.
7°.- La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de un año, después de declarado la separación de cuerpo, sin haber ocurrido, en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.

El divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vínculo matrimonial contraído válidamente. De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley.

Si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vínculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnado de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad. El orden público está de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes para el desarrollo del Estado o la sociedad; como se afirma que el matrimonio tiene por objeto la familia, que es la base fundamental de la sociedad, se trata de preservar la misma no facilitando la extinción del vínculo matrimonial.
Ahora bien, el thema decidendum se plantea conforme a los alegatos propuestos por la parte actora, en una pretensión de divorcio fundamentada en el criterio jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 de junio del año 2015, en el que establece que las casuales previstas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo que cualquiera de los cónyuges puede demandar por otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia Nº446/2014, que establece:

Al respecto, la Sala estableció que “…cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia Nro. 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento”.

A criterio de la Sala, la previsión del artículo 185 del Código Civil, que prevé una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, es contraria al ejercicio de los derechos contenidos en la Constitución, ya que resulta insostenible el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la tutela judicial efectiva.

Dicho lo anterior, la Sala estableció que:

“(…) los cónyuges cuyos hijos sean menores de edad que de mutuo acuerdo deseen divorciarse, acudirán ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en función de sustanciación y mediación del lugar donde hayan establecido su último domicilio conyugal y, previo acuerdo igualmente, expreso e inequívoco, de las instituciones familiares que les son inherentes, para solicitar y obtener, en jurisdicción voluntaria, una sentencia de divorcio”.
“En consecuencia (…) se deberán tramitar las solicitudes de divorcio de mutuo consentimiento que presenten ambos cónyuges, sin más exigencias que el acta de matrimonio y de nacimiento de los niños, niñas y adolescentes de que se trate, así como el acuerdo previo de los cónyuges acerca de las instituciones familiares, esto es, lo relativo a la responsabilidad de crianza del o los menores de edad que hubiesen procreado, la responsabilidad de crianza y custodia, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, a efectos de que sean evaluados por el Juez de niños, niñas y adolescentes y determinar si son convenientes para los niños niñas y adolescentes de que se trate y conferir homologación, en caso de que no lo sea, el Juez o Jueza ordenará su corrección (…)”.

Del criterio jurisprudencial antes mencionado, concatenado con la diatriba familiar existente entre los ciudadanos WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, se desprende la grave situación emocional que vive esta familia, pues ha quedado plenamente demostrado que la situación de la pareja es inconciliable pues no existe comunicación asertiva, ni compromiso posible al que ambos se adhieran, lo que hace concluir a este tribunal superior, que de continuar el matrimonio, serían mayores los daños a esta familia, y se debe precisar, que frente a los derechos de los progenitores, se encuentran los derechos del hijo de ambos, el ciudadano niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de cinco (05) años de edad, quien está afectado emocionalmente, situación que perjudica su desarrollo integral, y por ende, amenaza sus derechos humanos, ya que los hechos demandados atentan contra la familia, y de mantener vigente el vínculo matrimonial e impidiendo el divorcio no se subsanarán los conflictos familiares, por lo que se busca a través de la disolución del mismo es la sana convivencia pacífica y el bienestar familiar. Así se decide.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido desde su sentencia Núm. 192/2001 (caso: Víctor José Hernández), lo siguiente:
“No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”.

Ahora bien la parte actora, promovió las siguientes pruebas:

PRUEBAS DOCUMENTALES

1.-) Copia certificada del acta de matrimonio número 124, año 2008, emitida por el Registrador Civil de la Parroquia El Sagrario, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, a nombre de los ciudadanos WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, (folio 04 y su vuelto), la cual se inviste de pleno valor probatorio, por tratarse de documento público, que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De modo que, hace plena prueba del vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos supra identificados.

2.-) Copia certificada del acta de nacimiento número 181, año 2012, emitida por la Registradora Civil Antonio Spinetti Dini, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, a nombre de JESÙS SANTIAGO MOLINA IBARRA, de cinco (05) años de edad, la cual posee pleno valor probatorio, por tratarse de documento público, que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De modo que, hace plena prueba del vínculo de filiación existente entre los ciudadanos WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, con respecto a su hijo JESÙS SANTIAGO MOLINA IBARRA.

