TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.
Mérida, 25 de Octubre de 2017
207º y 158º

EXP. LE41-G-2017-000028

En fecha 05 de abril de 2017, el ciudadano MARIO RONALDO DAVILA RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-23.556.588, asistido en el acto por la abogada PAOLA ANDREA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.851.678, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 265.077, interpuso ante el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción del Estado Bolivariano de Mérida, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL MUNICIPIO ALBERTO ADRIANI (IDEMAA).

En fecha 06 de Abril de 2017 se le dio entrada a la causa quedando anotada bajo el Nº LP41-G-2017-000028.

En fecha 27 de Abril de 2017, este Juzgado Superior admitió la presente Querella Funcionarial y declaro Improcedente la Medida Cautelar, ordenando notificar a los ciudadanos Alcalde del Municipio Alberto Adriani, Sindico Procurador Municipal del Municipio Alberto Adriani y Presidente del Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani (IDEMAA), a los fines de dar contestación a la querella y solicitar los antecedentes administrativos del caso.

Sustanciado el expediente, en fecha 05 de octubre de 2017, se celebró la audiencia definitiva, en la que se dictó dispositivo en sala y se declaró CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por tanto y estando en la oportunidad legal correspondiente, este órgano jurisdiccional pasa a dictar sentencia escrita en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señaló la parte querellante en su escrito libelar que, ingresó al Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani (I.D.E.M.A.A.) mediante contrato de trabajo a tiempo indeterminado, realizando una suplencia a la ciudadana Damari Lilibeth Guillén Molina, cédula de identidad Nº V- 12.654.404, debido a que la misma se encontraba cumpliendo con su descanso pre y post natal.

Manifestó que la duración del referido contrato fue de siete meses contados a partir del nueve de mayo del año dos mil doce (09/05/2012), realizando atención al público y proveedores, redacción de informes económicos de proyectos entre otros.

Argumento que mediante la resolución 03-2012 se le nombra en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO a partir del primero de junio del año dos mil doce (01/06/2012). En el referido cargo cumplió horario de lunes a jueves desde las 8:00 am a 12:00 pm y de 1:00 pm a 5:00 pm y los viernes de 8:00 am a 12:00 pm y de 1:00 pm a 4:00 pm.

Adujo que las características del cargo es la de ser el encargado de archivar, analizar, planificar, organizar, dirigir y organizar todos los documentos realizados en la institución. Actuando bajo supervisión y sin tener a nadie bajo su responsabilidad.

Arguyo que el día 31 de Marzo de 2017 (31/03/2017) el presidente del INSTITUTO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL MUNICIPIO ALBERTO ADRIANI (I.D.E.M.A.A.), mediante la resolución 004-2017, decide removerlo del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO a partir de la referida fecha, basándose en los artículos 20 y 21 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública; excluyéndolo de la nómina de pago y de la cesta ticket alimentaria, lesionando sus derechos subjetivos, directos y personales.

Señala que el acto administrativo en la resolución 004-2017 de fecha 31/03/2017, esta afectado de nulidad absoluta en base a los siguientes vicios: Vicio de la Prescindencia Total y Absoluta de Procedimiento, debido a que en el caso de marras, se le instruyo una averiguación sin que estuviese debidamente asistido de un profesional del derecho, violándose lo que señala el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del Vicio de Ausencia Legal se evidencia una ausencia de base legal que fundamente jurídicamente la decisión de despedirlo del cargo y suspender el pago del salario y la cesta ticket, con lo cual el Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani (I.D.E.M.A.A), dada que las actividades asignadas a su cargo distan de ser subsumidas en la calificación de cargo de libre nombramiento y remoción o de confianza, se trata de una persecución política, por tener una visión partidista a quienes ejercen la dirección actual de la Alcaldía, afectándolo de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 9 y en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así pido se declare.

Arguye que por todas las razones de hecho y de derecho que en forma ordenada se han expuesto, y en alcance a los criterios de ley, solicita a este Juzgado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27, 49, 87, 89, 93, 144, 145, 146, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En sana concordancia con lo previsto en los artículos 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004) y lo señalado en los artículos 9,18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los Artículos 19, 30, 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente solicito la nulidad absoluta contra el acto administrativo materializado en la resolución 004-2017, de fecha 31/03/2017 suscrita por el Presidente del Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani (I.D.E.M.A.A.), ciudadano ROMIS DE JESÚS QUINTERO.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA
Se deja expresa constancia que la representación judicial del Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani (I.D.E.M.A.A.), no consignó escrito de contestación al presente recurso, por lo que de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:
“Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio”
Este Juzgado Superior entiende que la Alcaldía querellada posee las prerrogativas a que hace referencia el artículo ut supra trascrito, en virtud de lo cual se considera contradicho en todas y cada una de sus partes lo alegado por el recurrente en su escrito libelar.

