TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Mérida
Mérida, veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete
207º y 158 º

EXPEDIENTE: LP61-R-2017-000029
EXPEDIENTE PRINCIPAL N° LH61-J-2015-000090
MOTIVO: SEPARACIÓN DE CUERPOS Y BIENES (Apelación).

SOLICITANTE RECURRENTE: RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.469.933, domiciliado en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida.
APODERADO JUDICIAL: Abg. JOSÉ GREGORIO MOLINA MOLINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 10.712.860, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 137.861.
SOLICITANTE RECURRIDA: MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.032.566, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida.
APODERADO JUDICIAL: Abg. CÉSAR AUGUSTO NINAMANGO SANTOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 23.234.119, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 89.733.
SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha veintiocho (28) de junio de 2017, dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.
SÍNTESIS DEL RECURSO

Sube a esta Alzada el presente expediente en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.469.933, domiciliado en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida, asistido por el abogado JOSÉ GREGORIO MOLINA MOLINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 10.712.860, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 137.861, contra la sentencia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. En dicha sentencia, el Tribunal a quo declaró:

“CON LUGAR LA CONVERSIÓN EN DIVORCIO de la solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes presentada por el ciudadano RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA, previa notificación de la ciudadana MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE, plenamente identificados en autos, en consecuencia QUEDA DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que ambos contrajeran en fecha 12/12/2007, por ante el Registro Civil de la Parroquia el Sagrario, Municipio Libertador del Estado Mérida, según acta N° 57. En cuanto al Régimen Familiar de conformidad con la Ley, queda establecido de la siguiente manera: PRIMERO: La Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza del niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, actualmente de cuatro (4) años de edad, será compartida, la Custodia la ejercerá la madre. SEGUNDO: En lo que respecta a la Obligación de Manutención, el padre suministrara la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES MENSUALES (Bs. 3.000,00) la cual será depositada en la cuenta de ahorros Nº 01080067670200545260 del Banco Provincial a nombre de la progenitora, ciudadana MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE. Igualmente el padre aportara una cuota especial para los meses de agosto y diciembre de cada año, por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) cada una. Dichas cantidades tendrán un aumento del 20% anual. TERCERO: En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, se establece abierto, pudiendo el padre visitar a su hijo todo el tiempo que sea necesario, siempre y cuando no perturbe sus actividades educativas y recreacionales. En cuanto a las vacaciones escolares, carnaval, semana santa, agosto y diciembre, serán compartidas en forma alterna, mediante acuerdo entre los padres. CUARTO: En relación a los bienes adquiridos durante el matrimonio este Tribunal homologa dicho Convenimiento en la forma como las partes lo han dispuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Civil Venezolano. ASÍ SE DECIDE”.

Oída la apelación libremente en fecha doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2.017), se ordenó la remisión del expediente a esta alzada, el cual fue recibido en fecha catorce (14) de julio de 2017, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente.

En fecha veintiuno (21) de julio de 2017, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, esto es, para el día catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (2.017).
En la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso interpuesto y lo que pretende sea declarado por este tribunal de alzada.

Posteriormente, en fecha siete (07) de agosto de dos mil diecisiete (2.017), la ciudadana MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE, a través su apoderado judicial abogado CÉSAR AUGUSTO NINAMANGO SANTOS, presentó escrito de contradicción a los alegatos de la apelación interpuesta.
Llegado el día fijado, se ordenó realizar cómputo por secretaria a los fines de verificar el lapso transcurrido para la fijación y celebración de la audiencia de apelación, dejándose constancia que habían transcurrido diez (10) días de despacho.

Mediante auto de fecha catorce (14) de agosto de 2017, en virtud que los lapsos no habían transcurrido íntegramente para la fijación y celebración de la audiencia de apelación tal como lo dispone el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordó fijar nueva oportunidad para el día veintiuno de septiembre de 2017 a las nueve de la mañana (09:00 a.m), transcurriendo paralelamente cualquier lapso que estuviere pendiente.

