TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
Mérida, 11 de Octubre de 2017
207º y 158º
EXP. Nº LP41-G-2011-000027

En fecha 04 de Agosto de 2011, la Abogada SONIA UZCATEGUI DE BERMUDEZ, mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-8.013.790, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 135.694; actuando en este acto con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana BELSY GAMIANI SALAS DE SIERRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.468.208, interpuso por ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO (CORMETUR).

Por auto de la misma fecha, se le dio entrada quedando anotado bajo el Nº 8572-2011; y posteriormente el día 11 de Agosto de 2011, se admitió, ordenando citar al ciudadano Presidente de la Corporación Merideña de Turismo, a los fines de dar contestación a la querella, así como también solicitarle los antecedentes administrativos del caso. Así mismo notificar a los ciudadanos Gobernador y Procurador General del Estado Bolivariano de Mérida; a tales fines se libraron los oficios correspondientes.

Sustanciado el expediente, en fecha 19 de Noviembre de 2012, tuvo lugar la celebración de la audiencia definitiva, en la que se estableció el lapso de cinco (5) días que establece el segundo aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica para dictar el dispositivo del fallo.

El 14 de marzo de 2014, se inauguró el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a cargo de la abogada Moralba del Valle Herrera, quien fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en sesión de fecha 18 de noviembre de 2013, en virtud de la creación de dicho tribunal según resolución Nº 2013-0019 de sala plena de fecha 03-07-2013, como Juez Provisoria del aludido Tribunal, en virtud de lo cual se remitió el presente asunto a este Órgano Jurisdiccional, quien se abocó al conocimiento del expediente el 20 de marzo de 2014, con Nº LE41-G-2011-000027, dejando transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del código de procedimiento civil para que las partes ejerzan o no el recurso correspondiente.

En fecha 10 de Octubre de 2017, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida dicto el dispositivo del fallo declarando: SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo tanto este órgano jurisdiccional pasa a dictar sentencia escrita en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala la parte querellante en su escrito libelar que ingresó a la administración pública estadal el día 20 de julio de 2010 en el cargo de Jefe de Promoción y Mercadeo, desarrollando carrera administrativa estadal al servicio de la Gobernación del Estado Mérida y en particular a la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR).

Adujo que, “(…) el 14 de junio de 2011 mi representada es notificada del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 22-06-2011 […] suscrito por el ciudadano Gonzalo Tarazona Pineda en su carácter de Presidente de la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR) mediante el cual se le comunica ha sido removida del cargo de Jefe de Promoción y Mercadeo, por el que devengaba un sueldo mensual de dos mil seiscientos sesenta y seis bolivares con treinta y nueve céntimos (Bs. 2.666,39) (…)”