III
DE LAS PRUEBAS.
En escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 09 de agosto de 2017 la parte querellante promovió las siguientes pruebas en los términos siguientes:
DOCUMENTALES:
a.- Ratifico y doy aquí por reproducida la fotocopia del contrato de trabajo. (Folios 06 y 07) para demostrar que entro mediante contrato de suplencia.
b.- Ratifico y doy aquí por reproducida la fotocopia de Resolución 03-2012. (Folio 08), para demostrar que su ingreso fue a través de la resolución 03-2012 y se le nombra en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO a partir del primero de junio del año dos mil doce (01/06/2012).
c.- Ratifico y doy aquí por reproducida la fotocopia Manual de Cargo referida a sus funciones (Folios 09, 10 y 11). La siguiente promoción la hago para demostrar que mi representado no es personal de Confianza, ni su cargo es de alto rango, sino que trabajo bajo estricta supervisión y dirección, ni tiene personal bajo su responsabilidad.
d.- Para demostrar la remoción de la que fue objeto mi mandante sin cumplir las disposiciones constitucionales y legales, consigno en un folio útil y su vuelto, (Folio 40), la Resolución 004-2017, de fecha treinta y uno de marzo del año dos mil diecisiete (31/03/2017), suscrita por el presidente del Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani (I.D.E.M.A.A.)
IV
DE LA COMPETENCIA

Esta Juzgadora estima necesario realizar las siguientes consideraciones a los fines de emitir su pronunciamiento en cuanto a la competencia para conocer de la presente querella funcionarial. Se observa que la presente querella se circunscribe a la solicitud de la nulidad del acto administrativo materializado en la Resolución 004-2017, de fecha 31/03/2017 suscrito por el Presidente del Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani (I.D.E.M.A.A.), ciudadano ROMIS DE JESÚS QUINTERO, mediante el cual se remueve del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO al ciudadano MARIO RONALDO DAVILA RAMIREZ, ya identificado en autos.
En este sentido resulta pertinente traer a colación el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:
“Los funcionarios y funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento, en lo atinente de prestación de antigüedad y condiciones para su percepción”.
Así mismo, el artículo 93 ejusdem, establece que los tribunales competentes en materia contencioso administrativa, son los que deben tramitar y decidir las controversias suscitadas por las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, en concordancia con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 25 numeral 1 que establece lo siguiente:
“…Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad...”
Al respecto artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece que los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional; y los beneficios acordados por esta Ley en todo lo que no sea previsto en aquellos ordenamientos.
De allí que, por remisión expresa de la norma laboral sustantiva corresponde el conocimiento del presente asunto a este Juzgado Superior. Así se declara.
Este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia de mérito en el presente asunto, este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
Verificadas las actuaciones judiciales, se evidenció que la representación del organismo querellado no dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial. En este sentido de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción en todas y cada una de sus partes por parte del organismo recurrido de la querella incoada; sin embargo, tal actitud impide al Juzgador materializar el Principio de Inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.
Del mismo modo, tal indiferencia menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, no obstante implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente como contradicha la misma, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente.
Advierte esta juzgadora que el objeto de la presente querella se circunscribe a la nulidad del acto administrativo materializado en la Resolución 004-2017, de fecha 31/03/2017 suscrito por el Presidente del Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani (I.D.E.M.A.A.), ciudadano ROMIS DE JESÚS QUINTERO, mediante el cual se remueve del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO al ciudadano MARIO RONALDO DAVILA RAMIREZ

En lo que respecta a la prescindencia total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, alegado por la parte recurrente, violándose lo que señala el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, se hace necesario para quien aquí decide destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 24 de enero del 2011, en el Expediente Nº AP42-R-2010-001244, con ponencia del Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, realiza el siguiente análisis sobre el debido proceso:
“…Omissis…En relación a la denuncia de violación del derecho al debido proceso y a la defensa, se observa que este derecho envuelve una serie de garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a la denuncia de violación del derecho al debido proceso, es de hacer notar que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.”