Por diligencia de fecha diecinueve (19) de septiembre de 2017, el apoderado judicial de la parte solicitante recurrente abogado JOSÉ GREGORIO MOLINA MOLINA, solicitó el diferimiento de la audiencia de apelación que se encontraba pautada para las nueve de la mañana (09;00 a.m.) en cuanto a la hora, acordando este tribunal conforme a lo solicitado la celebración de la audiencia para el día veintiuno (21) de septiembre de 2017 a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

Siendo el día y hora fijada se celebró la audiencia de apelación con asistencia de los apoderados judiciales de las partes, quienes en ejercicio del derecho de palabra procedieron a exponer oralmente los alegatos en que fundamentaron la apelación interpuesta y la contradicción de la misma, y en virtud de que los dichos alegados se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido de los escritos presentados de formalización y contradicción que ratificaron en todas y cada una de sus partes, este tribunal de alzada, en atención al principio de ausencia de ritualismos procesales consagrado en el artículo 450 literal g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consideró inoficioso dejar expresa constancia de todo el contenido del acta llevada en esa audiencia, y dictó el dispositivo del fallo, siendo esta la oportunidad prevista en dicho dispositivo para emitir y publicar la sentencia en los términos siguientes:
ANTECEDENTES

El procedimiento en que se dictó decisión de cuya apelación conoce esta superioridad, se inició por la solicitud de divorcio 185-A interpuesta por los ciudadanos RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA y MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V- V-11.469.933 y V- 15.032.566, respectivamente, en su carácter de padres del ciudadano niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, de cuatro (04) años de edad, asistidos por los abogados CÉSAR AUGUSTO GUERRERO TREJO y JESÚS GUSTAVO ESTRADA MOLINA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V- 4.983.719 y V-4.283.312, inscritos en el inpreabogado bajo los número 25.439 y 242.005 en su orden; correspondiéndole por distribución al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.

En fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), se admitió y se fijó audiencia de conformidad con el contenido del artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, librándose boleta de notificación a la Fiscalía Novena del Ministerio Público, haciéndosele saber sobre la apertura del procedimiento.

El día veinticinco (25) de enero de 2016, se celebró la audiencia de conformidad con el contenido del artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, compareciendo a la misma los ciudadanos RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA y MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE, con su representación jurídica, se prescindió escuchar la opinión del niño de conformidad con el artículo 80 eiusdem, por su corta edad, declarándose concluida la audiencia.

Posteriormente en fecha veinte (20) de marzo de dos mil diecisiete (2017), la parte solicitante recurrente ciudadano RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA, asistido por el abogado JOSÉ GREGORIO MOLINA MOLINA, plenamente identificados en autos, consignó escrito mediante el cual solicita conversión de la separación de cuerpos en divorcio, requiriendo la notificación de la ciudadana MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE, asimismo, solicita que en el pronunciamiento definitivo de conversión lo haga solo en relación al divorcio y las instituciones familiares y no en base al inmueble reflejado en la solicitud.
Por auto de fecha once (11) de abril de 2017, el tribunal a quo acordó conforme a lo solicitado y libró boleta de notificación a la ciudadana MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE, haciéndosele saber de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio solicitada por el conyugue ciudadano RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA.

En fecha dieciocho (18) de abril de 2017, el alguacil adscrito a este circuito judicial consignó boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE (folio 43 y 44).

Por diligencia consignada a los autos de fecha veinticinco (25) de abril de 2017, el ciudadano RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA, a través de su apoderado judicial, abogado JOSÉ GREGORIO MOLINA MOLINA, solicitó se dejara constancia de los tres (03) días concedidos a la ciudadana MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE y se librara boleta de notificación al Ministerio Público, siendo acordado por el tribunal, según se evidencia a los folios 48 al 51.

