TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 27 de octubre de 2017.
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-003588
ASUNTO : LP01-R-2017-000277

PONENTE: ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete (20/09/2017), por el abogado Allen Peña Rangel, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano José Efraín Hernández Fajardo, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha siete de septiembre de dos mil diecisiete (07/09/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete (13/09/2017), mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, en el caso penal Nº LP01-P-2016-003588.

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha siete de septiembre de dos mil diecisiete (07/09/2017), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), celebró la audiencia preliminar, emitiendo el auto fundado en fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete (13/09/2017).

En fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete (20/09/2017), el abogado Allen Peña Rangel, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano José Efraín Hernández Fajardo, interpuso el recurso bajo examen, quedando signado bajo el Nº LP01-R-2017-000277.

En fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete (21/09/2017) el a quo ordenó el emplazamiento a la Fiscalía del Ministerio Público.

En fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27/09/2017) la Fiscalía dio contestación al recurso.

En fecha dos de octubre de dos mil diecisiete (02/10/2017), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha once de octubre de dos mil diecisiete (11/10/2017) se recibió por secretaría el presente recurso, dándosele entrada en esa misma fecha, correspondiéndole la ponencia a la jueza superior Carla Gardenia Araque de Carrero.

En fecha diecisiete de octubre de dos mil diecisiete (17/10/2017), se dictó auto admitiendo el aludido recurso de apelación.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 hasta el 12 de las presentes actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por el abogado Allen Peña Rangel, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano José Efraín Hernández Fajardo, en el cual señala lo siguiente:

“(Omissis…) ante ustedes muy respetuosamente acudo con la venia de estilo para presentar como en electo en este acto presento formal Apelación de Autos, de conformidad con lo establecido en los numerales 4°, 5° y 7º del artículo 439, en armonía, con el último aparte del artículo 180, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de septiembre de 2017, con ocasión de celebrarse la audiencia preliminar mediante la cual se declaró Sin Lugar las nulidades absolutas opuestas en contra de la acusación presentada por el Ministerio Fiscal, ordenando en consecuencia, la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público (Fiscalía Cuarta), la admisión de las pruebas y el correspondiente enjuiciamiento público del encartado ames descrito, procediendo a fundamentar tales pronunciamientos al cuarto (04) día hábil siguiente a que se dictará tales pronunciamientos mediante el auto que resuelve, al decir de la a quo, la solicitud de nulidad planteada por la defensa publicado en fecha 13 de septiembre de 2017. Sin que del mismo se desprenda la orden expresa de notificar a las partes (Defensores), si la fundamentación o motivación fuera publicada fuera de los tres días hábiles siguientes a la celebración de la audiencia preliminar, por el contrario, se ordena el traslado de los acusados, a efectos de imponerlos del contenido de la motivación de los pronunciamientos dictados al finalizar la audiencia preliminar, como si se tratara de una sentencia.

Decisión aquí confutada mediante la cual se admite la totalidad de la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 15 de diciembre de 2016, las pruebas promovidas por el Ministerio Fiscal, y por consiguiente, se declaró Sin Lugar las nulidades absolutas opuestas por el suscrito, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose, por consiguiente, el enjuiciamiento público de mi representado, declarando sin lugar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de la libertad impuesta al acusado antes descrito, es decir, dejándolo privado de su libertad a pesar del cambio de la calificación jurídica atribuida a mi representado, de la sorprendente incongruencia entre los delitos imputados al ciudadano JOSE EFRAIN HERNÁNDEZ FAJARDO, en la audiencia de presentación celebrada en fecha 31 de octubre de 2016, respecto al delito por el cual resultara finalmente acusado, que para el ilustre criterio del Tribunal Primero de Control no representó ninguna violación a sus derechos fundamentales.

De manera que, se confuta la presente decisión: En lo que respecta, al punto de declarar sin lugar la nulidad absoluta solicitada por el suscrito conforme al contenido de los artículos 174 y 175 ambos del Texto Adjetivo Penal, ordenando en consecuencia la remisión a juicio, sin realizar el debido control formal y material de la presente acusación, es decir permitiendo que el Ministerio Fiscal presentara una acusación penal atribuyendo un delito que jamás fue imputado a mi representado, desconociendo los criterios jurisprudenciales alegados, tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Penal, y , la manifiesta indefensión que tal situación comporta; lo que admite, en consecuencia, una flagrante y grosera violación a los derechos fundamentales de mi representado, tal y como fuera expresamente solicitado en la audiencia preliminar por el suscrito; dejando de resolver todos y cada uno de los planteamientos efectuados por la defensa mediante los cuales se solicitó formalmente la nulidad de la acusación fiscal, permitiendo además que el Ministerio Público haga uso de elementos de convicción nulos de nulidad absoluta, así como de medios de prueba que violan en forma flagrante los principios de licitud, pertinencia y utilidad de la prueba previstos en los artículos 181 y 182 del Estatuto Procesal Penal.

Consecuencia ésta, que genera un graven irreparable, toda vez que habiéndose imputado a mi representado por la comisión de dos delitos graves en grado de coautor, como lo fueron los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO COMO COAUTOR previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2, en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en armonía con el artículo 83 eiusdem y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 3, 5 y 12 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de VÍCTOR GARCÍA (OCCISO). IMPUTACIÓN ÉSTA QUE FUE EFECTUADA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, CELEBRADA EN FECHA 31 DE OCTUBRE DE 2016 (VER F.523 AL 525 P1EZA N° 03). POR ANTE ESE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL.

Posteriormente, el Ministerio Público cambio sorpresivamente las calificaciones jurídicas atribuidas a mi representado en el acto de imputación efectuado en ¡a audiencia de presentación conforme al artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, antes indicada del 3 l de octubre de 2016, procediendo a presentar formal acusación en su contra, ahora, por el delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto > sancionado en el artículo 84, numeral 1 del Código Penal y los artículos 5 y 6 numerales I, 3. 5 y 12 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, tal y como consta en el acto conclusivo acusatorio presentado por el Ministerio Fiscal en fecha 15 de diciembre de 201 6, ante este Tribunal de Control, el cual obra inserto a ¡os folios 637 al 706 ambos inclusive, de la tercera expediente descrito ut supra. (Véase concretamente el folio 697. Pieza N° 03. Capítulo IV “LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES").

Lo que representa en puridad de Derecho, una flagrante indefensión que fue permitida y convalidada por quien se supone debe controlar material y formalmente la acusación fiscal, toda vez que, respetables Magistrados, al cambiar el Ministerio Público la imputación atribuida al ciudadano JOSÉ EFRAIN HERNÁNDEZ FAJARDO, se le estaba violando flagrantemente sus derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, ello en razón, de que si el Ministerio Público estimó que en el curso de la investigación los tipos penales que le fueron atribuidos en la audiencia de presentación efectuada por ante este Tribunal Primero de Control, en fecha 3 I de octubre de 2016 - repito- los cuales le fueran imputados en grado de COAUTOR, es decir, todos quienes perpetraron o realizaron a titulo de dolo directo, ¡unto con otras personas (demás imputados - pluralidad de sujetos activos) el hecho constitutivo de cada tipo delictivo atribuido erróneamente por el Ministerio Público. Es decir, los hechos punibles imputados resultan cometidos por varias personas, quienes realizan o perpetran los hechos constitutivos, íntegramente, razón por la cual todos responden igualmente (pena).

A diferencia del CÓMPLICE NO NECESARIO, ya que su participación es secundaria, accesoria, circunstancial, no principal o de ayuda indirecta, es una forma de complicidad moral, que se efectúa luego de cometido el delito en su totalidad o ejecutado completamente el iter criminis, debiendo existir una promesa previa a la realización del hecho, en otras palabras, no es necesaria, es accesoria o secundaria, y es por ello que .quien resulte imputado por este delito, incurre en-la pena correspondiente al hecho punible. REBAJADA POR MITAD. Lo que palmariamente cambia la imputación y la conducía así reprochada por el titular de la Vindicta Pública.

Situación ésta que lucra sorprendentemente desconocida por el Tribunal Primero de Control, en el presente caso. En consecuencia, el Ministerio Público ha debido imputar nuevamente a mi representado antes de proceder a acusarlo, cambiando la calificación jurídica, en los términos en los que lo hizo; toda vez que al acusarlo por un delito distinto por el que fue presentado o imputado en la audiencia de presentación, violaba sus derechos fundamentales y le causaba una indefensión evidente, lo que Hacía que la acusación presentada en su contra en los términos descritos ha debido declararse Nula de Nulidad Absoluta, conforme lo prevé los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo cual formalmente fue solicitado, pero, palmaria y sorprendentemente desconocido por el Tribunal Primero de Control.

Y para mayor abundamiento, al presentar un acto conclusivo, guardando silencio por de los delitos por el cual se imputo al encartado de marras: se refiere esta defensa técnica al homicidio, tal circunstancia, solamente hacia Nula de Nulidad Absoluta la acusación en los términos en los que fue presentada por el Ministerio Fiscal, lo cual fue convalidado por el Tribunal de Control que se presentó solo para homologar, como cualquier Notario Público, la actuación inconstitucional e ilegal del Ministerio Público, al respecto. Lo que evidencia una falta de formación sorprendente.