3.-) Copia simple del convenimiento de homologación, modificación de Régimen Convivencia Familiar suscrita por los ciudadanos WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, a favor de su hijo JESÙS SANTIAGO MOLINA IBARRA, homologado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha nueve (09) de abril de 2014, (folios 7 al 8), documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del procedimiento iniciado con relación al derecho que tiene el niño de compartir con el padre no custodio y que al establecerse de mutuo acuerdo entre los ciudadanos WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, es demostrativo de que los mismos no conviven bajo el mismo domicilio, así se declara.

4.-) Copia simple del convenimiento de homologación de la obligación de manutención y bonos especiales, suscrita por los ciudadanos WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, a favor de su hijo SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, homologado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha doce (12) de julio de 2013, (folios 8 al 9), documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del procedimiento iniciado con relación al derecho que tiene el niño a la alimentación y el deber del padre no custodio obligado alimentario a proveérsela y que al establecerse de mutuo acuerdo entre los ciudadanos WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, es demostrativo de que los mismos no conviven bajo el mismo domicilio, así se declara.

5.-) Copia Certificada del expediente número MP2012890-2013, de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, (folios 11 al 117), en cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, en decisión dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado L.I.Z., se reiteró el criterio por el cual se establece que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no pueden asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en este orden de ideas, al no haber sido impugnado el documento por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, al ser demostrativo de las medidas dictadas por el Ministerio Público a favor de la ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, y el procedimiento instaurado en contra del ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, el cual es demostrativo de que los cónyuges antes mencionados se encuentran separados y no hacen vida conyugal; así se declara.

PRUEBAS TESTIMONIALES:

Con respecto a las pruebas testimoniales, este juzgador considera necesario diferenciar cuando se está en presencia de un testigo presencial o de un testigo referencial. En tal virtud se considera un testigo presencial cuando este declara sobre los hechos que ha visto a diferencia de un testigo referencial o de oídas, cuando sus deposiciones se basan sobre lo que ha oído o sobre lo que terceras personas le han manifestado, es decir que no ha presenciado los hechos.

En relación a las testimoniales promovidas, el tribunal deja constancia expresa que la misma será analizada de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y se acoge al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, de fecha 18 de diciembre de 2006, caso A.P. vs G.W.I la cual estableció lo siguiente:

Son importantes estas normas sobre la intervención del juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño para asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes así como el disfrute de sus derechos y garantías.
En muchos casos la demostración de los hechos depende de la declaración de personas muy cercanas a la familia las cuales son las únicas que pueden haber presenciado las relaciones familiares que interesan para la solución del conflicto. Por esta razón, las normas arriba referidas ordenan al juez apartarse del derecho común respecto a la apreciación de las pruebas y extraer de ellas la mayor información posible, aplicando el criterio de la libre convicción razonada, con lo cual se persigue la búsqueda de la verdad respetando el debido proceso y el derecho a la defensa.

En consecuencia se analizan las pruebas testifícales promovidas por la parte actora. 1.-) Las testificales de las ciudadanas FANY JOSEFINA GUILLÈN DE AGELVIS, ARELIS DEL CARMEN ROJAS MÁRQUEZ y ROSA ELENA ALARCÓN DE LEÓN. Este tribunal considera en relación a la testigo ciudadana FANY JOSEFINA GUILLEN DE AGELVIS, quien plenamente juramentada respondió entre tantas preguntas realizada lo siguiente: “¿Conoce usted a la ciudadana Ana Elena Ibarra? R: Si la conozco. ¿Qué tiempo tiene conociéndola R: tengo ocho años conociéndola. ¿Conoce usted de vista trato y comunicación al ciudadano wilmer R: con el no tengo mucha comunicación lo veía cuando le formaba escándalos a Anita. ¿Sabe usted de la relación que tiene la ciudadana con el señor. R: la relación cuando ella ofendía y gritaba. ¿Sabe usted si la ciudadana y el ciudadano se encuentran viviendo juntos? R: No tiene como cuatro años que no viven”.