De los vicios del acto administrativo recurrido, en cuanto a la falta o ausencia de motivación del acto administrativo recurrido; arguyo que, “(…)En efecto el acto administrativo contenido en el oficio sin número, de fecha 14 de junio de 2011, […] se observa una clara y evidente ausencia de los motivos o razones que pudo tener la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR) para proceder a remover a mi representada, limitándose sólo que dicho cargo lo ha declarado de libre nombramiento y remoción de acuerdo a los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero no indicando sobre que decreto, resolución o providencia administrativa se basó,[…] por lo que el acto administrativo en cuestión no cumplió con el requisito exigido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] Reforzada ésta exigencia en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] además debe referir las funciones en las cuales se basa dicha calificación, por parte de la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR) y demostrar objetivamente tal condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción (…)”
En cuanto a que se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, manifestó que, “(…) cuándo no hizo uso del procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, […] al no ordenar la apertura de la correspondiente averiguación disciplinaria y las subsiguientes etapas del procedimiento disciplinario, como lo son la determinación de cargos, la debida notificación y la formulación de cargos; por lo que nunca mi representada se enteró de la existencia de procedimiento disciplinario alguno incoado en su contra y consecuencialmente con ese ilegal acto, se violó los derechos constitucionales del debido proceso y de la defensa contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela, toda vez que mi representada desempeñaba un cargo de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción. Pero es que de haberse establecido expresamente en el reglamento interno de la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR) que el cargo de Jefe de Promoción y Mercadeo era de alto nivel y/o de confianza debió sin embargo el ente querellado aplicar el debido procedimiento de remoción y retiro previsto para esos casos. (…)”
Argumento que, “(…) En efecto, el autor del acto administrativo recurrido, prescindió total y absolutamente del procedimiento de remoción y retiro del cargo, previsto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, suceso que vulneró los postulados elementales del derecho constitucional, y lesionó el derecho de mi representada a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto debió pasar a situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establecen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativas, y en caso de ser infructuosas éstas, procedería el retiro del cargo y la incorporación al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.[…] De manera pues que en el caso de marras, la Corporación Merideña de Turismo, si su propósito era reducir personal, omitió o prescindió del procedimiento previsto en la ley para estos casos, por lo que indudablemente estamos en presencia de un acto administrativo irradiado de nulidad absoluta, por prescindencia total y absoluta del procedimiento, en contravención a lo pautado en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…)”
En cuanto al vicio de ausencia de base por falta de aplicación de norma, adujo que, “(…) del contenido del acto recurrido se evidencia la ausencia de norma jurídica alguna que autorice tan desproporcionada e injusta decisión, lo que indudablemente vicia la causa del acto administrativo, entendida ésta última como los presupuestos de hecho y de derecho en que se basa la decisión administrativa, […]estamos en presencia del llamado por la doctrina administrativista, vicio de ausencia de base legal por falta de aplicación de norma. En éste sentido la Sala Político Administrativo de la extinta Corte Suprema de Justicia en fallo del día 17 de marzo de 1990, estableció que: “Los actos administrativos de efectos particulares como requisitos de forma deben contener en su mismo texto cual es la base legal aplicable en criterio de la Administración; sin embrago, a pesar de haberse cumplido ese requisito, puede suceder que el acto de base legal, en razón de que las normas invocadas por la Administración no atribuyen la competencia alegada y en consecuencia el acto carece de base legal es anulable” (Omissis). (…)”
Finalmente solicito, “(…) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en complementación con los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 9, 18 numeral 5 y 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de efectos particulares, contenido en el oficio sin número de fecha 14 de junio de 2011 que acompaño como anexo (1.2) dictado en contra de mi representada por estar irradiado de nulidad absoluta conforme a los artículos 9, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y como consecuencia de tal nulidad, ordene a la querellada: 1º) La reincorporación de mi representada al cargo de Jefe de Promoción y Mercadeo que ocupaba al momento de ser ilegalmente removida por la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR) o a otro cargo igual o de superior jerarquía. 2º) Pagar los sueldos y demás remuneraciones que han de corresponderle a mi representada, desde la fecha en que se produjo la ilegal remoción, incluyendo la primera quincena del mes de junio de 2011 que arbitrariamente no le fue cancelada, y los sueldos que se vayan causando, hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación al cargo, previa experticia complementaria e indexación que se acuerde al efecto. (…)”