Así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según decisión número 977 del 01 de agosto de 2014, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, caso: Carlos Ramón Mendoza Alarcón, expediente: (09- 0271, tomada de la página web del TSJ, mediante la cual se sostuvo lo siguiente:

Una vez establecidas las anteriores consideraciones, esta Sala pasa a resolver los alegatos expuestos en la apelación y, al respecto, observa:

El defensor privado del accióname denunció que hubo violación al derecho al debido proceso y a la defensa en virtud de que no fue especificado expresamente e! del/lo por el cual se iniciaba la investigación, por cuan/o en e! acto de la imputación se señaló como hecho investigado "unos (sic) de los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre Derechos de la Mujer (sic) a una Vida Libre de Violencia" y posteriormente fue acusado por la comisión del delito de violación agravada, en perjuicio de un niño cuya identidad es omitida por disposición expresa de la Ley Orgánica, para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes- previsto y sancionado en-el artículo 375 del Código Penal; en cuanto a este alegato la Sala adviene que si bien es cieno que durante la supuesta imputación el Fiscal de! Ministerio Público le informó al accionante que el delito investigado versaba sobre abuso sexual de un niño, que configuraba un delito de los consagrados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida. Libre de Vio/encía, no especificó de cuál delito se trataba. Sin embargo, en la acusación, el Ministerio Público calificó el delito como violación agravada, previsto y sancionado en el Código Penal, siendo admitida tal acusación el 18 de junio de 2008. por parte del Juzgado Sexto de Primera instancia en ¡unciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua; lo cual representa un cambio de fundamentación legal que habría conllevado a tu violación de los derechos constitucionales denunciados, pues se produjo un cambio en la fundamentación legal del delito, ya que en el momento de la entrevista, en la cual le fueron impuestos los delitos por los cuales se le investigaba, no encuadraron los mismos en un delito contenido en el referido Código sino en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, razón que motiva a esta Sala a declarar con lugar este argumento. Así se decide. (Negritas me pertenecen).

En iguales términos, la Sala de Casación Penal de! Tribunal Supremo de J respecto a la incongruencia entre las calificaciones jurídicas atribuidas en el acto imputación y las calificaciones jurídicas atribuidas en la acusación, según decisión número 388 del 19 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte, caso: .folian Gabriel González y otro, expediente: 09 – 437, tomada de la página web del TSJ, mediante la cual se sostuvo lo siguiente:

Por otra parte, expuso la defensa de los ciudadanos Johan Gabriel González y Lennyn Doscual Mosqueda, que el Ministerio Público no cumplió debidamente con el acto de imputación en contra de sus defendidos, y que a pesar de ello, procedió a acusarlos aduciendo que:

"...El Ministerio Público jamás imputo, como debía hacerlo, u los imputados, y sin haber cumplido con ese requisito indispensable, y fundamental para salvaguardar el derecho a la defensa...procedió en dictar en su contra acto conclusivo contentivo de acusación fiscal, avalando con ello las inconstitucionales e ilegales actuaciones que hasta ese momento se venían cometiendo en contra de mis defendidos por parle del juez da primero de control de Los Teques estado Miranda el Dr José Augusto Rondón y el Fiscal Primero encargado de Los Teques estado Miranda Dr. Juan Canelón... el día 28 de julio del corriente año, fue la audiencia de presentación para oír a ¡os imputados en el tribunal primero de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal de! v nítido Miranda con sede en la ciudad de los Taques, audiencia en la cual el ministerio público admitió y reconoció que ¡u aprehensión no fue en flagrancia, mas sin embargo solicitó medida judicial preventiva privativa de libertad, y solicito que la causa se siguiera por las normas del procedimiento ordinario, lo cual fue acordado por el juez de control...(sic)

Dicho todo esto, necesario es precisar, que existe incongruencia entre la imputación efectuada el 28 de julio de 2009 a los ciudadanos Johan Gabriel González, Lennyn Doscual Mosqueda y al resto de los procesados en esta causa, y la acusación fiscal presentada el 10 de septiembre de 2009.

En efecto, en la audiencia de presentación del 28 de julio de 2009. ¡levada a cabo ante el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, cuya acta y decisión cursa en los folios 94 al 142 de la pieza N" I del expediente, llevada a cabo a los ciudadanos Oscar Alexis Adrián Muñoz, Lennyn Doscual Mosquéela García, Luis Alfredo Romero Gómez. Néstor José Blanco y Johan Gabriel González, el Ministerio Público les imputó el delito de homicidio calificado por motivos fútiles, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Antonio José Esparragoza Chávez, Mariana Yeirubí Escobar Hernández, Jhon Eliézer Veliz Aponte y Jorge Luis Pinero Chacón, y homicidio calificado por motivos fútiles frustrado, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) en concatenación con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano Eulises Yember Colina.

Por su parte, el propio Ministerio Público acusó el 10 de septiembre de 2009, a los aludidos encausados (según la acusación presente en los autos en los folios 225 al 290 de la pieza N° 2 del expediente), por los delitos de homicidio calificado con alevosía en grado de cómplices no necesarios, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) en concatenación con el artículo 84 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Antonio José Esparragoza Chávez, Mariana Yeirubi Escobar Hernández, Jhon Büezer Veliz Aponte y Jorge Luis Pinero Chacón, y homicidio calificado con alevosía frustrado en grado de cómplices no necesarios, tipificado en el artículo 406 (numeral 1} en concatenación con los artículos 80 y 84 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Eulises Yember Colina.

Por esta razón, existe una evidente incongruencia, ya que los ciudadanos Osear Alexis Adrián Muñoz, Lennyn Doscual Mosqiieda García, Luis Alfredo Hornero Gómez, Néstor .José Blanco y Johan Gabriel González, no fueron advertidos e imputados en la tase de investigación de esta modificación en la calificación de los hechos.

En la audiencia de presentación fueron informados por el Ministerio Público, que la calificante se centraba en "motivos fútiles", mientras que contrariamente, en la acusación fiscal, se centró la calificante en la "alevosía". Siendo distintas entre si, por su naturaleza y por sus características.

A propósito, al hablar del homicidio como hecho punible, referirse doctrinariamente al motivo fútil, es tildar al mismo de insignificante. Sirve de ejemplo para ello, aquel caso en el que se le quita la vida a una persona, que es un bien superior, por la simple obtención de unos zapatos o por una camisa.

Muy distante de esta apreciación conceptual, es el motivo alevoso, conforme el cual el victimario no confronta riesgo, por cuanto no permite a la víctima, ejercer defensa alguna. Obra (el victimario) a traición o por sorpresa. Por ejemplo, se mata a alguien que duerme, o se le sorprende por la espalda.

Tampoco fueron imputados previamente al acto conclusivo, por la modificación en la forma de participación de los ciudadanos Oscar Alexis Adrián Muñoz, Lennyn Doscual Mosqueda García. Luis Alfredo Romero Gómez. Néstor José Blanco y Johan Gabriel González, en la supuesta perpetración de los hechos punibles, pues en la audiencia de presentación les sindicó como autores de ambos delitos, y en la acusación fiscal si estableció el carácter de cómplices necesarios por los dos delitos.

Afirmar que una persona es autor de un hecho punible, es colocar sobre ésta, la mayor responsabilidad por ese hecho; mientras, que otorgarle el carácter de cómplice necesario, permite desplazar esa responsabilidad, para compartirla con el autor, colocándola en un nivel accesorio en la comisión protagónica del hecho, y sin cuya actuación no habría sido posible consumar el mismo.

Estas palmarias distinciones, conducen a evidenciar una contradicción en la actuación procedimental del Ministerio Público, la cual entra en franco desconocimiento con la llamada doctrina de ¡os propios actos, que impide que el Ministerio Público, pueda actuar dentro del proceso con incoherencia.

Así también se apreció, que los ciudadanos Oscar Alexis Adrián Muñoz, Lennyn Doscual Mosqueda García, Luis Alfredo Romero Gómez., Néstor José Blanco y Johan Gabriel González, no fueron informados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del 28 cíe julio de 2009, efectuada ante el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, de forma expresa, cómo participó cada quien en los hechos punibles, y cuál fue su respectiva actuación, de manera acreditada- separada y relacionada con las actas del expediente, con lo cual no se satisfizo un verdadero acto de imputación.

El acto de imputación es de tal importancia. A saber:

"...el Ministerio Público tenía la obligación de realizar el acto formal de imputación, antes de la culminación de la etapa de investigación, que para este caso, fue con la presentación de la acusación fiscal. Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido ciclo fiscal, cumple una función motivadora Indiciaría y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se ¡e acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Siendo es/o así, en el presente caso, los ciudadanos...al momento de la audiencia preliminar, no disponía de los medios adecuados para defenderse y desvirtuar la acusación fiscal presentada en su contra, encontrándose en una situación de desigualdad que vulneró íntegramente principios de orden constitucional y legal. Conviniéndote la referida omisión Fiscal, en un requisito de improcedibilidad de la acción penal, que en este caso también fue inobservado por el Tribunal de Control (como órgano regulador del proceso) en su oportunidad procesa! correspondiente (audiencia preliminar), lo que vició de nulidad, lodos los actos procesales posteriores a es/os... ". (Decisión N° 611 del 3 de diciembre de 2009).

Para que sea considerado como acto de imputación, debe revestir ciertas características con respecto al imputado, como informarle los hecho que le atan al caso, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, los elementos de convicción, además indicar los preceptos jurídicos aplicables y su grado de participación, permitiéndole alegar y probar lo que considere en defensa de sus intereses.

Bien lo acota Ferrajoli es el galantismo quien hunde sus raíces en este suelo y se entronca con corrientes profundas y antiguas al humanismo.

Igualmente, la misma carencia técnica se observó en el escrito acusatorio consignado el 10 de septiembre de 2009, en contra de los ciuadadanos [sic] Oscar Alexis Adrián Muñoz. Lenyn Doscual Mosqueda García, Luís Alfredo Romero Gómez. Néstor José Blanco y Johan Gabriel González, limitándose exclusivamente el Ministerio Público a explanar, que los citados procesados estaban relacionados a dichos hechos delictivos por los cuales los acusó, porque:

"...se encontraban en la fiesta que se realizaba en el Sector de Palo Alto…la acción fue cometida por medio de arma de fuego en contra de las victimas antes señaladas, actuando por sorpresa y sobre seguro... ". (folio 272 de la pieza N° 2 del expediente).

La Sala de Casación Penal ha procurado que la imputación sirva de sustento organizativo a la labor ofensiva del fiscal y a su vez, a la labranza defensiva del imputado, por cuanto sobre dicho acto emerge concretamente la vinculación de un ciudadano determinado con el sistema de justicia penal, siendo la defensa de vital connotación.

