REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
Mérida, 04 de octubre de 2017.
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-001092
ASUNTO : LP01-R-2017-000254

PONENTE: ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.

Recibidas como han sido las presentes actuaciones en fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete (28/09/2017), contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Humberto José Tesorero Perrone, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Jhoan Baldomero Rojo Osuna (acusado en el caso penal Nº LP01-P-2016-001092), se procedió a darle reingreso en esa misma fecha, y estando en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo, conforme lo dispone el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se observa lo siguiente:

Para la emisión del presente pronunciamiento judicial esta Alzada debe realizar una revisión exhaustiva a los términos en que ha sido ejercido el recurso, en cuanto a verificar las circunstancias de forma (escrito y fundamentación del agravio), tiempo (temporaneidad en su interposición), legitimación (impugnabilidad subjetiva) y acto impugnable (impugnabilidad objetiva), descartando a su vez las causales de inadmisibilidad que consagra el artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente la referida a la determinación de la decisión impugnable, toda vez que el artículo 423 eiusdem consagra: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”, disposición esta que guarda relación con el contenido del artículo 428 eiusdem, que establece:

“La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda”.

Acorde con esta norma legal, las Cortes de Apelaciones deben verificar el cumplimiento de estos requisitos conforme a las doctrinas jurisprudenciales, tanto de la Sala Constitucional como de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que han apuntado hacia ese sentido. En efecto, la sentencia Nº 586 del 26/04/2011, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de plena pertinencia con el particular que se examina, destaca la esencialidad del análisis que debe hacer el tribunal competente (Corte de Apelaciones), respecto de la admisibilidad de la pretensión, a tales fines señala:

“(Omissis…) los preceptos legales que regulan el ejercicio de los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunas formas procesales donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.661/2008, del 31 de enero; y 1.386/2008, del 13 de agosto).

Tales exigencias formales, que cumplen por lo general una misión trascendente en la organización del proceso, sólo deben causar la grave consecuencia de inadmisión del recurso cuando no son perfectamente observadas por el recurrente, a fin de que éstas no se conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.661/2008, del 31 de enero; y 1.386/2008, del 13 de agosto).

Algunas de esas formas procesales cuyo cumplimiento es necesario para la tramitación de los recursos en el proceso penal, se corresponden con lo que en la teoría general de los recursos se denominan presupuestos de la impugnación. Tales presupuestos o requisitos se traducen en los siguientes: a) El agravio o gravamen, tal como lo exige el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal (presupuesto subjetivo); b) La legitimación del recurrente (ligado íntimamente al primer presupuesto), el cual se vislumbra en el texto del artículo 433 eiusdem (presupuesto subjetivo); c) Que se trate de un acto impugnable, requisito éste que se encuentra recogido en el artículo 432 de dicha ley procesal penal (presupuesto objetivo); y d) El plazo, es decir, que el recurso haya sido interpuesto en la oportunidad fijada por la ley (presupuesto objetivo) (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de enero).

Estos presupuestos o requisitos antes reseñados, serán revisados, en el supuesto del recurso de apelación de autos en el proceso penal, por el tribunal ad quem (Corte de Apelaciones), en la fase de admisibilidad del recurso, ello según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “Recibidas las actuaciones, la Corte de Apelaciones dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad”. Ésta fase implica la verificación de los requisitos formales antes descritos, y condiciona la entrada del recurso a su consideración de fondo (Omissis…)”.

Conforme lo establece la norma adjetiva penal, el criterio jurisprudencial citado, y a fin de verificar la legitimidad de la parte actuante, se precisa del recurso de apelación bajo análisis, que el mismo fue interpuesto por el abogado Humberto José Tesorero Perrone, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Jhoan Baldomero Rojo Osuna (acusado en el caso penal Nº LP01-P-2016-001092), por lo que a tenor del primer aparte del artículo 424 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra legitimado para ejercer la referida actividad recursiva, encontrándose así satisfecho el requisito de legitimación para recurrir, y así se decide.

