TSJ Regiones - Decisión

Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Mérida
Mérida, seis de septiembre de dos mil diecisiete
207º y 158º
DESPACHO HABILITADO

ASUNTO : LP61-S-2017-000014
Revisado como ha sido el presente escrito de solicitud de Medida Preventiva Anticipada, presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial en fecha 12 de junio de 2017, distribuido como fue a este Tribunal y este Tribunal pasa a resolver lo peticionado en los siguientes términos:

DE LA SOLICITUD

Los ciudadanos abogados SONIA CARRERO MOLINA, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida y FREDDY JOSE LUCENA RUIZ, Fiscal Auxiliar Decimo Quinto Encargado del Ministerio Público con competencia para actuar en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, presenta la solicitud de Medida Preventiva Anticipada, en resguardo de los Derechos e Intereses de la Niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA.
De la solicitud presentada por los fiscales se desprende, que la misma se da inicio con motivo de las actuaciones que han sido informadas a esta Fiscalía Decima Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, las cuales guardan relación con la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA de un año de edad, quien se encuentra en compañía de su progenitora la ciudadana ANGELICA MARIA MOLINA MEDINA, titular de la cedula de identidad Nº V-15.143.735, en el Centro de Reclusión Policial, número 3 del Municipio Campo Elías del Estado Mérida.
De igual manera, es preciso resaltar que en los actuales momentos la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, presenta un cuadro de salud desfavorable, lo que compromete su integridad personal y su desarrollo físico – emocional, lo cual es contrario a su interés superior, tal como lo establece, el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En virtud de las razones, antes expuestas esta representación fiscal considera que existe una amenaza para los derechos e intereses de la niña antes mencionada, siendo lo útil y lo mas pertinente para el caso que nos ocupa, la aplicación de cualquier medida de carácter innominado para la tutela y la defensa de sus derechos e intereses.
Finalmente, la representación fiscal solicita MEDIDA PROVISIONAL a favor de la Niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de un año de edad, en virtud de la cual se determine lo siguiente: PRIMERO: Se realicen las diligencias pertinentes a través del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial a los fines de verificar y constatar las condiciones en que se encuentra la ciudadana ANGELICA MARIA MOLINA MEDINA y la Niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, esto con el propósito de verificar si existe la posibilidad de que la niña sea incorporada a su familia de origen o cualquier otra medida de protección en Colocación o Entidad de Atención u otra modalidad de familia sustituta que le permita su sano desarrollo bio-psico-emocional.
MOTIVA

Vista la exposición en el escrito que encabeza el expediente, este Tribunal admite la presente solicitud por no ser contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 466 parágrafo segundo ejusdem,
En nuestra ley el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (Subrayado propio).