Maier, sintetizó el derecho a la defensa como una facultad: de ser oído, de exponer sus razones fácticas y jurídicas, de contradecir la prueba, de probar y la de valorar la prueba producida.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha resaltado, el acto de imputación, y en un caso similar de reciente .data, determinó expresamente:

"...Es el caso, que imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona...Así, en nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo i31 de! Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye...No obstante, de la lectura detallada del acta contentiva de dicho acto procesal, se desprende que sí bien la ciudadana...ejerció su derecho a declarar, el Ministerio Público en ningún momento le comunicó a aquélla cuál era el hecho que se le atribuía, ni le indicó los preceptos jurídicos que resultaban aplicables, así como tampoco le comunicó lo datos que la investigación arrojaba en su contra, incumpliendo así las exigencias previstas en el articulo ¡31 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el que tal quebrantamiento, aun y cuando la hoy recurrente no lo haya denunciado, ha ocasionado una flagrante vulneración de su derecho a conocer los cargos por los cuales se. le investiga, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República 'Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, colocándola en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción pena! en nombre del Estado, a saber, el Ministerio Público y, por tanto, ha configurado un vicio de nulidad absoluta que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesal. Así se declara... ". (Sentencia N° 582, del 10 de junio de 2010)- (Subrayado de la Sala).

Así pues, la Sala de Casación Penal ha afirmado, al tratar el asunto concerniente a la ausencia de imputación previa, a través de su decisión N° 611 del 3 de diciembre de 2009, lo siguiente:

"...Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciarla y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, lodo con el objeto de garantizarle su defensa de intereses legítimos...".

En otro contexto, se apreció también, en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, cúrsame a los folios 225 al 290 de la pieza N° 2 del expediente, que se relacionaron todas las pruebas de forma global para sustentar todos los hechos delictivos, sin discriminar por separado de manera razonada, su vinculación y nexo especifico con cada delito acusado y sin establecer su relación con cada procesado, sobre todo, por tratarse de un caso en el que están siendo procesados varios ciudadanos: Osear Alexis Adrián Muñoz. Lennyn Doscual Mosqueda (jarcia, Luis Alfredo Romero Gómez, Néstor José Blanco Johan Gabriel González.

Esta irregularidad, vulneró el derecho a la defensa. establecido en el numeral 1 del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos antes mencionados por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en esta grave irregularidad, de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente corno acto conclusivo, un escrito acusatorio.

Las graves irregularidades observadas por la Sala, debieron ser observadas por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Los 'Peques, con ocasión a la audiencia preliminar efectuada el 20 de noviembre de 2009, al punto que debió declarar la improcedencia de este escrito acusatorio constituyendo esto una violación al derecho a una tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 (numeral I) de la Carta Fundamental.

En consecuencia, en atención a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad de la acusación presentada el 10 de septiembre de 200'), contra de los "ciudadanos Oscar Alexis Adrián Muñoz, Lennyn Doscual Mosqueda García, Luis Alfredo Romero Gómez, Nestor José Blanco y Johan Gabriel González, de la audiencia preliminar llevada a cabo el 20 de noviembre de 2009, y de los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 196 ibidem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron al ciudadano imputado antes nombrado; en cuyo caso se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo por parle del Ministerio Público, en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión, un acto de imputación formal por parte del Ministerio Público a los ciudadanos Oscar Alexis Adrián Muñoz, Lennyn Doscual Mosqueda García, Luis Alfredo Romero Gómez.. Néstor José Blanco y Johan Gabriel González, con prescindencia de los vicios observados.

Criterios jurisprudenciales que te fueran alegados a la a quo, los cuales ni siquiera fueron tomados en consideración en la decisión que aquí resulta confutada, en consecuencia, tal incongruencia tan evidente entre las calificaciones jurídicas atribuidas a mi representado en el acto de imputación celebrado el 31 de octubre de 2016 (ver folios 523 al 525 de la Pieza N° 03), con respecto a la acusación presentada por el Ministerio Fiscal el 15 de diciembre de 2016 (ver folios 637 al 706 de la Pieza Nº 03, concretamente el folio 697 de la referida pieza), hacían que tal acusación debía inexorablemente ser declarada nula de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del texto penal adjetivo.

Anulado a lo anterior, respecto al análisis de la casuística emanada del Tribunal Supremo de justicia, respecto a los derechos del imputado en la fase intermedia. rodríguez DÍAZ (2015} nos dice: '''Uno de dios tiene que ver con la necesaria congruencia que debe existir entre el acto de imputación fiscal y la acusación presentada como ocio conclusivo, ya que se debe acusar por los mismos delitos por los que se imputó'', (p.46) Es así como dicho autor fundamenta su afirmación en la sentencia número 014 del 14 de lebrero de-ZQJ2, con ponencia del Magistrado Dr. Eludió Ramón Aponte Aponte, caso: Giancarlo Falsiroli Mongalli y otros, expediente: A10-405, lomada de la página web del mediante la cual se sostuvo lo siguiente:

De la revisión del expediente, se advierte que en el acto formal de imputación, se precalificaron los hechos en los términos siguientes:

- Giancarlo Ubaldo Falsiroli Mongelli fue imputado por los delitos de estafa agravada Numeral 1 del artículo 462, en relación con el Numeral (sic) 3" de! Artículo (sic) 16 de la Ley Delincuencia Organizada (sic)"), legitimación de capitales y asociación para delinquir (Artículos 3 y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concurrencia real de delitos conforme al artículo 88 del Código Penal).

- Mauricio Javier Falsiroli Mongelli fue imputado por los delitos de estafa agravada ('"Numera! I" del artículo 462, en relación con el Numeral (sic) 3° del Articulo (sic) !6 de la Ley Delincuencia Organizada"), legitimación de capitales y asociación para delinquir (Artículos 3 y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concurrencia rea! de delitos conforme al artículo 88 del Código Penal).

- Flavio Falsiroli fue imputado por los delitos de estafa agravada
("Numeral 1° del artículo 462, en relación con el Numeral (sic) 3° del Artículo (sic) 16 de la Ley Delincuencia Organizada"}. legitimación de capitales y asociación para delinquir (Artículos 3 y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concurrencia real de delitos conforme al artículo 88 del Código Penal).

A pesar de los términos en los que quedó plasmada la imputación, la Fiscalía acusó a los referidos ciudadanos por considerarlos autores materiales de la perpetración del delito de estafa, tipificado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el numeral 3 del artículo 16 de la Ley de Delincuencia Organizada, y asociación para delinquir, tipificado en los artículos 2 y 6 de la Ley de Delincuencia Organizada, en concurrencia real de delitos, ex artículo 88 del Código Penal.

Al respecto, es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, la necesaria congruencia que debe existir entre el acto de imputación y la acusación, lo cual no se observa de modo estríelo en el taso de marras, donde la fiscalía, ante una cambio en la calificación debió haber imputado de nuevo, y así, pasar luego a acusar en los mismos términos. Por tal razón, lo ajustado a derecho es que se realice de nuevo el acto formal de imputación a los fines de garantizar cabalmente el derecho a la defensa de los imputados, como será ordenado en la parle dispositiva del fallo.

La referida congruencia debe ser lanío positiva como negativa, vale decir, se debe acusar por los mismos delitos por los que se impute y al mismo tiempo, no se debe guardar silencio respecto de aquellos delitos por los que se impute y luego no se acuse, de modo que el acto conclusivo debe incluir lodos los delitos imputados, bien sea, porque se acuse, como sucedió con los delitos de estafa y asociación para delinquir; o, como lo uso la Sala en las sentencias N° 256 de 8 de julio de 2010 y 519 de 6 diciembre de 2010, porque se solicite el sobreseimiento respecto del virtud del cual se imputó, mas no se acusó, o algún otro acto conclusivo, como debió haber ocurrido con el delito de legitimación de capitales, respecto del cual, a pesar de su gravedad y el interés del Estado en su erradicación, no se pronunció la fiscalía en el acto conclusivo.

Este vicio, constituye por sí una violación grave al ordenamiento jurídico, y perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, puesto que en caso de guardar silencio y convalidarlo, la Sala estaría denegando el derecho al debido proceso y específicamente, el derecho a la defensa, consagrados en la Constitución. (Negritas me pertenecen)''

De manera que, respetables Magistrados, la incongruencia existente en el caso de marras, a pesar de haber sido denunciada por el suscrito en la audiencia preliminar de lecha 07 de septiembre de 2017, mediante la solicitud expresa de declarar la nulidad absoluta de acusación por existir una manifiesta incongruencia entre los delitos imputados a mi representado y el delito por el cual finalmente resulto (sic) acusado, tal y como ha sido referido ampliamente en los acápites anteriores, la cual fuera declarada sin lugar por la Juez Primera de Control Suplente, lo que hace evidente su desconocimiento y. para mayor abundamiento, desacato a las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia; siendo, además, que-tal acusación ha debido ser también declarada nula sólo por el hecho de que el Ministerio Público guardo un escandaloso silencio respecto al delito de homicidio calificado imputado a mi representado, al momento de acusarlo, tal y como se sostuvo en los acápites anteriores, lo que comporta claramente la nulidad absoluta de la acusación en los términos descritos anteriormente por la Sala Penal en la sentencia antes citada, lo cual tampoco fue advertido por quien en lugar de controlar la acusación fiscal, se presenta a convalidar tal actuación inconstitucional que como lo dijo la sentencia antes transcrita representa una violación grave al ordenamiento jurídico, y un perjuicio ostensible a la imagen del Poder Judicial, respecto al silencio guardado por tal calificación jurídica lo cual fuera convalidado sorprendentemente por la a quo en el presente caso. De manera que, la acusación en los términos presentados ha debido y, así lo pido, ser declarada Nula de Nulidad Absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y como lo ordenan los criterios jurisprudenciales dictados tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, untes transcritos.