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Por otro lado, mediante escrito consignado en fecha 10 de agosto de 2012, la representación judicial del órgano accionado dio contestación a la presente querella funcionarial, “(…) Niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda intentada contra mi representada, […]. Dicho fundamento lo hago bajo los siguientes argumentos: La ciudadana BELSY GAMIANI SALAS DE SERRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-11.468.208, ingreso a esta institución Pública (CORMETUR- ente adscrito a la Gobernación del Estado Mérida) en fecha 05/07/2010 en el cargo de JEFE DE COMPRAS, nombrada por la máxima autoridad de ese entonces […] mediante un nombramiento s/n de fecha 05/07/2010, donde ejerció dicho cargo de responsabilidad por catorce(14) días […]. Posteriormente es removida por la máxima autoridad en fecha 19/07/2010 mediante un acto administrativo de remoción que comúnmente se le hace a los cargos de confianza y/o de libre nombramiento y remoción, […] Luego es Nombrada por la máxima autoridad en un cargo de responsabilidad esencial para esta institución como lo es JEFE DE PROMOCIÓN Y MERCADEO en fecha 20/07/2010 según consta en el nombramiento s/n de fecha 20/07/2010 con la misma fecha de recibido por la ciudadana BELSY GAMIANI SALAS DE SERRA( antes identificada) y parte querellante […]. En fecha 14/06/2011 la ciudadana BELSY GAMIANI SALAS DE SERRA es removida del cargo que ejercía como JEFE DE PROMOCIÓN Y MERCADEO, tal como se evidencia en el acto administrativo de remoción s/n de fecha 14/06/2011 cuya notificación se negó incluso a firmar (…)”.
Arguyo que, “(…) a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999, no le es dable a la Administración Pública, (otorgarle a los funcionarios que presten de manera irregular), como funcionarios de hecho, la cualidad o el status de funcionarios de carrera administrativa. Es por ello que mal pudiese llamarse la parte querellante o autonombrarse funcionario público de carrera cuando en ningún momento participo en un llamado a concurso público con las formalidades de ley […] Ahora bien, conforme al nombramiento s/n de fecha20/07/2010 emanado de la máxima autoridad de la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR) cuya atribuciones consta en el artículo 14 ordinal 5 de la Ley de la Corporación Merideña de Turismo, aprobada en sesión ordinaria el 03/06/2003 por el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Mérida y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 592 de fecha 07/07/2001, la querellante fue nombrada y se encontraba dentro de un cargo denominado 99, de alto nivel y de confianza y así se puede constatar también del expediente administrativo de la misma, […] cuya funciones se encuentran caracterizadas por su alto grado de confidencialidad, […] y que por lo tanto la querellante no puede indicar que el acto contiene el vicio de falso supuesto ni ausencia o falsa motivación, alegando que no se le abrió ningún procedimiento porque su cargo era de carrera, algo que es falso de toda falsedad, cuando el cargo que desempeño era de JEFE DE PROMOCIÓN Y MERCADEO y realmente es considerado como de alto nivel y por ende, de libre nombramiento y remoción por el grado de responsabilidad que representa en la estructura organizativa de este ente público Rector del Turismo (…)”
En relación a las bases legales mencionó, “(…) el artículo 19 y 20 numerales 3, 8 y 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y con relación a los cargos de confianza, el artículo 21 eiusdem […]De lo anterior, se interpreta que el Legislador mencionó las actividades que requieren un alto grado de responsabilidad de la Administración Pública para los cargos de confianza, cuyas funciones por indicación de la propia norma requieren un alto grado de confidencialidad, como es el caso de marras donde aquí la querellante era responsable de la promoción y mercadeo de toda la actividad turística del órgano Rector del Turismo en todo el Estado Mérida, tal como se puede ilustrar a modo groso en los manuales de organización y de Normas y Procedimientos de esta Corporación Merideña de Turismo, la cual anexo B.7 contentivo de 28 folios y B.8 contentivo de 37 folios.
Con relación a lo expresado por el querellante, relativo a que no se le abrió un procedimiento administrativo, adujo que; “(…) se observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no existe el deber por parte de la Corporación Merideña de Turismo de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, pues basta la autoridad competente dicte el acto que ponga fin a la relación funcionarial, porque siendo el recurrente una funcionaria de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración pública de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción.[…] De tal manera; que siendo un cargo de jefatura y de coordinación se hace innecesario aperturar un procedimiento administrativo, no existiendo en consecuencia, violación de algún derecho, ya que su cargo como se dijo está bajo la potestad discrecional de quien lo designa y la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, […] basta la potestad de la persona que lo designó para que cese las relaciones entre el funcionario y el ente público que lo nombro, como lo hizo la CORPORACIÓN MERIDEÑA DE TURISMO para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de la confianza que reviste el mencionado cargo. (…)”
Argumento que, “(…) es fundamental para mayor ilustración del presente caso mostrar la nomina de solicitud de recursos que se hace ante la tesorería del Estado Mérida de fecha Mayo 2011, donde se evidencia claramente el tipo de personal, la denominación del cargo y el sueldo que devenga como altos funcionarios, de igual manera se anexa el tabulador donde se evidencia la tipología abreviada para un funcionario de carrera administrativa y los cargos grado 99 y/o de libre nombramiento y remoción o personal de confianza. (Anexo B.9 contentivo de 04 folios y anexo B.10 contentivo de 02 folios). (…)”
Finalmente solicito “(…) Por las razones expuestas, solicitó a este tribunal desestime el alegato de la omisión del procedimiento administrativo previo, ya que, como se insiste, no existe el deber por parte de la Administración Pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción. De igual manera, solicitó a este Tribunal, deseche y desestime todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por la querellante, por infundados, y declare sin lugar la demanda incoada en contra de la CORPORACION MERIDEÑA DE TURISMO, ente adscrito a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. (…)”
III
DE LAS PRUEBAS