La testigo la ciudadana: Arelis del Carmen Rojas Márquez Se le realizó la juramentación de rigor y se le explicó el procedimiento. “Diga usted, si conoce a la ciudadana Ana Arelis. Si. Qué tiempo tiene conocimiento a la ciudadana. Desde hace 15 años. ¿Es amiga? R: Somos cuñadas mi esposo es hermano de ella. Conoce usted la relación entre los dos ciudadanos: SI. Sabe conoce si la ciudadana y el ciudadano se encuentran unidos en matrimonio civil. Ya no viven juntos tienen 4 años separados. Conoce usted la razón por la cual se encuentran separados los ciudadanos. Por el motivo que que el la maltrataba tenía problemas. Sabe usted cual es la relación actual entre los dos ciudadanos. No tienen ninguna comunicación”.

La ultima testigo evacuada ciudadana ROSA ELENA ALARCÓN DE LEÓN. En sus preguntas fue conteste en afirmar lo siguiente: “Diga usted si conoce usted a la ciudadana Ana Elena si la conozco. Qué tiempo tiene conocimiento de 4 años lo que tengo trabajando con ella. Tiene usted conocimiento de la relación entre los ciudadanos Responde claro yo el conocimiento que tengo es que cuando a veces llegaba a la oficina llegaba era llorando discutiendo con ella por el teléfono. Conoce usted al ciudadano. R. Lo he visto pero de lejos. ¿Conoce usted o se usted si la ciudadana Ana Elena y Wilmer Alberto se encuentran unidos por matrimonio civil? R: No Conoce la relación actual. No contiene ninguna relación”. (Negritas y cursivas del Tribunal).

Testigos promovidos por la parte demandante; en la cual su declaración demuestra efectivamente ser testigos presenciales de hechos y observaron el trato que recibía la hoy demandante de su cónyuge ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, así mismo se desprenden a través de las distintas declaraciones la reincidencia en los conflictos que tenía el conyugue para con su esposa ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, llevando a la convicción de este tribunal, de que siendo uno de ellos cuñada de la ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, tiene conocimiento de este hecho, y aun cuando alega en forma simple eventos de maltrato entre los cónyuges, no por ello dejan de ser valiosas y pertinentes sus declaraciones para los hechos que se dilucidan en el presente asunto, concretamente a los alegados por la parte actora relacionada con maltratos físicos y verbales propiciados a su persona por su cónyuge, no incurriendo en contradicciones graves, por lo que son firmes y contestes sus declaraciones, motivo por el cual este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.

OPINIÓN DEL NIÑO

En la celebración de la audiencia de fecha dos (02) de febrero de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, el ciudadano niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, opinó de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente; “Tengo 04 cuatro años, vivo con mi mami, con la abuela mamá yoya, tengo un hermanito se llama Wilmer está en Argentina mi papá está allá en Argentina, mi papá se llama Wilmer Molina , mi mamá se llama linda”.

En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, la cual la ciudadana jueza de juicio de este despacho dejó constancia que el niño fue escuchado en la celebración de la audiencia de juicio, manteniendo una clara visión de la diatriba familiar existente entre sus padres.

Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión del ciudadano niño, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la orientación novena sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez o Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe, sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oídos, es un derecho que poseen los niños, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por quien aquí decide, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional en que se encuentra el niño de autos, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior; y así se declara.

Por lo anteriormente expuesto, quien aquí decide llega a la convicción que en la sentencia recurrida, se constató que se encuentran plenamente probados los hechos que dieron origen al divorcio alegado por la actora recurrente, que configura la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia de fecha 2 de junio del año 2015, en la que establece las casuales previstas en el artículo 185 del Código Civil, en virtud de los maltratos físicos, psicológicos, y morales de la cual fue víctima la hoy recurrente ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, de igual manera se desprende que el demandado recurrido ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, no acudió a ninguna de las etapas o audiencias que han sido llevadas en el presente procedimiento, garantizándosele en todo momento al derecho a la defensa y el debido proceso, tal como consta a los autos, por cuanto el mismo fue debidamente notificado.