Por otra parte, ciudadanos Magistrados, no se individualizo ni discrimino específicamente los elementos de convicción que obran en contra de unos y otros imputados, toda vez y como se sostuvo en la audiencia celebrada en fecha 07 de septiembre de 2017. tampoco el Ministerio Fiscal había individualizado la participación de cada imputado, los elementos de convicción que obraban en contra de unos y oíros de los siete imputados que habían resultado acusados por el Ministerio' Público, en dos acusaciones que fueron presentadas por los mismos hechos, pero por separado, las cuales se soportaban sobre los mismos elementos de convicción y medios de prueba, sin distinguir, la participación que ahora le era atribuida incongruentemente en la acusación a mi representado, así como los medios de prueba ofrecidas, los cuales fueron señalados en la acusación en forma genérica, obviando el titular de la vindicta pública que debía acreditar y distinguir tanto los elementos de convicción como los medios probatorios que obraban en contra de mi representado, y respecto, a los demás imputados. TODA VEZ QUE LOS SIETE IMPUTADOS NO HABÍAN SIDO APREHENDIDOS EN LAS MISMAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR.

Tal y como le fue suficientemente argüido por el suscrito en e! curso de mi intervención, en donde incluso aduje al respecto, toda vez que la acusación no cumplía con el numeral 2Ü del artículo 308 del Copp. es decir, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuido a mi representado; por cuanto, se le estaba ahora atribuyendo una calificación distinta a los seis imputados que también resultaron acusados por los mismos hechos, sumado además, que los mismos no fueron aprehendidos en las mismas circunstancias de tiempo, modo y Lugar, en dos platos, no se había individualizo las conductas reprochadas a los distintos imputados, a los cuales se les atribuía tipos penales distintos y una participación distinta, no se discriminaba que elementos de convicción obran en contra de mi representado, respecto a los otros imputados; ni tampoco que medios de prueba individualmente considerados acreditaban la conducta ahora atribuida a mi. representado que no era la misma por la cual se acusaba al resto de imputados, es decir, que elementos y medios de pruebas acreditaban la distinta conducta delictiva atribuida a mi representado, de acuerdo a su participación ahora accesoria o secundaria, respecto a la participación directa de los oíros seis imputados, ni cuales servían para acreditar no en forma genérica, sino individual especifica cual servía para acreditar y demostrar los distintos hechos delictivos atribuidos a los siete imputados, que por cierto no eran los mismo, y repito no habían sido aprehendidos en iguales circunstancias: refiriéndome, y comentando un extracto jurisprudencial como fundamento de la nulidad solicitada, es decir, que la Juez Suplente se negó a que sólo leyera un extracto de tal criterio jurisprudencial, lo que evidencia un desconocimiento sorprendente en relación a que la jurisprudencia es también fuente del Derecho como lo es la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N" 519 de lecha 06/12/2010, la cual fue descaradamente obviada por el A quo en el presente caso: "...prudente es recordar, que el Ministerio Público, al ofrecer los medios probatorios debe indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que ye centra en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los techos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecúa (sic) el demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y ¡ti participación de cada encausado. Esta obligación, que no es más que la aplicación de la máxima romana "justa alégala et probata" y está directamente relacionada con el principio de congruencia que se extiende a la relación que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas presentadas".

Decisión ésta que a pesar de ser alegada y explicada en plena audiencia preliminar fue total y absolutamente desatendida por el Tribunal de Control que decidió admitir la acusación, sabiendo que no cumplía expresamente con lo alegado en el criterio jurisprudencial.

Razón por la cual la decisión dictada el 07 de septiembre de los corrientes y fundamentada en fecha 13 de septiembre debe y así lo pido, ser declarada nula de Nulidad Absoluta conforme a los artículos 174 y 175 ejusdem. En consideración a que la Acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en contra del ciudadano JOSÉ EFRAIN HERNÁNDEZ FAJARDO, carece de los requisitos formales para intentar tal acusación fiscal, por incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 308 del COPP, toda vez que la acusación fiscal no cumplía con lo estatuido en el numeral 2° del 308 adjetivo, como ya se dijo anteriormente, al no existir una relación CLARA. PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUÍA A MI REPRESENTADO.

La acusación presentada por el Ministerio Fiscal no individualizó, ni procedió a discriminar la conducta de cada uno de los siete encartados que resultaron acusados por los hechos acaecidos el jueves 05 de mayo de 2016, en horas de la tarde, procediendo – repito- a presentar dos acusaciones, una en contra de seis ciudadanos C11ARLI GUTIÉRÍ JOSABETH DORALY GOYO FLORES, MILAGRO KATIIKRIN GARCI ROBERTH ALBORNOZ, DAR WIN JOSÉ ALBORNOZ Y LUIS ENRIQUE ROJAS PUENTES, ampliamente identificados, y otra en contra de mi representado, utilizando la misma narración de los hechos en ambas acusaciones, los mismos elementos de convicción, y promoviendo las mismas pruebas, sin discriminar, distinguir o separar cuales obran en contra de unos y otros; para mayor abundamiento y perplejidad se corló y pegó los mismos elementos de convicción y medios de prueba utilizados en la primera acusación presentada en contra de los seis encartados antes descritos, siendo que respetables Magistrados el Ministerio Público cambio la calificación jurídica y la imputación atribuida a mi representado, ya no como coautor de ambos delitos por los cuales residió presentado mi representado sino como CÓMPLICE NO NECESARIO. Lo cual hace en forma indefectible que tal participación no principal sino accesoria o secundaria deba sostenerse de forma individualizada en la acusación del Ministerio Público, por la sencilla razón de que mi representado no resultó acusado por los mismos delitos.

Lo que, lógicamente, no se verifica en la acusación que en tales términos resultó admitida por la a que igualmente con lo establecido en el numeral 3° del 308, al no indicar lógica y apropiadamente cuales eran los fundamentos de la imputación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivaban, la cual como ya se dijo en los acápites anteriores cambió sorpresivamente, lo que originaba automáticamente la Nulidad Absoluta de la acusación fiscal que resultó así admitida por quien se supone debe garantizar el control y examen de acusación que le estaba siendo presentada.

SITUACIÓN ESTA QUE GENERA INDEFENSIÓN. ELLO HN RAZÓN, DE QUE LAS SIETE PERSONAS IMPLICADAS EN LOS HECHOS OCURRIDOS EL DÍA 05 DE MAYO DE 2016 NO FUERON APREHENDIDAS EN IGUALES CIRCUNSTANCIAS. DE TIEMPO. MODO Y LUGAR. NI COMETIERON IGUALES CONDUCTAS, EA DELACIONES EFECTUADAS POR QUIENES INSTANTES ANTES RESULTABAN APREHENDIDOS, obtenida en lumia ilícita como se dijo en el acápite anterior - no constituye ningún elemento de convicción, por cuanto de los supuestos elementos de convicción presentados en forma generalizada son insuficientes por sí solos para demostrar culpabilidad y, por consiguiente, la responsabilidad penal en el hecho acusado a mi representado, por cuanto, no se sustentan en pruebas técnicas y científicas que son fundamentales a los fines de obtener convicción y certeza jurídica para proceder a IMPUTAR primero como Coautor y luego proceder a acusar como Cómplice No Necesario en uno solo de los delitos por los cuales resulto presentado. Procediendo a guardar silencio respecto a) homicidio que fue imputado en la audiencia de presentación.

Para lo cual procedemos nuevamente a preguntarnos: Bajo que argumentos serios, puede el Ministerio Fiscal sostener que JOSÉ EFRAIN HERNÁNDEZ FAJARDO, participó de forma accesoria no necesaria en el Robo de Vehículo Automotor? ¿.De cuál elemento de de convicción se desprende la circunstancia, del Acta de Investigación Penal del 07 de mayo de 2016, que obra a los folios 28 al 34, de la Primera Pieza? ¿Hay o tío en esa acta una declaración o entrevista de mi representado, lo cual ya fuera declarada Nula en la presente causa? ¿De cuál experticia o prueba técnica? ¿Del vaciado de contenido de los teléfonos incautados, se desprende tal participación? ¿Qué fue lo que se reflejo (sic) del referido vaciado, se confirmo la supuesta versión lomarla ilegalmente por mi representado, la cual debe también declararse nula? ¿Quién lo llamó, una persona que posteriormente resultara acusada? ¿Bajo qué elementos de convicción se permite llegar a semejante conclusión? ¿Se encontró en los teléfonos móviles incautados en la presente investigación información que vincule directamente a mi representado? ¿Cómo acredita el Ministerio Público que mi representado tenía conocimiento de que el Vehículo era rollado, no fue su sobrino el que lo llamo? ¿Qué llamadas o mensajes alusivos determinan en forma indubitable la participación accesoria ahora del ciudadano JOSE EFRAIN HERNÁNDEZ FAJARDO, en los hechos que se les atribuyen en el presente caso? ¿EFRAIN HERNÁNDEZ FAJARDO, hizo una promesa previa de asistencia o ayuda con cuál de los otros encartados para guardar el vehículo robado? ¿En dónde se prueba o acredita tal circunstancia? Repito serán elementos de convicción serios y las pruebas técnicas y científicas las que sustenten con seriedad una acusación de tal naturaleza. No entrevistas de ciudadanos que luego resulten presentados como imputados quienes delaten, descubran o revelen ¡legalmente a mi representado, en una investigación en donde ellos mismos resultan comprometidos seriamente, de forma tal que las personas que resulten así comprometidas con la investigación no pueden declarar, y sean estas declaraciones las que cierren policial y olímpicamente una acusación de tal magnitud y, gravedad. Nulidad que ha debido ser acogida por la Juez de Control con fundamento en los artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 174, 175 y 181, todos del Código Orgánico Procesal Penal. La cual decidió declarar sin lugar, razones estas por las cuales se confuta la presente decisión.