En relación a la temporalidad del recurso, se observa al folio 29 del cuadernillo de apelación, certificación de los días de audiencias transcurridos desde el día 09/08/2017, fecha de promulgación de la decisión impugnada, hasta la oportunidad en que fue interpuesto el recurso de apelación, esto es en fecha 22/08/2017, en tal sentido se verifica que transcurrieron nueve (09) días de audiencia, es decir, jueves 10, viernes 11, lunes 14, martes 15, miércoles 16, jueves 17, viernes 18, lunes 21 y martes 22, inclusive, coligiéndose que el recurso interpuesto fue ejercido fuera del lapso legal establecido en el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia incumple el requisito de temporalidad del recurso, y así se decide.

En cuanto a la contestación del recurso de apelación, se constata de la revisión de las actuaciones que desde el día 25/09/2017, oportunidad en que fue emplazada la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en fecha, hasta la fecha de remisión del recurso (08/09/2017), transcurrieron cuatro (04) días hábiles, es decir, martes 05, miércoles 06, jueves 07 y viernes 08 de septiembre de 2017, sin que diera contestación al mismo, como lo dispone el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Que en cuanto al requisito de impugnabilidad objetiva o recurribilidad del acto impugnado, observa esta Alzada que la parte recurrente ejerce el presente recurso de apelación, “contra el ACTA DE AUDIENCIA DE INICIO DE JUICIO ORAL Y PUBLICO [sic] (INICIADA) de fecha Nueve [sic] de Agosto [sic] del Año [sic] Dos [sic] Mil [sic] Diecisiete [sic] (09/08/2017) por la flagrante omisión de pronunciamiento en relación a las nulidades absolutas planteadas, y por la evidente parcialidad de usted como jueza actuante con el fiscal del Ministerio Público”, porque en su criterio le “originó un gravamen irreparable a [su] defendido por dicha omisión de pronunciamiento de parte del tribunal”, fundamentando tal recurso en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, esta Alzada considera menester revisar si la denuncia delatada por el recurrente es susceptible o no de ser impugnada a través del recurso ordinario de apelación, a los fines de verificar el cumplimiento del requisito en cuestión, advirtiéndose lo siguiente:

Que de la revisión del caso principal constata esta Alzada que la actividad impugnativa desplegada por el recurrente, versa sobre una solicitud efectuada en el marco de la celebración de la audiencia de juicio oral y público, en fecha 09/08/2017, la cual se transcribe íntegramente:

“(Omissis…)
ACTA DE AUDIENCIA DE INICIO DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO
(INICIADA)