Ahora bien, decidido lo referente al fondo de la causa, se debe precisar que la sentencia que declara el divorcio debe definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, cabe decir, Patria Potestad, Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención; en este orden de ideas, se evidencia que las mismas se encuentran parcialmente decididas previamente por las partes y homologadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, por lo que este tribunal se pronunciará sobre las demás que no fueron establecidas, y tomando en cuenta el nivel de vida adecuado del niño JESÙS SANTIAGO MOLINA IBARRA, estipulado en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, modificará el monto de la obligación de manutención y los bonos especiales, como efectivamente lo hará en la dispositiva del fallo. Así se decide.

Considera este Juzgador importante destacar y acoge el criterio sentado en Sentencia Nº 2321, expediente Nº AA60-S-2006-0000634, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de fecha 18 de diciembre de 2006, la cual señala lo siguiente:
.
“…El artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que el juez, como director del debate, conducirá la prueba en busca de la verdad, tendrá los poderes de conducción, corrección a las partes y podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes; que el juez preguntará únicamente para aclarar o adicionar lo dicho por los declarantes; y que no procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada.

Por su parte, el artículo 493 de la misma Ley dispone que el juez apreciara la prueba de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, expresando al analizarla, los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación.
Son importantes estas normas sobre la intervención del juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior de los adolescentes para asegurar su desarrollo integral, biofísicosocial así como el disfrute de sus derechos y garantías”.

Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderancia y un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales, además de una especial sensibilidad, ya que afectan al niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, y produce cambios que repercuten en su aspecto afectivo y estilo de vida incidiendo de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial.
Luego de las consideraciones antes realizadas, este sentenciador con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y tiene el deber de estimular acuerdos entre los progenitores, con el propósito de que asuman la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprenden las Instituciones Familiares, como lo son la Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención, es decir, aunque se encuentren divorciados, los padres no se separan de su hijo por lo que tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siempre teniendo como norte la justicia y el interés relativo al beneficio al niño de autos, el cual subsiste y tiene prioridad absoluta sobre cualquier conflicto entre estos.
En el caso de marras, se observa que la pareja presenta un resquebrajamiento en la dinámica conyugal, puesto que se materializó un no cohabitar por parte del cónyuge, p así como una apatía y desinterés de la cónyuge, evidenciado durante el desarrollo de la presente causa, no demostrando ningún interés en recuperar la relación conyugal y establecer vínculos afectivos que permitan subsistir la relación de pareja.
Ahora bien, en razón de lo anterior y con apoyo en los criterios doctrinarios expuestos, considera este juzgador que los maltratos y violencia generados por el cónyuge hacia su esposa son considerados como sinónimos; en el primero existe mayor gravedad que en el segundo, según el sentir de algunos tratadistas.

En tal sentido, quien aquí decide en atención a la doctrina y la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal de Justicia, debe resolver la controversia planteada, y en atención a lo cual, importa el hecho que las injurias y violencia produzcan en el ánimo del otro cónyuge receptor de las mismas, el de sentirse legítimamente afectada, tal como lo expresó la parte actora en su libelo. Po lo que entiende este juzgador que un matrimonio no puede continuar cumpliendo su función social cuando ocurren esta serie de hechos y tal como lo describe el autor Luís Sanojo, el cual sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio

Igualmente observa quien aquí decide que el demandante no dio contestación a la demanda, contradiciendo en derecho los hechos alegados por la parte actora de conformidad con el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y prueba de ello son las actuaciones que reposan en la presente causa; así mismo observa quien aquí decide que la parte demandada en la segunda instancia no contradijo la formalización del escrito de apelación, ni asistió a la audiencia, demostrando con ello poco interés a lo largo de la causa, no asistiendo a los actos en la audiencia preliminar en la fase de sustanciación para alegar en relación con lo planteado, como es la disolución del vínculo matrimonial; lo que se explica en la función de la necesidad de liberar a los cónyuges de un vínculo que de hecho ya no tiene sentido o que resulta intolerable, independientemente que esta situación pueda o no imputarse a alguna de las partes.