Empero (sic), además respetables Magistrados, como puede ser convalidada la denuncia efectuada en relación a que se declarara la nulidad absoluta de la orden de aprehensión librada en contra de mi representado, la cual ha debido ser declarada nula de pleno derecho. Toda vez qué el Ministerio Público, nunca motivó o explicó las razones por las cuales consideraba que mi representado era coautor del delito de ROBO AGRAVADO VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 3. 5 y 12 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y, para mayor abundamiento, sin fundamentar jurídicamente tal pretensión, en norma adjetiva alguna; tratándose de una solicitud de una orden de aprehensión, que lo hacía en la audiencia de forma oral (véase la audiencia de presentación en presunta situación de flagrancia del 10 de mayo de 2016. respecto a los otros co-imputados) sin que explicase que lo hacía de forma excepcional por -'extrema necesidad y urgencia", conforme se establece en el artículo 236 del texto adjetivo penal, para luego, lógicamente, hacerlo por escrito relacionando todos y cada uno de los elementos de convicción que generaron tal solicitud de forma individualizada, y en cabeza de mí representado.

De manera que nunca se formalizó tal solicitud oral, lo que genero en cabeza de mi representado una orden de aprehensión en su contra, desconociendo el Ministerio Fiscal el principio de interpretación restrictiva de toda medida que compone una medida de coerción personal de tal naturaleza y gravedad, así como los principios de afirmación de libertad, el derecho fundamental a la libertad, el derecho a la tutela judicial electiva y el derecho al debido proceso. -

Destacándose respetables Magistrados, que tal solicitud era específicamente realizada en la audiencia de supuesta aprehensión en flagrancia que se celebró .en contra de los imputados Charli Gutiérrez. Roberto Albornoz. Darwin José Albornoz. Luis Enrique Rojas Puentes. Josabetli Doraly Goyo Flores y Milagro Katherine García Sucre; quienes en esa oportunidad fueron presentados en flagrancia, conforme al 234 adjetivo, conforme obra a los folios 186 al 189, ambos inclusive de la primera pieza- Tal y como le fue solicitado en principio y en forma oral par el Ministerio Público, es decir, sin que mediara escrito debidamente fundamentado o motivado de la solicitud de la orden de aprehensión, procede a solicitar en forma oral en la audiencia efectuada en fecha 10 de mayo de 2016, conforme consta en Acta de Audiencia de Calificación de Aprehensión en Flagrancia, que obra inserta en la Pieza Nº 01, específicamente, en los folios 186 al 180, mediante la cual el Ministerio Público manifestó, en forma sorprendentemente lacónica, breve y supremamente escueta que: Se solicita que se acuerde la orden de aprehensión en contra del ciudadano José Efraín Hernández Fajardo, titular de la cédula de identidad N° 14,131.358, por cuanto incurre en el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de coautores, previsto y sancionado en ¡os artículos 5 y 6 numérales I, 3 y 12 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en armonía, con el artículo 83 del Código Penal Específicamente, en el folio 187 de la referida pieza, vemos como fue solicitada su captura por uno sólo de los delitos por los cuales resultaban presentados los demás co-imputados, sin relacionar y explicar por qué lo solicitaba en forma oral y bajo que elementos pretendía se librase tal orden de captura conforme al artículo 236 ejusdem. Es decir, por qué lo hacía por uno sólo de los delitos por los cuales estaba presentado a los demás co-imputados, lo cual necesariamente ha debido distinguir y explicar suficientemente, porque en su contra estaba solicitando una orden de captura. Para que luego, quien conociera de tan escueta y lacónica solicitud, y quien ha debido CONTROLAR (limitar) tal actuación, acordase la captura en los siguientes términos, cito: “Séptimo: Se acuerda la orden de aprehensión en contra del ciudadano José Efraín Hernández Fajardo, natural de Mérida, fecha de nacimiento 25-05-21978 (SIC), de 37 años de edad, titular de la cédula (SIC) de identidad N° 14. 131.358, profesión y oficio taxista, residenciado en: sector agua de urao, calle Jacinto Sánchez, casa sin numero (SIC), parroquia ¡aguilillas (SlC), municipio sucre (SIC), teléfono: 0424-71744461'\ Específicamente, en el folio 188 de la referida pieza. Para luego, proceder quien conoció de tal solicitud y de la flagrancia solicitada por el Ministerio Fiscal, a publicar el supuesto auto fundado de las razones por las cuales acordó en los términos antes descritos la captura, publicando el referido auto en lecha 16 de mayo de 2016, es decir, seis días después que acordara la orden de aprehensión en contra de mi representado, JOSÉ EFRAÍN HERNANDEZ FAJARDO, antes identificado, el cual obra inserto a los folios 190 al 205, ambos inclusive de la primera pieza, concretamente al folio 203, modificando la Juez de Control los términos de la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Fiscal, la cual fue solicitada por uno sólo de los delitos, concretamente, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de coautores, previsto y sancionado en los artículos-5 y 6 numerales 1, 3 y 12 de la Le> Sobre Murió y Robo de Vehículos Automotores, en armonía, -con el artículo 83 del Código Penal, para luego en el supuesto auto motivado, que no motiva, mediante el cual supuestamente daba las razones por las cuales ordeno su captura, adicionarle según su particular criterio y sin que así lo solicitase, pidiese o requiriese el Ministerio Público el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO POR MOTIVO FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 40ó numeral 2, en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en armonía con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del occiso Víctor García, lo cual decidió en los términos siguientes:

De la orden de captura solicitada por el Ministerio Público

Este Tribunal con fundamento en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a lo descrito y los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, acuerda con ¡u solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad en del ciudadano JOSÉ EFRAIN HERNÁNDEZ FAJARDO, natural Mérida, fecha de nacimiento 25-05-21978 (SIC), de 37 años de edad, titular de la cédula (SIC) de identidad N° 14.131.358. profesión y oficio taxista, residenciado en: sector Agua de Urao, calle Jacinto Sánchez, casa sin numero (SIC), parroquia Lagunillas, Municipio Sucre, teléfono: 0424-71744461, y en consecuencia se ordena la captura, por presumir que se encuentra incurso en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO POR MOTIVO FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2, en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en armonía con el artículo 83 eiusdem y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTORES previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 3. 5 y 12 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores en armonía con el artículo 83 DEL Código Penal, en perjuicio del occiso Víctor García. Y así se decide.

En consecuencia, tal adición de otro delito y la falta de motivación tanto de la solicitud de aprehensión fiscal como de la decisión que lo acuerda, agravándole la situación y adicionando un delito por el cual no se estaba requiriendo la captura hace que tal actuación deba inexorablemente ser declarada Nula de Nulidad Absoluta, conforme se establece en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal. Y así formalmente fue solicitado pero sorprendentemente convalidado por la Juez de Control que conoció y decidió declarar sin lugar tal solicitud, en razón de que a su muy ilustrado criterio tales actuaciones fueron realizadas conforme a Derecho, y no representaron la violación de derecho alguno.

De manera que respetable Magistrados, no puede desconocerse en forma flagrante normas de orden público al respecto, como lo son la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, conforme a lo establecido en los artículos 26 y 49, ambos de la Constitución Nacional, así como los artículos 8. 9, 10. 12, J3. 19, 24, 229. 2.12 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la orden de aprehensión y todas las actuaciones posteriores que generaron la privación de libertad de mi representado han de ser declaradas nulas de nulidad absoluta, con fundamento en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 174, 175 y 181, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal suerte, que debe hacerse un examen exhaustivo y minucioso de la situación planteada y de la decisión adoptada en el presente caso, cu el que se dejó de aplicar un Control formal y material de la acusación, conforme lo dejó sentado la Sentencia de la Sala Constitucional N" 1242 de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado: ARCADIO DELGADO ROSALES, Expediente N° 2012-1283 Caso: ALEXÁNDER JOSÉ DAVILA GONZÁLEZ, la cual fue citada, leída > consignada para su devolución y vista en el acto de audiencia preliminar, en la cual se estableció, cito:

Pues bien, e si a Sala debe destacar que conforme se indica en líneas anteriores, luego de un detenido examen da la acusación fiscal se advierte que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la causa penal no acreditan los hechos imputados al acusado, por cuanto no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, motivo por el cual no resultan idóneos para demostrar que este giró las instrucciones para que se cumplieran ¡os cielitos de homicidio calificado y calificado en grado de frustración y realizó la conducto antijurídica que se subsuma en los tipos penales señalados, por los cuales se le acusó, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acusación por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento como lo exigía el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, actual artículo 308 eiusdem.

En este orden de ideas hay que resallar que corresponde u! Juez de Control analizar y veri licor de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud legalidad, antas de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ratione temporis, el cual es del siguiente tenor:

"Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(...) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral".

Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falla de nulidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación Jisca/, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de. la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la jase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, habla sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los inedias de prueba, los cuales, corno ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados .

Finalmente, respetables Magistrados, es necesario traer a colación la Sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida dé fecha 19 de febrero de 2016, con ponencia del Magistrado: ABG. JOSÉ LUIS CARDENAS QUINTERO, Expediente N° LP01-P-2015-000205. Caso: RONALD DAVID NUÑEZ OSUNA, en la cual se estableció sobre el control de la acusación, y el ejercicio abusivo de esta facultad por parte del Ministerio Público, lo siguiente, cito:

Observa esta Corte con gran preocupación que los Tribunales de Control, como garantes del debido proceso, no se muestren más fuertes, y controlen efectivamente la actuación del Ministerio Público que en uso abusivo de su facultad acusatoria, arremete contra e/ débil jurídico. En este sentido, debemos recordar el adagio que señala que quien tiene al juez como acusador, debe tener a Dios como su defensor, puesto que si no controla las acciones del Ministerio Público, sino que las permite, pese a ser vulneratorias de los derechos del Imputado, pues lamentablemente éste, pocas oportunidades tiene, si en su contra actúan dos pulieres del Estado, cuando lo correcto en que el órgano jurisdiccional asegure el correcto ejercicio de las facultades de las partes. (Negritas me pertenecen)

Por otra parte, en relación al mantenimiento de la medida privativa de libertad de mi representado, decidida por la Juez de Control al término de la audiencia preliminar, la cual se confuta en el presente caso, dada las graves violaciones antes denunciadas, hacen que deba en el caso de marras, honorables Magistrados y así expresamente lo solicito,' deba operar la sustitución cíe la Medida de Privación-Judicial Preventiva de Libertad por UNA O , CUALESQUIERA DE LAS MEDIDAS CAUTELARÍA SUSTITU TIYAS MENOS GRAVOSA A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, establecidas en el artículo 242 eiusdem; ello en atención, de que en el presente caso se decretó la! medida fundada en la comisión como COAUTOR de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO, previsto y .sancionado en el artículo 406 numeral 2, en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en armonía, con el artículo 83 eiusdem y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en los artículos 5 > 6 numerales 1, 3, 5 y 12 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de VÍCTOR GARCÍA (OCCISO), para luego resultar acusado mi representado delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DBL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 84, numeral 1 del Código Penal y los artículos 5 y 6 numerales 1, X 5 y 12 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores. I» que hace, lógicamente, que las circunstancias por las cuales se decretara en su contra la medida más grave y extrema de coerción personal en cabeza de mi representado CAMBIEN, en razón de que e! Ministerio Público ahora lo considera CÓMPLICE NO NECESARIO en la comisión de uno sólo de los delitos, es decir, ciudadanos Magistrados, esto es que mi representado no perpetró de manera conjunta los delitos por los cuales le fuera decretada la Medida Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en otras palabras, NO MATÓ NI ROBÓ A LA VÍCTIMA,

Tal medida de coerción debe ser razonablemente examinada por esta digna Corte de Apelaciones, desde una visión estrictamente imparcial dado el tipo penal que resultó finalmente atribuido a mi representado, ciudadano JOSÉ EFRAIN HERNÁNDEZ FAJARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.131.358, ello en razón, que el injusto penal que se atribuye ahora hace que cambian las circunstancias por las cuales se privó de la libertad a mi representado.

Necesariamente debemos finalizar, respetables Magistrados con la frase del eximio Fletcher: «Poco importa que David haya peleado con Goliat, lo importante es el escenario donde pelearon y las formalidades cumplidas para el enfrentamiento».

Quedan así explanadas las razones de derecho que sustentan la presente apelación de autos.

En base a las consideraciones que preceden, solicito a este honorable Tribunal Colegiado ADMITA la presente APELACIÓN DE AUTOS- la substancie con/un derecho y la declare con lugar en la definitiva por estar debidamente fundada en causa legal. En consecuencia, solícito a esta honorable Corle de Apelaciones se sirva revocar la decisión dictada en fecha 07 de septiembre de 2017 y fundamentada por auto separado en fecha 13 de septiembre del presente año, por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial, a cargo de la YENY CAROLINA VILLAMIZAR CONTRERAS, por considerar el aquí suscrito que la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, no debió ser admitida en los términos en que fue presentada, en razón de que la misma ha debido ser declarada nuevamente NULA DE NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal. Dada las graves violaciones denunciadas se sustituya la medida de coerción personal impuesta a mi representado por otra menos gravosa que tenga a bien decretar esta digna Corte de Apelaciones, tal como fuera solicitado ut supra. Requerimiento que hago con fundamento en los numerales 4°, 5° y T del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 180 ejusdem, así como en los artículos 2, 3, 26, 49, 257 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que el escrito de contestación del recurso presentado por el Ministerio Público no se valora, por haber sido presentado fuera del lapso legal.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha en fecha siete de septiembre de dos mil diecisiete (07/09/2017), Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, emitió pronunciamiento al término de la audiencia preliminar en relación a la solicitud de nulidad incoada por la defensa, siendo fundamentado tal pronunciamiento en fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete (13/09/2017), y cuya dispositiva señala textualmente:

“(Omissis…)
DISPOSITIVA

Este Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensora ABG. YASMINA PÉREZ DE JESÚS en representación de su defendido LUIS ENRIQUE ROJAS. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión dictada contra el ciudadano JOSÉ EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO, así como de la acusación presentada contra el referido ciudadano. TERCERO: Se declara con lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta de entrevista rendida ante el CICPC por el ciudadano EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO en fecha 07-05-2016, para sí mismo y con respecto a los demás coimputados por ser violatoria de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1 y 132 del COPP. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad y de sobreseimiento planteada por el defensor Armando Monsalve, por cuanto existen elementos de convicción y medios de prueba que vinculan a sus defendidos con los hechos por los cuales se presenta acusación. QUINTO: Se admite la acusación y medios de prueba presentados por la Fiscalía Cuarta contra los ciudadanos ROBERTH ALBORNÓZ, CHARLI GUTIÉRREZ, DARWUIN JOSÉ ALBORNÓZ y LUIS ENRIQUE ROJAS por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.2 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: VÍCTOR MANUEL GARCÍA (occiso), así como los medios de prueba presentados. SEXTO: Se admite la acusación presentada contra el ciudadano JOSÉ EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO por su participación como CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los en los artículos 84 del Código Penal en concordancia con los artículos 5 y 6 numerales 1, 3, 5 y 12 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en armonía con el artículo 84 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: VÍCTOR MANUEL GARCÍA (occiso), así como los medios de prueba presentados. SEPTIMO: Se ordena el traslado de los imputados para el día MARTES 19 DE SEPTIEMBRE DE 2017, A LAS NUEVE DE LA MAÑANA, a fin de imponerlos de la decisión dictada por cuanto la misma se dictó fuera del lapso legal, en virtud de la cantidad de audiencias que ha celebrado este Tribunal y que también debe fundamentar. Líbrese boleta a la Fiscalía del Ministerio Público y a los defensores. Cúmplase (Omissis…)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la única denuncia admitida del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Allen Peña Rangel, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano José Efraín Hernández Fajardo, quien delata el presunto agravio que le ocasiona la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha siete de septiembre de dos mil diecisiete (07/09/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete (13/09/2017), mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, en el caso penal Nº LP01-P-2016-003588, señalando como argumentos esenciales los siguientes:

- Que el a quo ordenó la remisión a juicio “sin realizar el debido control formal y material de la presente acusación, es decir, permitiendo que el Ministerio Fiscal presentara una acusación penal atribuyendo un delito que jamás fue imputado” a su representado, causándole un gravamen irreparable.

- Que al ser acusado su defendido “por un delito distinto por el que fue presentado o imputado en la audiencia de presentación”, le viola sus derechos fundamentales y le causa una indefensión evidente, lo que hacía procedente la nulidad absoluta de al acusación.

- Que existe “una manifiesta incongruencia entre los delitos imputados … y el delito por el cual finalmente resulto [sic] acusado”.

- Que “no se individualizo [sic] ni discrimino [sic] específicamente los elementos de convicción que obran en contra de unos y otros imputados”.

- Que el a quo ha debido declarar la nulidad de la orden de aprehensión, “toda vez que el Ministerio Público, nunca motivó o explicó las razones por las cuales consideraba que [su] representado era coautor del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR (…), sin fundamentar jurídicamente tal pretensión”, lo que en su criterio el a quo ha debido controlar (limitar) tal actuación.

Solicita finalmente, se declare con lugar el recurso y se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01, de esta sede judicial, emitida en fecha 13/09/2017.

En razón que la contestación del recurso fue presentado de manera extemporánea, esta Alzada deja constancia que no se procede a valorarlo, y así se declara.

Efectuadas las anteriores precisiones, concluye esta Corte que la pretensión recursiva del apelante persigue la nulidad del auto recurrido, pues considera que el a quo al negar la solicitud de nulidad le infringe el debido al proceso y el derecho a la defensa a su patrocinado, lo que impone la necesidad de revisar si tal pronunciamiento se encuentra o no ajustado a la ley, esta Alzada procede a analizar la decisión recurrida, en cuyo acápite “Sobre la solicitud de nulidad presentada por el defensor Allen Peña”, el a quo indicó lo siguiente:

“(Omissis…)
Sobre la solicitud de nulidad presentada por el defensor Allen Peña

Corresponde analizar los planteamientos de nulidad realizados por el defensor Allen Peña, actuando en nombre y representación del ciudadano EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO. En primer lugar, el defensor solicita la nulidad de la acusación por violación de los derechos de su defendido quien inicialmente fue señalado como coautor en el delito de homicidio y de robo agravado y luego la Fiscalía del Ministerio Público lo acusa como COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO. En este sentido, se considera oportuno traer a colación la relación de la causa realizada por este Tribunal:

-En fecha 10-05-2016 se celebró audiencia de flagrancia contra los ciudadanos ROBERTH ALBORNÓZ, CHARLI GUTIÉRREZ, DARWUIN JOSÉ ALBORNÓZ y LUIS ENRIQUE ROJAS, oportunidad en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO POR MOTIVOS FÚTILES EN INNOBLES EN GRADO DE COAUTORES y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y la aplicación del procedimiento ordinario. Asimismo, se acordó la aprehensión de JOSÉ EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO, dictándose el auto fundado en fecha 16-05-2016.

-En fecha 16-06-2016 se declara firme el auto dictado y se remiten las actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público.

-En fecha 24-06-2016 se presentó escrito acusatorio contra los ciudadanos ROBERTH ALBORNÓZ, CHARLI GUTIÉRREZ, DARWUIN JOSÉ ALBORNÓZ y LUIS ENRIQUE ROJAS y se solicita el enjuiciamiento de los referidos ciudadanos por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO CON ALEVOSÍA y POR MOTIVOS FÚTILES y coautores en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR. Se solicita la compulsa de la causa por cuanto hay personas por aprehender.

-En fecha 14-10-2016 se celebró audiencia preliminar.