La nueva jueza se abocó al conocimiento de la causa en fecha veintiséis (26) de junio de 2017.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, se publicó el día veintiocho (28) de junio de 2017, demostrando su inconformidad con misma el ciudadano RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA, asistido por el abogado JOSÉ GREGORIO MOLINA MOLINA, a través de la interposición del recurso de apelación en fecha seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017), procediendo el tribunal a quo a escucharla libremente de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitiendo en fecha doce (12) de julio de 2017 el expediente al tribunal superior a los fines de que conociera la apelación interpuesta, que es el caso que ocupa a esta superioridad.
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Al folio setenta y ocho (78) al setenta y nueve (79) y sus vueltos cursa escrito de formalización de la apelación suscrita por el ciudadano RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA, a través de su apoderado judicial abogado JOSÉ GREGORIO MOLINA MOLINA, supra identificados; y a los folios ochenta y uno (81) y su vuelto al folio ochenta y dos (82) corre escrito de contradicción a la apelación suscrito por la ciudadana MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE, a través su apoderado judicial abogado CESAR AUGUSTO NINAMANGO SANTOS. Visto los escritos en referencia, este tribunal en virtud de la economía procesal y en atención al principio de simplificación dispuesto en el literal g) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual los actos procesales deben ser breves, este tribunal los da plenamente por reproducidos. Así queda establecido.

En cuanto al escrito de formalización de la parte recurrente, ciudadano RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA, alegó lo siguiente:

“Ciudadano juez, en fecha 23 de noviembre del año 2015, mi poderdante introdujo por ante este circuito judicial un escrito de separación de cuerpos y bienes suscrito por los ciudadanos MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE y RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA, correspondiéndole por distribución al Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial. Segidamente en fecha 25 de enero de 2016, fue decretada la separación de cuerpos y bienes.

Posteriormente, ciudadano juez, en fecha 20 de marzo del presente año, mi mandante introdujo un escrito al expediente a los fines de solicitarle al tribunal que notificara a la ciudadana MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE de la conversión de la separación de cuerpos a los fines de la disolución del vínculo conyugal que unía a mi poderdante con ella, y en el segundo numeral solicite, que en el pronunciamiento definitivo lo hiciere en base a la disolución del vínculo y las instituciones familiares, todo ello en virtud de que el inmueble en referencia y que se encuentra identificado en el escrito libelar había sido adquirido antes de la celebración del matrimonio, asimismo consigne documento de compra venta realizada por la ciudadana antes mencionada donde la misma utilizando cedula de soltera procedió a vender un bien inmueble que formaba parte de la comunidad de gananciales sin su consentimiento.

Al respecto ciudadano juez, el Tribunal Segundo de Mediación de este Circuito Judicial, en fecha 05 de abril del año 2017 solo se pronunció en cuanto al primer numeral procediendo a librar boleta de notificación a la ciudadana MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE, quien fue debidamente notificada y así dejo constancia el tribunal en fecha 28-04-2017.

A todo evento, solicite la notificación del Ministerio Público con la intensión de que el tribunal en su estado de dictar sentencia emitiera pronunciamiento en cuanto al escrito consignado en fecha 20-03-2017, produciéndose un silencio total en cuanto a ello, ya que en fecha 28-06-2017, se pronunció en cuanto a la sentencia definitiva y en su numeral CUARTO homologó el bien a que se hace referencia en el folio 06 al 07 del expediente, sin pronunciase sobre el escrito consignado, donde hice referencia que el bien fuera discutido por expediente separado en virtud de los nuevos hechos acontecidos.

Ahora bien, estima necesaria, esta parte recurrente, solicitar pronunciamiento a este tribunal superior como punto previo en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO

Ciudadano Juez, en al auto de admisión de la solicitud de separación de cuerpo que corre inserto al folio 13, el tribunal ordeno la notificación de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Mérida, librándose en la misma fecha la boleta de notificación de la antes nombrada representación jurídica según se evidencia al folio 14, desprendiéndose de las actuaciones que conforman la presente causa, que la misma boleta no está consignada ni antes ni después de la celebración de la audiencia donde fue decretada la separación de cuerpos en fecha 25 de enero de 2016.