Siendo la oportunidad señalada por este Juzgado según lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para que tenga lugar el acto de promoción de pruebas en el presente juicio; la parte querellante lo realiza en los siguientes términos:
DE LOS DOCUMENTALES:
1º) Promuevo y hago valer el oficio de 9 folio de fecha 20 de julio de 2010 que e copia fotostática simple consigné en un (1) folio utilizado e identifiqué con el número (1.1), como instrumento fundamental de la querellante a tenor de lo dispuesto en el ordinal 5 del artículo 95 de la Ley del estatuto de la Función Pública, con el objeto de probar el hecho consistente en que mi mandante ostenta la condición de funcionaria pública de carrera.
2º) Promuevo y hago valer el oficio de sin numero de fecha 22/06/2011, el cual acompañé en original comprensivo de un (1) folio utilizado que identifiqué como anexo (1.2), suscrito por el ciudadano Gonzalo Tarazona Pineda en su condición de Presidente de la Corporación Merideña de Turismo (COMERTUR) con el objeto de probar el hecho consistente en que mi mandante fue removida del cargo de Jefe de Promoción y Mercadeo, por el que devenga un sueldo mensual de dos mil seiscientos sesenta y seis bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs.2.666,39), sin estar debidamente motivada la decisión, ni precedida del procedimiento disciplinario correspondiente incurriendo en vicios de ausencia de motivación y de ausencia de procedimiento que violentan de manera directa el derecho a la defensa y al debido.
Igualmente el apoderado judicial de la parte querellada promovió los siguientes instrumentos probatorios:
Primero: Promuevo el valor y merito favorable; la ficha del expediente laboral de la trabajadora con su respectivo currículo vitae debidamente certificado donde se puede evidenciar la fecha de ingreso y el cargo que ejerció la trabajadora en la Corporación Merideña de Turismo (Anexo A- consta de 04 folios).
Segundo: Promuevo el valor y merito favorable del Acta de entrega de fecha 27/10/2017, realizada por la trabajadora, aquí querellante, que obligatoriamente y de conformidad a lo establecido por la Contraloría General de la República deben realizar las máximas autoridades, cuentadantes, directores, jefes y coordinadores al cese de sus funciones. En dicha acta de entrega se puede evidenciar la responsabilidad como jefe de confianza que tuvo la querellante, el personal que estuvo a su cargo y el inventario de bienes bajo su coordinación en todo el Estado Mérida (Anexo B- consta 43 folios debidamente certificadas).
Tercero: Promuevo el valor y merito favorable del Acta de entrega de fecha 21/02/2011, de la trabajadora, aquí querellante, que obligatoriamente y de conformidad a lo establecido por la Contraloría General de la República deben realizar las máximas autoridades, cuentadantes, directores, jefes y coordinadores al cese de sus funciones. En dicha acta de entrega se puede evidenciar la responsabilidad como jefe de confianza que tuvo la querellante en su segundo período, el personal que estuvo a su cargo y el inventario de bienes bajo su coordinación en todo el Estado Mérida (Anexo C- consta de 50 folios debidamente certificadas).
Cuarto: Promuevo el valor y mérito favorable y ratifico el anexo B.4 acompañado en la contestación de la querella relacionado al acto administrativo de NOMBRAMIENTO que se le hizo a la querellante como jefe de confianza en materia Promoción y Mercadeo de la Corporación Merideña de Turismo.
Quinto: Promuevo el valor y mérito favorable y ratifico el anexo B.5 acompañado en la contestación de la querella relacionado al acto administrativo de REMOCIÓN que se le hizo a la querellante para que entregara la jefatura de Promoción y Mercadeo de la Corporación Merideña de Turismo.
Sexto: Promuevo el valor y mérito favorable y ratifico el anexo B.7 y B.8 acompañado en la contestación de la querella relacionado a la solicitud de recursos que se hace ante la tesorería del Estado Mérida, donde se puede evidenciar el tipo de personal, la denominación del cargo, el sueldo devengado y tipología y/o codificación del cargo de confianza y/o libre nombramiento y remoción que ejerció la ciudadana BELSY GAMIANI SALAS DE SERRA.
IV
DE LA COMPETENCIA