Luego de todo este acontecer, es imposible la vida en común de estas personas, pues el vínculo y la armonía conyugal, quedó desarticulada, comprometida y de ninguna forma podría ser reparada o restituida. En razón de ello, estima este juzgador que la demanda por divorcio fundamentada en el criterio jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 de junio del año 2015, debe prosperar en derecho y ser declarada con lugar en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
DISPOSITIVO

En base a las consideraciones anteriores, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.521.124, asistida por la abogada MELANY BENCOMO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.655.181, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 232.030, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 28 de marzo de 2017. SEGUNDO: Nula la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicables por mandato del artículo 452 de la Ley Especial. TERCERO: CON LUGAR la acción de divorcio intentada por la ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-17.521.124, domiciliada en Mérida estado Bolivariano de Mérida, con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de junio del año 2015, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán; en contra del ciudadano WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.131.427. CUARTO: Como corolario de lo anterior se declara DISUELTO el vínculo matrimonial que une a los ciudadanos WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, el cual fue contraído en fecha 07 de septiembre de 2012, ante el Registro Civil de la Parroquia El Sagrario, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, bajo el acta Nº 124. QUINTO: En cuanto a las Instituciones Familiares, este Tribunal de alzada las establece a favor del ciudadano niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA de cinco (05) años de edad, hijo de ambos, de la siguiente manera: La Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza, las mismas serán compartidas por ambos padres ciudadanos WILMER ALBERTO MOLINA ZAMBRANO y ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 347 y 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La Custodia del ciudadano niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de cinco (05) años, será ejercida por la ciudadana ANA ELENA IBARRA CONTRERAS, como la ha venido ejerciendo hasta la presente fecha. La Obligación de Manutención se aumenta a la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,oo) MENSUALES, tomando en cuenta los índices del Banco Central de Venezuela y el interés superior del niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA. Los Bonos Especiales para los meses de agosto y diciembre, se aumentan en la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400,000,oo) cada uno. Todas estas cantidades tendrán un incremento anual de veinte por ciento (20%) y serán pagadas los primeros cinco (05) días de cada mes, a la madre del niño de autos; quedando modificada la sentencia de fecha 12 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial. Asimismo en caso de enfermedad, atención médica y hospitalización del niño, los gastos derivados de los mismos serán cancelados por ambos padres en partes iguales. En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, se mantiene vigente tal y como las partes lo han dispuesto y homologado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del este Circuito Judicial, en fecha 09 de abril de 2014. SEXTO: Luego de las consideraciones antes realizadas, quien aquí decide con fundamento en el amparo de las máximas de experiencias y siendo el deber de este órgano jurisdiccional estimular acuerdo entre los progenitores, insta a los padres con el propósito de que asuman la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos padres deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende las instituciones familiares como lo son la Patria Potestad, Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención, es decir, aunque se encuentren divorciados, los padres no se separan de sus hijos, por lo que tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siempre teniendo como norte la justicia y el interés relativo al beneficio del niño de autos, el cual subsiste y tiene prioridad absoluta sobre cualquier conflicto entre éstos. SÉPTIMO: Liquídese la Comunidad Conyugal, una vez firme la presente decisión, lo cual se deberá tramitar a través de un procedimiento autónomo y separado al que aquí nos ocupa. OCTAVO: Se condena en costas a la parte demandada por cuanto hubo vencimiento total. NOVENO: Se dejan sin efectos las instituciones familiares provisionales. DÉCIMO: Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal.
Publíquese, regístrese y cópiese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° y 158°

El Juez,

Douglas Montoya Guerrero
La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y diecisiete minutos de la tarde (02:17 p.m.), ordenándose publicar, registrar y asentar en el índice de copiador de sentencias los datos del presente fallo, dejándose la nota que el mismo se encuentra registrado en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000 que sería una copia digitalizada, ordenando ejecutarlo de esa manera por no poseer insumos para fotocopiarlo y agregarlo al copiador de sentencias en físico.
La Secretaria Titular,
Yelimar Vielma Márquez