Del anterior planteamiento se deduce que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por lo que se trata de un derecho general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa y tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. De igual manera ha sido criterio reiterado en materia administrativa que debe cumplirse un procedimiento administrativo previo como garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, antes de la imposición de una sanción.
En el caso de autos se evidencia que corre inserto en el expediente, copia simple de Resolución Nº 004/2017, de fecha 31 de Marzo de 2017, mediante el cual se le notificó de la REMOCIÓN del cargo ASISTENTE ADMINISTRATIVO del Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani (I.D.E.M.A.A.).
Precisado lo anterior, se desprende de los antecedentes administrativos, Capítulo IV De la Dirección y Administración (folio 11) Artículo 7 “(…) La Dirección y administración del Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani (I.D.E.M.A.A.) estará a cargo de un Consejo Directivo, integrado por un (01) Presidente y dos (02) Consejeros con sus respectivos suplentes. Los cuales serán de libre nombramiento por parte del Alcalde del Municipio Alberto Adriani. Previa Terna presentada a la Cámara Municipal. Los consejeros tendrán conocimientos en el área jurídica y técnico administrativa, y los mismos durarán un (01) año en el ejercicio de sus funciones y permanecerán como tales hasta que tomen posesión los que sean nombrados para sustituirlos; pudiendo ser reelectos hasta por dos (2) períodos más (…)”
Artículo 13: “(…) El Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani (I.D.E.M.A.A.) tendrá un personal adscrito que será de libre nombramiento y remoción del presidente del Consejo Directivo y bajo cuya responsabilidad inmediata esta la dirección y ejecución de las actividades técnicas de la administración del organismo y este personal estará en relación con crecimiento y necesidades del funcionamiento del Instituto (…)”

En orden a lo alegado, debe señalarse que la doctrina judicial ha señalado en reiteradas oportunidades, que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que las funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsuman en el supuesto de la norma, por lo cual un detallado análisis del cargo permitirá determinar si el mismo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción.

Visto lo anterior, considera pertinente quien aquí decide, determinar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante y la cualidad del mismo. En este sentido, se evidencia de autos que el hoy recurrente ostentaba el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO del Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani ente adscrito a la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, para ello se pasa al análisis de lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”
Asimismo, resulta necesario para este Juzgado precisar que la clasificación de funcionarios públicos en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra regulada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”
De las disposiciones transcritas, se evidencia que el legislador estableció dos categorías de funcionarios públicos, a saber, los de carrera administrativa, y los de libre nombramiento y remoción, siendo que los segundos a su vez se dividen en los que desempeñen cargos de alto nivel y de confianza. En cuanto a los cargos de alto nivel, resulta con claridad de la norma cuales son los funcionarios que se encuentran en dicha categoría toda vez que fueron precisados de manera taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero en relación con los cargos de confianza, tenemos que merecen un mayor análisis dado a que en el artículo 21 ejusdem, se encuentran clasificados en dos categorías, una que atiende a aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, y otra que se vincula con aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Analizada la naturaleza de los cargos de confianza a la luz de lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal debe señalar, por una parte, que el cargo ejercido por el hoy querellante, Asistente Administrativo del Instituto para el Desarrollo Económico del Municipio Alberto Adriani, no encuadra dentro de los cargos de confianza a que alude el artículo 21 ejusdem, toda vez que el referido cargo no detenta un alto grado de confidencialidad en el despacho de la máxima autoridad de la respectiva unidad administrativa, lo cual conlleva a afirmar que el referido cargo no se encuentra inmerso dentro de los supuestos de cargos de confianza previstos en el mencionado artículo 21, y en dicha Ley se excluye de su aplicabilidad a los funcionarios con cargos de responsabilidad como el de Asistente Administrativo y lo que representa en la estructura organizativa de ese ente público. Así se decide.-

En virtud de que la primera consecuencia jurídica restitutoria sería la reincorporación del funcionario al organismo querellado. se ordena la reincorporación del mismo. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto al pago “(…) de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de determinar el monto adeudado al querellante. Por lo que dando uso de las facultades conferidas a esta Jueza así lo establece y forzosamente este Juzgado Superior debe declarar CON LUGAR la presente querella funcionarial. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial incoada por el ciudadano MARIO RONALDO DAVILA RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-23.556.588, asistido en el acto por la abogada PAOLA ANDREA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.851.678, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 265.077, interpuso ante el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción del Estado Bolivariano de Mérida, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL MUNICIPIO ALBERTO ADRIANI (IDEMAA).

SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación del ciudadano y cumplir con las obligaciones del pago y demás conceptos adeudados.

TERCERO: SE ORDENA una experticia complementaria del fallo

CUARTO: SE ORDENA notificar a las partes del presente fallo.
Publíquese y regístrese y notifíquese la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Bolivariano de Mérida el día veinticinco (25) del mes de Octubre del año dos mil diecisiete (2017).-
LA JUEZA SUPERIOR,

DRA. MORALBA HERRERA
ABG. DEIBY ROJAS.

SECRETARIO

Exp. Nº LP41-G-2017-000028
MH/