Esta Juzgadora estima necesario realizar las siguientes consideraciones a los fines de emitir su pronunciamiento en cuanto a la competencia para conocer de la presente querella funcionarial. Se observa que la presente querella se dirige a impugnar el acto administrativo de efectos particulares emanados de un órgano administrativo, como lo es, la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR).

En este sentido resulta pertinente traer a colación el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

“Los funcionarios y funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento, en lo atinente de prestación de antigüedad y condiciones para su percepción”.

Así mismo, el artículo 93 ejusdem, establece que los tribunales competentes en materia contencioso administrativa, son los que deben tramitar y decidir las controversias suscitadas por las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, en concordancia con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 25 numeral 1 que establece lo siguiente:
“…Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad...”

Al respecto artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece que los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional; y los beneficios acordados por esta Ley en todo lo que no sea previsto en aquellos ordenamientos.

De allí que, por remisión expresa de la norma laboral sustantiva corresponde el conocimiento del presente asunto a este Juzgado Superior. Así se declara.

Este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se decide.

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia de mérito en el presente asunto, este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

Luego de un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende que lo pretendido por la parte querellante es la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio sin número de fecha 14 de junio de 2011, mediante el cual se remueve del cargo de Jefe de Promoción y Mercadeo de la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), alegando la falta o ausencia de motivación del acto administrativo recurrido, prescindencia total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y el vicio de ausencia de base legal por falta de aplicación de norma.

Determinado así el acto administrativo impugnado, vistos los alegatos de las partes, y las pruebas traídas al proceso, este Tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Alega la parte recurrente que el acto impugnado se encuentra viciado por inmotivación, por cuanto, a su decir, en el acto administrativo es evidente una ausencia de los motivos o razones que pudo tener la administración pública, Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR) para proceder a remover a mi representada, limitándose sólo el autor del acto recurrido, en forma por demás superficial, que tal remoción obedecía a que dicho cargo lo ha declarado de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero no indicando sobre que decreto, resolución o providencia se basó, para que procediera a remover ilegalmente a mi mandante del cargo de carrera administrativa que ostentó hasta la fecha en que ilegalmente fue removida.
En relación con lo argumentado por la parte querellante, este sentenciador pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:
En primer término, se debe acotar que ha sido reiterada la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República en la que expresa que el vicio de inmotivación se materializa cuando “(…) no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios. La insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.” (Sentencia Nº 01117 de Sala Político Administrativa, Expediente Nº 16312 de fecha 19/09/2002).
Visto el criterio Jurisprudencial parcialmente trascrito, y el cual comparte esta Juzgadora, se debe resaltar del mismo que aun cuando el acto administrativo describa brevemente las razones o motivos que sirvieron de fundamento para apreciar los hechos, se considera motivado el acto administrativo si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo de esta forma el control judicial del acto por parte del Juzgado competente.