Parágrafo Segundo
Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida, para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.”
Así mismo, encontramos en el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo
De conformidad con lo previsto en los artículos precedentes, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
En razón de la especialidad que nos ocupa, y considerando que la solicitante requiere se le sea acordada la medida preventiva anticipada, petición que considera quien aquí decide, es necesario resolver para lo cual se observa:
El artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, le otorga al juez o jueza de Protección la potestad de decretar medidas preventivas en el caso de que por la gravedad o urgencia de la situación así lo aconseje, y así dispone textualmente la norma:
“El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio puede dictar diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se consideren necesarios para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio.”
En el caso que nos ocupa, pasamos a revisar en primer lugar los supuestos de procedencia de las Medida solicitada, siendo el fumus bonis iure,(la presunción del buen derecho) el periculum in mora (el peligro en la mora). Estos conceptos se han definido doctrinal y jurisprudencialmente, siendo que, el fomus boni iure se refiere a confirmar la existencia de apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; siendo entonces necesario, establecer un juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, y las diligencias realizadas por parte del Trabajador Social del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, informe que corre inserto al folio 13 y 14, donde consta el Abordaje Social realizado, acta de fecha 21 de Agosto de 2017 donde consta el traslado y Constitución del Tribunal en la sede del Centro de Coordinación Policial Nº 3, ubicado en Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano, corre inserto a los folios 23, 24, 25, 26, y 27 observando el hacinamiento del lugar donde se esta desenvolviendo la niña y el Informe Nutricional de la Niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA MEDINA realizado por la Lcda. Leyda Tibaire Guillen, Nutricionista CPT3 de la Coordinación Ambulatorio Urbano Fidel Febres Cordero que corre inserto a los folios 49, 50, 51 y 52 donde se evidencia como Diagnostico de la Niña de autos Desnutrición Actual con talla baja, sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al supuesto de periculum in mora su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Conceptualización que se conecta con el periculum in damni pues este último está referido a la garantía del cumplimiento de la misma por insolvencia del demandado o la posibilidad de que aquel contra quien va dirigida la medida produzca un daño a quien la solicita, supuesto necesario en el estudio de las medidas innominadas.
Conviene señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórico en cuanto al cambio de criterio esgrimido en materia de discrecionalidad del juez para el decreto o negativa de medidas preventivas, asentando que el solicitante de la medida debe proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y por la otra parte el Juez tiene el deber, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y en caso de estar llenos los extremos, debe decretar la medida solicitada, sin poder escudarse en su discrecionalidad para negarla.
Se estipula entonces que las medidas preventivas, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.
En tal sentido, los indicados documentos de carácter público que la parte solicitante consigna, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y tal como arriba se ha señalado, el fomus bonis iure requiere probar el derecho que se reclama, pero no vale cualquier clase de prueba; tampoco exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho.
En este sentido, la apreciación del fumus boni iuris, está fundamentada en los mencionados medios de prueba constituidos por instrumentos públicos suscritos por el funcionario autorizado para tal fin y en la argumentación presentada por los accionantes en su escrito de solicitud, existiendo un riesgo de que la salud de la niña se vea comprometida por su no asistencia, su integridad personal y su desarrollo físico-emocional lo cual es contrario a su Interés Superior.
La verificación del periculum in mora, como arriba ya se mencionó, no se limita a la mera hipótesis o suposición planteada por la solicitante, sino a la presunción grave del temor al daño por violación del derecho, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, por lo que está probado el derecho que se reclama en el proceso, concurriendo el segundo requisito de procedibilidad.
Por lo expuesto y visto que concurren los requisitos de ley, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y encontrando que efectivamente pudiera existir un riesgo y peligro del derecho a la salud, la integridad personal y el desarrollo físico-emocional de la niña de autos, teniendo el deber el Estado venezolano de garantizar los derechos de los niños, niñas o adolescentes, debiendo proteger de igual manera el derecho de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA MEDINA, a recibir atención médica, una adecuada alimentación, en un ambiente acorde a su edad para garantizar el desarrollo integral y los derechos que se imponen en garantía del principio del interés superior del niño, comprendido en el presente caso asegurar un ambiente y una asistencia de salud adecuada; este Tribunal conforme lo establecido en los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9, 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y los artículos 7, 8, 11, 13, 15, 26, 30, 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales establecen los derechos motivados de objetos de Protección y la Responsabilidad de los Padres y del Estado de garantizar la salud de los Niños, Niñas y Adolescentes. Procede a DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA ANTICIPADA DE COLOCACIÓN EN ENTIDAD DE ATENCIÓN PROVISIONAL. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA 1) MEDIDA PREVENTIVA ANTICIPADA DE COLOCACIÓN EN ENTIDAD DE ATENCIÓN PROVISIONAL, a la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA MEDINA, de 1 año y 7 meses de edad, quien es venezolana, hija de la ciudadana ANGELICA MARIA MOLINA MEDINA, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº V-15.143.722; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 466, Parágrafo Primero, literal “e” y parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la Entidad de Atención ABANSA “MI REFUGIO”, ubicado en la Parroquia San Jacinto del Municipio Libertador, del Estado Bolivariano de Mérida. 2) Líbrese oficio a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, Defensoría del Pueblo; Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Campo Elías, entidad de Atención Abansa “Mi Refugio” y Coordinación Policial Nº 3 del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida, a los fines de informarles sobre la Medida Decretada. 3) Líbrese oficio a la Unidad Especializada de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Campo Elías, a los fines de que se sirvan designar un funcionario que se sirva acompañar el día 07 de septiembre del 2017 a este Tribunal al traslado de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA MEDINA, quien se encuentra en compañía de su progenitora en el Centro de Coordinación Policial Nº 3 del Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida, a la respectiva entidad de Atención. 4) Se advierte a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público parte solicitante, que debe incoar la demanda autónoma que corresponda dentro de los 30 días siguientes a la presente fecha en que es decretada la medida solicitada, o en caso contrario se procederá a levantar la misma al día siguiente, si no consta en el expediente la apertura de dicha demanda, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 5) Notifíquese a la progenitora de la niña SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA. Así se decide.
Dada, Firmada y Sellada en la sede del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los seis (06) días del mes de Septiembre del año dos mil diecisiete (2017).
LA JUEZA SUPLENTE

ABG. ZULMA CARRERO DE ARAQUE
LA SECRETARIA

ABG. LINDA GUILLEN

En esta misma fecha se publico la anterior sentencia.