-En fecha 19-10-2016 se decretó la nulidad de la acusación debido a que a Fiscalía del Ministerio Público no realizó una descripción fáctica adaptada a lo establecido en la Ley Penal.

-En fecha 31-10-2016 se celebró audiencia de acuerdo con el artículo 236 del COPP al ciudadano JOSÉ EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO, oportunidad en la cual se ratificó medida de privación judicial preventiva de libertad como COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR.

-En fecha 04-11-2016 se dicta el auto fundado de esta decisión, haciendo referencia a los elementos de convicción que reposan en autos para atribuirle los hechos punibles señalados.

-En fecha 15-11-2016 el ciudadano JOSÉ EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO fue impuesto de la decisión dictada por el Tribunal.

-En fecha 28-11-2016 se presenta nuevamente el escrito acusatorio contra los ciudadanos: ROBERTH ALBORNÓZ, CHARLI GUTIÉRREZ, DARWUIN JOSÉ ALBORNÓZ y LUIS ENRIQUE ROJAS.

-En fecha 02-12-2016 se fija la audiencia preliminar para el 21-12-2016.

-En fecha 15-12-2016 se presentó escrito acusatorio contra el ciudadano JOSÉ EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO por el delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO.

-En fecha 19-12-2017 se decretó la nulidad del auto ordenando fijar la audiencia preliminar para salvaguardar los derechos de las partes y se fija por primera vez para el 24-01-2017.

Alega el defensor que a su defendido se le ha violado el derecho a la defensa y al debido proceso, - presupuesto para la invocación de la nulidad-, puesto que en la audiencia de conformidad con el artículo 236 del COPP se le sindicó de participar en los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR, que se había ordenado su aprehensión sin que el Ministerio Público presentara los elementos de convicción que servían de fundamento para atribuirle tales hechos, los cuales no son señalados por el Tribunal de Control al ordenar su aprehensión.

Este Tribunal no comparte dichos señalamientos puesto que en esa oportunidad el Tribunal de Control consideró que si existían elementos de convicción para ordenar la aprehensión del ciudadano JOSÉ EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO, como son la denuncia realizada en fecha 06/05/2016, Inspección Técnica 1209 realizada en el Sector Agua de Urao, prolongación de la calle Asiclo Sánchez, residencia del ciudadano JOSE EFRAIN HERNÁNDEZ, quien presuntamente prestó su consentimiento para esconder el vehículo Toyota, Modelo Land Cruiser color Azul año 1998 y se consiguieron evidencias de interés criminalístico como son una maleta color verde, y prendas de vestir como se evidencia en Inspección Técnica 1219, debidamente registradas en Registro de Cadena de Custodia 2016-383, de manera pues que este Tribunal ratifica lo acordado por este Tribunal en fecha 16/05/2016.

Fuera de la entrevista de fecha 07-05-2016, rendida ante el CICPC por el ciudadano EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO, la cual considera este Tribunal debe declararse nula por violación del debido proceso y el derecho a la defensa del imputado de autos, este Tribunal considera que este ciudadano es aprehendido de manera legítima, ya que en las actuaciones reposaban los elementos de convicción y por cuanto la presente causa se tramita por el procedimiento ordinario le está dado a la representación fiscal modificar la calificación jurídica de los hechos al momento de presentar su acto conclusivo, pues esa es la finalidad de la fase preparatoria, por mandato del artículo 262 del COPP que establece:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

La acusación del ciudadano JOSÉ EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO por el delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los en los artículos 84 del Código Penal en concordancia con los artículos 5 y 6 numerales 1, 3, 5 y 12 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en armonía con el artículo 84 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: VÍCTOR MANUEL GARCÍA (occiso), es el resultado del análisis de los elementos de convicción y los medios de prueba, los que lo inculpan y lo exculpan, tal y como se observa en el presente caso que la representación de la Fiscalía Cuarta en el escrito acusatorio que riela a los folios 637 al 706, a criterio de este Tribunal, por lo que se declara sin lugar esta solicitud de nulidad, y así se decide.

En segundo lugar, el defensor alega la nulidad de la acusación de su defendido por cuanto a su juicio, no existe congruencia entre los hechos y la calificación jurídica atribuida por la Fiscalía Cuarta al ciudadano JOSÉ EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO, en virtud de los elementos de convicción presentados en el escrito acusatorio. Para este Tribunal de la acusación presentada se deduce que el prenombrado ciudadano es enjuiciado por cuanto en la tesis sostenida por la representación fiscal, tuvo conocimiento el vehículo TOYOTA COLOR AZUL, provenía del delito de robo y prestó su consentimiento para que fuera trasladado a su residencia ubicada en el Sector Agua de Urao, prolongación Acisclo Sánchez, para esconderlo, conduciendo el vehículo el ciudadano RICHARD FAJARDO MORÁN quien es su sobrino, dejándolo aparcado en el estacionamiento de su vivienda hasta el 06-05-2016 cuando regresó el ciudadano RICHARD FAJARDO MORÁN y se lo llevó de su residencia.

Argumenta la defensa que su defendido es acusado por su participación como COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y en su acusación se presentan los mismos elementos de convicción que utiliza la representación fiscal para sustentar la acusación de los coimputados ROBERTH ALBORNÓZ, CHARLI GUTIÉRREZ, DARWUIN JOSÉ ALBORNÓZ y LUIS ENRIQUE ROJAS, tratándose de dos imputaciones completamente diferentes, lo que hace que estos elementos -en la valoración de la defensa- sean nulos porque se traen a colación los vinculados con el delito de homicidio, hecho punible por el cual no se le está enjuiciando y esto es una violación del debido proceso y el derecho a la defensa.

Sobre este particular es menester citar el artículo 73 del COPP cuyo texto dice: “Son delitos conexos: (…) 2. Los cometidos como medio para perpetrar otro; para facilitar su ejecución, para asegurar al autor o autora, o a un tercero el pago, beneficio, producto, precio ofrecido o cualquiera otra utilidad”.

Considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público no es violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso el ciudadano JOSÉ EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO, porque si bien es cierto se presentan elementos de convicción y se ofrecen medios de prueba que no están relacionados de manera directa con su presunto comportamiento, no es menos cierto que el ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en el cual se le atribuye una participación accesoria, es un delito que tiene relación de conexidad con los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO, circunstancia esta que es materia del debate oral y público y en la que se apoya la Fiscalía para sustentar la acusación en su contra, por lo que se declara sin lugar esta solicitud de nulidad de la defensa, y así se decide.

En tercer lugar, el defensor solicita al Tribunal se declare la nulidad del acta de entrevista rendida ante el CICPC por el ciudadano EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJARDO en fecha 07-05-2016, en la cual este ciudadano en calidad de investigado rinde declaración sin estar asistido por un defensor. En este señalamiento el Tribunal está de acuerdo con el planteamiento de la defensa, el artículo 132 del COPP en su última parte establece: “(…) En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora”. En efecto, le asiste plenamente la razón a la defensa al indicar que este elemento de convicción no debe tomarse en cuenta para sustentar la acusación de los imputados en la presente causa, por estar viciado de nulidad absoluta, y así se decide (Omissis…)”.

Del extracto anterior se colige que el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, al considerar que “existían elementos de convicción para ordenar la aprehensión del ciudadano JOSÉ EFRAÍN HERNÁNDEZ FAJRDO”, siendo que tal ciudadano fue aprehendido de manera legítima “ya que en las actuaciones reposaban los elementos de convicción y por cuanto la presente causa se tramita por el procedimiento ordinario le está dado a la representación fiscal modificar la calificación jurídica de los hechos al momento de presentar su acto conclusivo”, agregando que la acusación “no es violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso … porque si bien es cierto se presentan elementos de convicción y se ofrecen medios de prueba que no están relacionados de manera directa con su presunto comportamiento, no es menos cierto que el ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en el cual se le atribuye una participación accesoria, es un delito que tiene relación de conexidad con los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA [sic] Y POR MOTIVOS FUTILES [sic] EN LA EJECUCION [sic] DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO, circunstancia esta que es materia del debate oral y público y en la que se apoya la Fiscalía para sustentar la acusación en su contra (…)”.

Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión se encuentra ajustada a derecho, esta Alzada procede a revisar las actuaciones del caso principal, observándose al respecto lo siguiente:

1.- En fecha 10/05/2016 el a quo realiza audiencia de presentación de los aprehendidos Roberth Albornoz, Charli Gutiérrez, Darwin José Albornoz, Luis Enrique Rojas Puentes, Josabeth Doraly Goyo Flores y Milagro Katherin García Sucre, precalificándoles los delitos de Homicidio Calificado en la ejecución de Robo por motivos fútiles e innobles en grado de coautores y Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de coautores, ordenó la medida de privación judicial preventiva de libertad, el procedimiento ordinario, y acordó orden de aprehensión en contra del ciudadano José Efraín Hernández Fajardo. (Folios 186 al 189).

2.- En fecha 16/05/2016 el a quo dicta auto de fundamentación de las resoluciones emitidas en la audiencia de presentación de los aprehendidos, fundamentando la orden de aprehensión acordada en sala de audiencias. (Folios 190 al 205).

3.- En fecha 24/06/2016 la Fiscalía Cuarta presenta escrito acusatorio, en contra de Roberth Albornoz, Charli Gutiérrez, Darwin José Albornoz, Luis Enrique Rojas Puentes, Josabeth Doraly Goyo Flores y Milagro Katherin García Sucre.

4.- En fecha 14/10/2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 de esta sede judicial, celebra la audiencia preliminar en contra de Roberth Albornoz, Charli Gutiérrez, Darwin José Albornoz, Luis Enrique Rojas Puentes, Josabeth Doraly Goyo Flores y Milagro Katherin García Sucre, en la cual anula la acusación y ordena la reposición de la causa a la etapa de investigación. (Folios 494 al 500, pieza Nº 02).