En tal sentido, conviene puntualizar que la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos o datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración, mediante la causa o motivo del acto, que no es más que las circunstancias o razones de hecho y de derecho que determinan la expedición del acto administrativo, es decir, la causal que la llevó a tomar la decisión, lo cual -como se observa- sucedió en el presente caso, pues del contenido del acto administrativo se desprenden claramente los motivos del acto, de allí que si bien es cierto que el acto mediante el cual se removió y retiró a la querellante del cargo ejercido expresa sucintamente la causa o motivo del porqué los funcionarios adscritos al órgano querellado son de confianza, el querellante conocía los fundamentos de hecho y derecho que motivaron el acto, esto es, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, con base en las funciones que ejercía con la jerarquía de Jefe de Promoción y Mercadeo, de allí que resulte infundada la denuncia del vicio de inmotivación planteada. Así se decide.-

En cuanto al alegato relativo a que en el acto administrativo de remoción se hace una interpretación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que colide de manera flagrante con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa lo siguiente:

En orden a lo alegado, debe señalarse que la doctrina judicial ha señalado en reiteradas oportunidades, que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que las funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsuman en el supuesto de la norma, por lo cual un detallado análisis del cargo permitirá determinar si el mismo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción.

Visto lo anterior, considera pertinente quien aquí decide, determinar la naturaleza del cargo ejercido por la querellante y la cualidad del mismo. En este sentido, se evidencia de autos que la hoy recurrente ostentaba el cargo de Jefe de Promoción y Mercadeo, en la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR) ente adscrito a la Gobernación del Estado Mérida, para ello se pasa al análisis de lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”
Asimismo, resulta necesario para este Juzgado precisar que la clasificación de funcionarios públicos en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra regulada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”

De las disposiciones transcritas, se evidencia que el legislador estableció dos categorías de funcionarios públicos, a saber, los de carrera administrativa, y los de libre nombramiento y remoción, siendo que los segundos a su vez se dividen en los que desempeñen cargos de alto nivel y de confianza. En cuanto a los cargos de alto nivel, resulta con claridad de la norma cuales son los funcionarios que se encuentran en dicha categoría toda vez que fueron precisados de manera taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero en relación con los cargos de confianza, tenemos que merecen un mayor análisis dado a que en el artículo 21 ejusdem, se encuentran clasificados en dos categorías, una que atiende a aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, y otra que se vincula con aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Analizada la naturaleza de los cargos de confianza a la luz de lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal debe señalar, por una parte, que el cargo ejercido por la hoy querellante, de Jefe de Promoción y Mercadeo de la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), encuadra dentro de los cargos de confianza a que alude el artículo 21 ejusdem, toda vez que el referido cargo detenta un alto grado de confidencialidad en el despacho de la máxima autoridad de la respectiva unidad administrativa, lo cual conlleva a afirmar que el referido cargo se encuentre inmerso dentro de los supuestos de cargos de confianza previstos en el mencionado artículo 21, y por la otra, debe señalarse que contrariamente a lo expuesto por la parte querellante, la Ley del Estatuto de la Función Pública, le es aplicable a los funcionarios públicos en cuanto no estén excluidos de su ámbito de aplicación, y en dicha Ley no se excluye de su aplicabilidad a los funcionarios con cargos de responsabilidad como el de Jefe de Promoción y Mercadeo y lo que representa en la estructura organizativa de ese ente público Rector del Turismo, de manera que indefectiblemente la referida Ley del Estatuto les es aplicable. En consecuencia, el acto administrativo de remoción se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.-

En lo que respecta a la prescindencia total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, alegado por la parte recurrente, por cuanto considera entre otras cosas que el acto administrativo no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referente al contenido que debe tener todo acto administrativo, indicando que en ningún momento se abrió un procedimiento administrativo, para que la recurrente pudiese efectuar sus alegatos pertinentes, lo que vicia de nulidad absoluta el acto impugnado conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 ibidem.