Respecto la notificación obligatoria del Ministerio Público, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones ha señalado la nulidad absoluta de las actuaciones en casos de omisión de tal notificación. Más concretamente, la referida Sala, en sentencia N° 348, dictada en fecha 12 de junio del 2.002, dejó establecido:

“Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente -1º de abril de 2000-, corresponde la aplicación de las disposiciones procesales en ella contenida al caso sub júdice, especialmente las normas que prevén la participación del Ministerio Público y en este sentido, se establece en forma expresa la obligatoria notificación al Fiscal especializado en menores, bajo sanción de nulidad absoluta de los juicios ante la falta de notificación del órgano del Poder Ciudadano antes referido, en un juicio en el que están involucrados los intereses de un menor de edad, (tal como quedó sentado en un punto previo del presente fallo), como sujeto pasivo de una acción de naturaleza patrimonial, esta Sala de Casación Social debe declarar procedente esta denuncia, por la infracción de los artículos 15 ,208 y 206 del Código de Procedimiento Civil, y reponer la causa al estado de que sea debidamente notificado el Ministerio Público”.

Siendo así, el tribunal incurrió en violación del artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, ya que es garante de buena fe, y vicia de nulidad el decreto de la separación de cuerpos de fecha 25 de enero de 2016, boleta esta que siendo la fecha no ha sido consignada.

Es por ello que solcito la nulidad del decreto de separación de cuerpos y bienes decretada en fecha 25 de enero de 2016, y se reponga la causa al estado de que se fije nuevamente la audiencia del decreto de la separación de cuerpos previa notificación del Ministerio Publico todo ello en virtud de que la no consignación de la boleta vicia de nulidad todos los actos del procedimiento, ya que si bien es cierto es una solicitud de mutuo acuerdo que se volvió contenciosa al transcurrir el año y el tribunal a quo tampoco hizo pronunciamiento en cuanto a ello. Es por esto ciudadano juez que usted como director del procedimiento debe corregir el acto irrito aquí cometido facultad esta conferido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y anular todas las actuaciones hasta el auto de admisión, ya que el proceso aquí ventilado es de orden público que no puede ser relajado por las partes ni convalidado por el Tribunal.

A todo evento procedo a formalizar el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Ciudadano Juez de Alzada, la sentencia apelada incurre en el vicio de silencio de prueba y falta de motivación, incurriendo en la nulidad de la sentencia tal como lo prevé el artículo 243 del Código de Procedimiento, por los siguientes motivos:

PRIMERO: Incurre la juez de la sentencia recurrida en el vicio de silencio de pruebas ya que no emitió pronunciamiento en cuanto al escrito consignado en fecha 20 de marzo del año 2017, donde le solicite que no se pronunciara en cuanto al bien por cuanto habían surgidos hechos que hacían que el mismo se discutirá por expediente separado, Sin evidenciar esta defensa que haya habido pronunciamiento al respecto, por cuanto lo viable jurídicamente era abrir una articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de procedimiento Civil a los fines de que ambas promoviéramos las pruebas a la mejor defensa de cada uno de nosotros con la finalidad de lograr dilucidar el hecho surgido en cuanto al bien que aparece señalado en el libelo de la solicitud y en virtud de las pruebas promovidas evacuadas y la juez al noveno día dictaría la sentencia en base a ello. Tal circunstancia no ocurrió ciudadano juez, en virtud de que el tribunal libro boleta de notificación a la ciudadana MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE, haciéndole saber de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, mas no del pronunciamiento del bien que se quiere ventilar y excluir del mismo. En tal sentido, habiendo tal silencio vicia la nulidad de la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2017, y así pido sea declarada.