5.- En fecha 31/10/2016 el a quo celebra audiencia de presentación de detenido, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano José Efraín Hernández, en la cual la fiscalía le imputa a dicho ciudadano la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de Robo, en grado de coautor, y el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de coautor, acordando el a quo la nulidad del acta de entrevista a dicho imputado y ratifica la medida de privación judicial preventiva de libertad, ordenando la continuación del procedimiento ordinario. (Folios 523 al 526, pieza Nº 02). Decisión que publicó a través de auto fundado el 04/11/2016.

6.- En fecha 28/11/2016 la Fiscalía Cuarta presenta escrito acusatorio en contra de los ciudadanos Roberth Albornoz, Charli Gutiérrez, Darwin José Albornoz, Luis Enrique Rojas Puentes, Josabeth Doraly Goyo Flores y Milagro Katherin García Sucre, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía y por motivos fútiles, en la ejecución del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Robo Agravado, en grado de coautores. (Folios 550 al 622, pieza Nº 03).

7.- En fecha 15/12/2016 la Fiscalía Cuarta presenta escrito acusatorio en contra del ciudadano José Efraín Hernández Fajardo, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor en el grado de cómplice no necesario. (Folios 637 al 766, pieza Nº 03).

8.- En fecha 07/09/2017 se realizó audiencia preliminar, en la cual el tribunal de control declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, y ordenó el pase a juicio a los ciudadanos Roberth Albornoz, Charli Gutiérrez, Darwin José Albornoz, Luis Enrique Rojas Puentes y José Efraín Hernández Fajardo. (F. 1.011 al 1.017, pieza Nº 05).

De lo expuesto se desprende que luego de que el Ministerio Público imputara al ciudadano José Efraín Hernández Fajardo los delitos de Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de Robo, en grado de coautor, y Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de coautor, en la audiencia de presentación de detenido, y el tribunal acordara la medida de privación judicial preventiva de libertad así como la aplicación del procedimiento ordinario, dicha representación fiscal acusa únicamente por el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor pero en grado de cómplice no necesario al preindicado ciudadano, sin haber imputado nuevamente en razón del cambio en el grado de participación, situación que infringe el debido proceso que le asiste a dicho imputado.

Y es que, en criterio de esta Alzada, si bien la fiscalía en uso de sus atribuciones puede atribuir una calificación jurídica provisional de los hechos al momento de presentar el acto conclusivo, distinta a la que inicialmente imputó, no menos cierto es que dicha representación tiene la obligación de imputar nuevamente ese cambio de precalificación, ello en aras de garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que tiene el imputado, criterio este sostenido en reiteradas decisiones por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, es necesario advertir las serias deficiencias en ese análisis meditado al que están obligados los funcionarios encargados de la dirección de la investigación, así como de la jueza encargada de la dirección del proceso, pues el titular de la acción penal debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de emitir pronunciamiento, con el objeto de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso en concreto, debiendo sopesar la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado, y en todo caso, de advertir un cambio en la precalificación jurídica de los hechos, el Ministerio Público deberá imputar esa nueva precalificación jurídica antes de la presentación del acto conclusivo, a objeto de que las partes puedan preparar su defensa, y solicitar –si así lo quisiere- las diligencias que considere pertinentes, y así pueda tener efecto en el acto conclusivo.

Así pues, en criterio de esta Alzada, al presentar el Ministerio Público la acusación por el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor grado de cómplice no necesario, sin haberle imputado ese cambio de participación, conlleva ineludiblemente a una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, a pesar de que tal cambio favorezca al imputado, pues tal omisión le niega la oportunidad a las partes –y en especial al imputado o a su defensa– de presentar nuevos elementos de prueba, que les permita demostrar (en el caso del Ministerio Público) o desvirtuar (en el caso de la defensa) esa nueva precalificación jurídica, causando con ello indefensión procesal, siendo por demás obligación del tribunal de control depurar el proceso en atención al principio de control jurisdiccional, es decir, no solo debe efectuar el control material y formal de la acusación, que incluye en el primer caso, corregir vicios de forma de la acusación y verificar si la misma cumple los requisitos para su admisibilidad, sino además, examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1303 del 20/06/2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero:

“(Omissis…) Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)”. (Subrayado de esta Corte).

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 520, de fecha 14/10/2008, con ponencia del Magistrado Lisandro Bautista Landaeta, expuso:

“(Omissis…) Por otra parte, la fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la audiencia preliminar, en la cual el tribunal de control una vez finalizada ésta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la víctima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso penal el tribunal de control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas, sentenciar conforme con el procedimiento por admisión de los hechos (Omissis…)”. (Subrayado de la Corte).

En similares términos, la misma Sala en sentencia Nº 514 de fecha 21/10/2009, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, señaló:

“(…) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso (...)”.

En atención a ello, concluye esta Alzada que la razón le asiste al recurrente, al verificarse que en el presente caso fue violentado el debido proceso, la tutela judicial y efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al ciudadano José Efraín Hernández Fajardo, al no habérsele imputado el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor grado de cómplice no necesario, infringiendo así el a quo, lo establecido en el artículo 313 del texto adjetivo penal, al incumplir con el deber de control jurisdiccional de la acusación a que se encuentra obligado, máxime cuando tal pronunciamiento tendría relevante trascendencia en las resultas del proceso, siendo este una garantía al debido proceso que ampara a todas partes, patentizándose con ello un vicio que afecta la legalidad del fallo recurrido, al no estar enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva.

Con base en lo anteriormente expuesto, resulta obligatorio para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete (20/09/2017), por el abogado Allen Peña Rangel, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano José Efraín Hernández Fajardo; en consecuencia se anula única y exclusivamente el punto “segundo” de la dispositiva de la decisión de fecha 13/09/2017, inserta a los folios 1.019 al 1.034, pieza Nº 05, que señala: “se declara sin lugar la solicitud de nulidad (…) de la acusación presentada contra el referido ciudadano”, quedando vigente el pronunciamiento emitido en lo que respecta a los acusados Roberth Albornoz, Charli Gutiérrez, Darwin José Albornoz, Luis Enrique Rojas Puentes, en cuanto a la apertura a juicio de dichos imputados. De igual manera, se declara la nulidad de la decisión de fecha 13/09/2017, inserta a los folios 1.042 al 1.048, pieza Nº 05 del caso principal Nº LP01-P-2016-003588, así como también se declara la nulidad de la acusación presentada en contra del ciudadano José Efraín Hernández Fajardo, inserta a los folios 637 al 766, de la pieza Nº 03 del mencionado principal. En tal sentido, por vía de consecuencia, se ordena la reposición de la causa hasta la etapa investigativa, a fin que el Ministerio Público subsane la omisión detectada, y de considerar procedente precalificar un delito distinto al imputado en la audiencia de presentación, dé cabal cumplimiento a lo ordenado por el legislador patrio, pues no se puede subvertir el orden procesal y pretender bajo la premisa de beneficiar al imputado por el tipo penal acusado, violentar su derecho a la defensa y el debido proceso; Y de esta manera, que presente nuevamente acto conclusivo a la mayor brevedad posible, luego de realizado el acto de imputación en relación al ciudadano José Efraín Hernández Fajardo, y así se declara.

Ahora bien, en torno a las quejas, según las cuales “no se individualizo [sic] ni discrimino [sic] específicamente los elementos de convicción que obran en contra de unos y otros imputados”, y que el a quo ha debido declarar la nulidad de la orden de aprehensión, “toda vez que el Ministerio Público, nunca motivó o explicó las razones por las cuales consideraba que [su] representado era coautor del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR (…), sin fundamentar jurídicamente tal pretensión”, lo que en su criterio el a quo ha debido controlar (limitar) tal actuación, considera esta Alzada que resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre tales requerimientos, ello en razón a que se ha cumplido la finalidad pretendida de la parte recurrente, al declararse la nulidad absoluta de la decisión aludida en el párrafo anterior, y así se decide.

VI
DECISIÓN

Tomando como base las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete (20/09/2017), por el abogado Allen Peña Rangel, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano José Efraín Hernández Fajardo, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha siete de septiembre de dos mil diecisiete (07/09/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete (13/09/2017), mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, en el caso penal Nº LP01-P-2016-003588.

SEGUNDO: Se anula única y exclusivamente el punto “segundo” de la dispositiva de la decisión de fecha 13/09/2017, inserta a los folios 1.019 al 1.034, pieza Nº 05, que señala: “se declara sin lugar la solicitud de nulidad (…) de la acusación presentada contra el referido ciudadano”, quedando vigente el pronunciamiento emitido en lo que respecta a los acusados Roberth Albornoz, Charli Gutiérrez, Darwin José Albornoz, Luis Enrique Rojas Puentes, en cuanto a la apertura a juicio de dichos imputados. De igual manera, se declara la nulidad de la decisión de fecha 13/09/2017, inserta a los folios 1.042 al 1.048, pieza Nº 05 del caso principal Nº LP01-P-2016-003588, así como también se declara la nulidad de la acusación presentada en contra del ciudadano José Efraín Hernández Fajardo, inserta a los folios 637 al 766, de la pieza Nº 03 del mencionado principal. En tal sentido, por vía de consecuencia, se ordena la reposición de la causa hasta la etapa investigativa, a fin que el Ministerio Público subsane la omisión detectada, y de considerar procedente precalificar un delito distinto al imputado en la audiencia de presentación, dé cabal cumplimiento a lo ordenado por el legislador patrio, pues no se puede subvertir el orden procesal y pretender bajo la premisa de beneficiar al imputado por el tipo penal acusado, violentar su derecho a la defensa y el debido proceso; Y de esta manera, que presente nuevamente acto conclusivo a la mayor brevedad posible, luego de realizado el acto de imputación en relación al ciudadano José Efraín Hernández Fajardo.

TERCERO: Se mantiene la medida privativa de libertad impuesta en su oportunidad al encausado de autos.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación de sentencia al juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA - PONENTE

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.

ABG./PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO.

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. __________________ ___________________________________ y de traslado Nº _______________________.
Conste, La Secretaria.