En la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del estado Mérida, a los nueve días del mes de Agosto del año dos mil diecisiete (09/08/2017), siendo las once y veinte de la mañana (11:20 am), se constituyó el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, integrado por la ciudadana juez abogada Wendy Lovely Rondón, el secretario judicial abogado Fernando Peña y el Alguacil Ramón Chacón asignado a la sala 08; con la finalidad de dar inicio al Juicio Oral y Público, en contra del acusado, incoada en contra del Acusado JOHAN BALDOMERO ROJO OSUNA, por el delito de EXTORSION COMO AUTOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y Extorsión, en perjuicio del ciudadano RAZEK AJAM. Seguidamente la ciudadana juez instó al secretario a verificar la presencia de las partes en la sala de audiencia. Se deja constancia que se encuentran presentes: El Fiscal Cuarto del Ministerio Público abogado Jorge Alexander Hernández Barrios, el defensor privado abogado Humberto Tesorero y el Acusado JOHAN BALDOMERO ROJO OSUNA, quien fue debidamente trasladado desde el Retén Policial de El Vigía. Ausente: la víctima RAZEK AJAM. Seguidamente, se declaró abierto el acto, resaltando la significación y solemnidad que tiene, se hicieron las advertencias preliminares imponiéndole al acusado de todos los derechos y garantías que le asisten, del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de las fórmulas alternativas y del Procedimiento Especial por admisión de los hechos establecido en el artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal; así como también que en esta audiencia puede rendir declaración si lo desea y en caso de querer hacerlo lo hará sin juramento, le indicó que no puede retirarse de la sala de audiencias sin autorización del Tribunal y que puede comunicarse en cualquier momento con su defensa, indicándole además que en el momento en que esté rindiendo declaración o esté siendo interrogado por las partes no podrá comunicarse con su defensa. De igual manera le señaló a las partes y al público presente que deberán mantener la disciplina y compostura en sala y en caso de indisciplina o desacato se tomarán los correctivos a que hubiere lugar. De seguidas se le dio el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien manifestó que “quien procedió a ratificar en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación, inserta en la pieza 1, en los folios del 93 al 122, de las actuaciones, manifestando las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen al presente procedimiento, solicitando finalmente el enjuiciamiento del acusado de autos, y se mantenga la medida privativa de libertad y se citen todos los órganos de prueba, es todo”. Se le concedió el derecho de palabra al defensor privado quien expuso entre otras cosas que “esta defensa técnica ratifica el escrito de excepciones, que fue interpuesto en la fase correspondiente. Igualmente esta defensa como punto previo mantiene y solicita las nulidades absolutas en esta causa ya que los funcionarios policiales realizaron una investigación paralela, sin autorización del Ministerio Público. Invoca y hace suya la sentencia Penal, del año 2010 donde mencionan cuales son las atribuciones del Ministerio Público, quien dice que el organismo encargado de dirigir las investigaciones. Donde se evidencia que los funcionarios realizaron una investigación paralela, y por la denuncia de la supuesta víctima, donde realizaron una supuesta entrega. En marzo del año 2016, los funcionarios se hicieron presentes en el negocio de la víctima y dice el acta policial que el primero de los imputados entro al negocio comercial, donde los funcionarios al percatarse de la situación la víctima señala al primero de los imputados, por lo que los funcionarios abordan al ciudadano y le quitan el sobre que llevaba. El sobre que le quitan presuntamente que su contenido decía que de no cumplir con lo solicitado por esa organización su vida corría peligro. Por lo que la comisión policial procede a interrogarlo para que este le dijese que dentro de sus pertenencias había alguna elemento de convicción por lo cual estaba siendo señalada la víctima. Encontrándole la carta a que hacía referencia la víctima. La misma actuación señala que la misma comisión aborda al sospechoso y lo interroga. Violando los derechos del sospechoso, sabiendo que es el Ministerio Público, quien dirige las investigaciones. Sin embargo esta defensa técnica tiene sobradas razones para determinar que los funcionarios irrumpieron en su hogar de forma violenta, y que mi defendido no se encontraba en ese momento ahí. Amedrentando los funcionarios a todas las personas que se encontraban en le referida vivienda. También no es menos cierto que la Fiscalía del Ministerio Público, no logro individualizar la persona que cometió el delito en referencia. Si bien es cierto que si la experticia es positiva la misma es inconstitucional ya que bajo ninguna circunstancia no debe amedrentar a las personas para que la misma fuese realizada. En virtud de la experticia, mantiene este defensa que la Fiscalía no logro individualizar a persona alguna, ni delito alguna según la mencionada experticia, que él haya sido que mi defendido fue la persona que entrego la carta a la víctima, pudiendo ser otra persona que haya tomado la referida carta y se la haya entregado a la víctima. Ya que el Ministerio Público no practico todas las diligencias necesarias a los fines de determinar la persona que cometió el delito. Esta defensa técnica pasa a analizar el delito de extorsión invocando la sentencia de la sala constitucional 263, donde informa que la extorsión es un daño causado a la víctima donde se le priva de la libertad a la víctima, donde en el presente caso no ocurrió. Ni el patrimonio de la víctima fue disminuido por mi defendido ni fue privado de su libertad, por lo que solicito que pueda tener y evaluar por este Tribunal de Juicio un cambio de calificación Jurídico del delito que están acusando a mi defendido. Solicitando el cambio de calificación Jurídica de extorsión al cambio de extorción en tentativa, ya que no se le hizo daño a la víctima es todo”. Este Tribunal con respecto a la nulidad solicitada le concede el derecho de palabra al Fiscal del ministerio Público, con respecto a la nulidad solicitada por la defensa que es de menester que fue controlada por el Tribunal de Control, que fue realizada en la presentación de aprehendido. Segundo aduce la defensa que los funcionarios violaron garantías y procesos constitucionales, ya que no fue un interrogatorio formal, sino que fue una entrevista, que esta [sic] establecida en el artículo 215 del COPP. Por lo que solicito se declara sin lugar la nulidad solicitada por el Defensor Privado y de igual manera que no es cierto lo del defensor que no fue un interrogatorio, sino una entrevista. Este tribunal como punto previo como lo solicitado del defensor privado en cuanto a la nulidad solicitada por el Defensor Privado, se declara sin lugar, ya que el Control fue llevado por un tribunal de Control al momento de realizarse la Audiencia de Presentación de Detenido. Y por cuanto el presente procedimiento fue realizado por el Procedimiento Ordinario se niega el cambio de calificación Jurídica solicitado por el Defensor Privado. Se le concede el derecho de palabra al Defensor Privado en cuanto a las nulidades que son absolutas ya que las mismas pueden ser solicitadas en cualquier grado y estado del proceso, y las nulidades que fueron solicitadas no fueron contestadas en su debida oportunidad. Este tribunal le informa que su pedimento ya fue contestado y que cualquier apelación debe realizarse al momento de publicar el texto integro de la Sentencia. De seguidas se le impuso al acusado del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de las fórmulas alternativas y del Procedimiento Especial por admisión de los hechos establecido en el artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal; así como también que en esta audiencia puede rendir declaración si lo desea y en caso de querer hacerlo lo hará sin juramento, preguntándole el Tribunal no desea declarar, es todo”. No existiendo solicitudes de las partes el Tribunal procede conforme a lo previsto en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, a suspender el presente Juicio Oral y Público y fija como fecha para su continuación el día VEINTITRES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (23/08/2017) A LAS DOS HORAS DE LA TARDE (02:00 PM). La juez ordenó: 1.- Citar a Jesús Carrillo, Rafael Rangel, Ronald Godoy y Nadia Pia Coba Mocca, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Mérida. 2.- Citar a la Dra. Carolina Barrios, adscrita al Servicio Nacional de Medicina Forense del Estado Mérida. 3.- Citar a la víctima. 4.- Ordena el traslado de la Comisaría Policial de El Vigía, para la continuación del Juicio Oral y Público. Quedan los presentes debidamente notificados. Se deja constancia que en el presente acto se cumplieron y respetaron las formalidades de ley, terminando el mismo siendo las 12:00 del medio día. Es todo, terminó, se leyó lo escrito y conformes firman (Omissis…)”.