SEGUNDO: Incurre el tribunal a quo en el vicio de falta de motivación de la sentencia recurrida ya que la misma no la motivo y solo se pronunció en base al escrito libelar consignado a los autos, omitiendo el procedimiento contenido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, todo ello que la separación se inició por jurisdicción voluntaria, pero se convirtió en contenciosa al transcurrir el año por surgir en el mismo nuevos hechos . Ante tal circunstancia vician de nulidad la sentencia recurrida, ya que no se pronunció en cuanto a lo alegado y probado en autos.

Por los motivos, antes expuestos solicito ciudadano pronunciamiento en cuanto al punto previo antes mencionado y solicito que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar con todos los pronunciamientos de ley y declare la nulidad de todo lo actuado”

Al respecto, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante decisión de fecha 28 de junio de 2017, expuso:

“Conoce esta Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de la presente solicitud de SEPARACIÓN DE CUERPOS Y BIENES de conformidad con lo establecido en los artículos 188, 189 y 190 del Código Civil, estando en la oportunidad para decidir observa:“…También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges. En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del procedimiento anterior.”En atención a las normas antes transcritas, y en virtud de la voluntad manifiesta del cónyuge RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA de declararse en Divorcio la Separación de Cuerpos y Bienes, y vista la notificación de la cónyuge MARÍA DEL MILAGRO SANTOS PUENTE, esta Sentenciadora considera procedente la presente solicitud y ASÍ LO DECIDE.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, encontrándonos dentro de la oportunidad para sentenciar el presente recurso, quien aquí decide antes de entrar a conocer el fondo del thema decidendum, considera necesario hacer un punto previo en base a los fundamentos expuestos por la parte solicitante recurrente de la siguiente manera:

Se entiende que el Fiscal del Ministerio Público interviene en el juicio con el fin de procurar la observancia y aplicación de la ley, en materia que interesa al orden público o social, y con ese carácter no ha de estar sino al lado de la justicia y la integridad de la moral pública, pues no defiende intereses propios, ni de las partes involucradas, sino de la colectividad en relación a la institución matrimonial.

Al respecto, establece el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

“Artículo 172. La falta de intervención del Ministerio Público en los juicios en que la ley la requiera expresamente implica la nulidad de éstos”.

“Artículo 463. Notificación del Ministerio Público
De la admisión de la demanda debe notificarse al Ministerio Publico solo en los caso previstos expresamente en la Ley”

El Código de Procedimiento Civil, en cuanto al Ministerio Público consagra lo siguiente:
Artículo 129.- En el proceso civil el Ministerio Público interviene como parte de buena fe en los casos permitidos por este Código, por el Código Civil, por la Ley Orgánica del Ministerio Público y por otras leyes especiales, en resguardo de las disposiciones de orden público o de las buenas costumbres.

Artículo 131.- El Ministerio Público debe intervenir:
1º En las causas que él mismo habría podido promover.
2º En las causas de divorcio y en las de separación de cuerpos contenciosa.
3º En las causas relativas a la rectificación de los actos del estado civil y a la filiación.
4º En la tacha de los instrumentos.
5º En los demás casos previstos por la ley.

En tal sentido, siendo que la naturaleza del presente juicio es el establecimiento judicial de divorcio, cuestión relativa al estado de las personas, y por ello debe incluirse en las causas en las que debe intervenir el Ministerio Público, tal como lo dispone el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplica supletoriamente por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

Artículo 132.- El Juez ante quien se inicie uno de los juicios indicados en el artículo anterior, al admitir la demanda notificará inmediatamente mediante boleta al Ministerio Público, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación. La notificación del Ministerio Público será previa a toda otra actuación, y a la boleta se anexará copia certificada de la demanda.