En este sentido, observa esta Juzgadora, que el ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé que los actos de la administración serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Sobre esta causal de nulidad, sostiene el abogado José Araujo - Juárez, en su obra Derecho Administrativo Parte General, página 578, Ediciones Paredes, Caracas – Venezuela 2007, lo siguiente:

“(…) El citado precepto legal se refiere a cuando concurra la carencia entera y completa de los trámites procedimentales. Pudiera pensarse, entonces, que el artículo 19, ordinal 4, LOPA, no hace referencia a cualquier vicio procedimental, sino al olvido total del procedimiento legalmente establecido (…)”

Por su parte, señala García de Enterría, que este olvido total y absoluto del procedimiento no hay que identificarlo, sin embargo, sólo con la ausencia de todo procedimiento administrativo. Ello significaría reducir a la nada el tipo legal, ya que, aunque sólo sea por exigencias derivadas de la organización, siempre hay ciertas formas, un determinado “iter” procedimental por rudimentario que sea, en el obrar de los órganos administrativos.

De este modo quedaría vacío de contenido ese supuesto legal, porque siempre hay un cierto procedimiento en el actuar de los órganos. Así que, se trata de una causa de nulidad en donde se utiliza una expresión que da lugar a equívocos, pues difícilmente puede existir una ausencia total de las reglas de procedimiento administrativo en la producción del acto. Entendemos, por el contrario, que el acto administrativo será absolutamente si se prescinde de las reglas esenciales para la formación de la voluntad, la esencialidad de la regla (calidad) y no la falta de cumplimiento de todas ellas (cantidad) es lo determinante.

Luego el supuesto legalmente establecido hay que referirlo también cuando, aún empleándose el procedimiento legalmente establecido, se omiten los trámites esenciales integrantes del mismo, sin los cuales ese concreto procedimiento es identificable.

Una interpretación literal desvirtuada el supuesto, porque siempre habrá un sedimento o sombra de procedimiento administrativo. En tal sentido, la violación de las formas o vicios procedimentales pueden ser de dos clases: La violación de trámites y formalidades y la violación de los derechos particulares en el procedimiento.

La Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, parece adoptar el mismo criterio doctrinario anterior respecto de la interpretación de la norma bajo estudio, indicando:

“Respecto a este vicio, la Sala ha dispuesto en otras oportunidades que “la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (…) (Sentencias Nros. 92 y 2.780 de fecha 19 de enero y 7 de diciembre de 2006) (sentencia Nº 00382 del 27 de marzo de 2008)”

Del texto trascrito se colige que cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo no acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, sino que está se produce solo cuando la prescindencia del procedimiento sea total y absoluta y en aquellos casos en que la irregularidad denunciada haya vulnerado el derecho a la defensa del administrado.

Por lo que dando uso de las facultades conferidas a esta Juez así lo establece y forzosamente este Juzgado Superior debe declarar SIN LUGAR la presente querella funcionarial. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana BELSY GAMIANI SALAS DE SERRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.468.208, debidamente asistida por el Abogado SONIA UZCÁTEGUI DE BERMÚDEZ, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-8.013.790, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 135.694, por la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio sin número de fecha 14 de junio de 2011, suscrito por el ciudadano Gonzalo Tarazona Pineda en su carácter de Presidente de la Corporación Merideña de Turismo (CORMETUR), mediante el cual se remueve del cargo de Jefe de Promoción y Mercadeo. En consecuencia, queda FIRME el acto administrativo impugnado.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR,

ABG. MORALBA HERRERA

SECRETARIO

ABG. DEIBY ROJAS

.
Publíquese, regístrese y notifíquese la presente decisión.

Exp. Nº LP41-G-2011-000027
MH/