Evidencia esta Alzada del acta transcrita, que la decisión emitida al término de la audiencia versa sobre la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad interpuesta, pronunciamiento este sobre el cual puede ejercerse el recurso de apelación cuando el a quo emita sentencia definitiva, de acuerdo con las previsiones contenidas en el Libro Cuarto, Título III, Capítulo II, de la apelación de la sentencia, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en relación a la presunta omisión de pronunciamiento por parte del a quo que delatara el recurrente en su actividad recursiva, considera esta Alzada que tal circunstancia no puede ser impugnada por el recurso ordinario de apelación, en razón del principio de impugnabilidad objetiva establecido en el artículo 423 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley.

Tal principio ha sido desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1755, del 09/10/2006, en la cual se señaló:

“…el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia N° 1.303/2005, del 20 de junio)…”.

Este principio de impugnabilidad objetiva, tiene su relevancia dentro de la relación jurídico-procesal, pues implica que toda decisión emitida mediante sentencia o auto fundados, conforme lo establece el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pueda ser sometida a revisión o control a través de los mecanismos impugnativos establecidos en la ley, a saber, el recurso de revocación, el de apelación, el de casación y el de revisión, según sea el caso planteado.

En razón de lo expuesto, y por cuanto el recurso de apelación ordinario puede ser interpuesto exclusivamente contra las decisiones emitidas por un tribunal de instancia, concluye esta Alzada que el recurso de apelación ejercido resulta inadmisible por inimpugnable, al no ser este la vía idónea para resolver lo denunciado por el recurrente, ello en razón del principio de impugnabilidad objetiva, siendo que en el presente caso, por tratarse de una decisión emitida en el marco de la celebración de una audiencia de juicio oral y público, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad, sólo puede ser apelada en el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

En razón de lo expuesto, lo ajustado es declarar inadmisible por inimpugnable el recurso aquí ejercido, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: Inadmisible por inimpugnable el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha veintidós de agosto de dos mil diecisiete (22/09/2017), por el abogado Humberto José Tesorero Perrone, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Jhoan Baldomero Rojo Osuna (acusado en el caso penal Nº LP01-P-2016-001092), de conformidad con lo previsto en el artículo 428 literal “c” todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Trasládese al encartado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación de auto, al juzgado de la causa una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES


ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.
PRESIDENTA – PONENTE



ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.



ABG./PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO.

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.


En fecha ____________ se libraron boletas de notificación Nros. __________________ ____________________________ y de traslado Nº ________________.
Conste, la Secretaria.