De acuerdo con lo previsto en las normas supra transcritas, resulta evidente que la participación del Representante del Ministerio Público (interviniente de buena fe) en las causas que puedan afectar el estado y capacidad de las personas, es en función del resguardo de los intereses representados en las relaciones intersubjetivas familiares, fiscalizando que no haya actos conclusivos de las partes en fraude de la Ley, y el legislador procesal civil le otorga especial importancia, al considerar que debe practicarse su notificación previa a toda otra actuación y su omisión acarrea la nulidad de lo actuado sin haberse cumplido con la misma, tal como fue dispuesto en el artículo 132 de la norma adjetiva civil; y como ocurre en el presente caso, el cual constituye un asunto que involucra el orden público, dada la protección que ofrece el Estado, siendo un trámite esencial al procedimiento que se encuentra taxativamente previsto en la norma, cuyo cumplimiento es ineludible, y como lo sostiene el autor Ricardo Enrique La Roche, expresado en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, que el sentido y alcance de la disposición contenida en el artículo 132 antes mencionado, puede connotarse en que la notificación del Fiscal debe ser previa a toda otra actuación, es decir, a cualquier acto procedimental, incluso el de citación o notificación provocada de la parte demandada.

Respecto a la notificación obligatoria del Ministerio Público en aquellos casos en los que niños, niñas y adolescentes sean sujetos pasivos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones ha señalado la nulidad absoluta de las actuaciones en casos de omisión de tal notificación. Más concretamente, la referida Sala, en sentencia N° 348, dictada en fecha 12 de junio del 2.002, dejó establecido:

“Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente -1º de abril de 2000-, corresponde la aplicación de las disposiciones procesales en ella contenida al caso sub iudice, especialmente las normas que prevén la participación del Ministerio Público y en este sentido, se establece en forma expresa la obligatoria notificación al Fiscal especializado en menores, bajo sanción de nulidad absoluta de los juicios ante la falta de notificación del órgano del Poder Ciudadano antes referido, en un juicio en el que están involucrados los intereses de un menor de edad, (tal como quedó sentado en un punto previo del presente fallo), como sujeto pasivo de una acción de naturaleza patrimonial, esta Sala de Casación Social debe declarar procedente esta denuncia, por la infracción de los artículos 15,208 y 206 del Código de Procedimiento Civil, y reponer la causa al estado de que sea debidamente notificado el Ministerio Público”.

Sobre la intervención del Ministerio Público en materia de familia, Arístides Rengel-Romberg, expresa lo siguiente:

“Lo que diferencia esencialmente a las partes privadas de la parte pública, o de buena fe, es que ésta no defiende intereses suyos propios, ni de las partes privadas, sino de la colectividad en relación a la institución matrimonial; y los defiende, procurando en el proceso el exacto conocimiento de los hechos de la causa en procura de una sentencia correspondiente a la verdad real y no meramente formal. O como lo expresa Carnelutti, es una parte imparcial, que actúa con los medios de la parte, aunque se propone los fines del Juez. Esto es, el Ministerio Público es parte por la función que cumple, no por el interés que sirve; es un sujeto de la acción, no un sujeto de la litis”.

En tal sentido, considera esta alzada que el procedimiento controvertido trata sobre la separación de cuerpos y bienes fundamentado en el artículo 189 y 190 del Código Civil, y el artículo 752 del Código de Procedimiento Civil, el cual fue tramitado de conformidad con el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, fijándose la audiencia única tal como lo prevé el mismo artículo para el día diez (10) de diciembre de 2015, librándose en la misma fecha de su admisión, el día veintiséis (26) de noviembre de 2015, la boleta de notificación del Ministerio Público, tal como lo establecen los artículos 172 y 463 eiusdem.

Observa quien aquí decide, que en la presente causa, la celebración de la audiencia fue diferida para el día veinticinco (25) de enero de 2016 a las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), y que la misma fue celebrada en la fecha antes mencionada, y que de la revisión exhaustiva de la presente causa la boleta de notificación del Ministerio Público librada el mismo día del auto de admisión no se encuentra consignada a los autos, solo consta la consignación de la boleta de notificación del Ministerio Público en relación a la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, tal como se evidencia a los folios 43 al 44. Si bien es cierto que el procedimiento controvertido es de jurisdicción voluntaria, no es menos cierto que en los juicios donde se encuentren involucrados los intereses de niños, niñas y adolescentes, resulta obligatoria la notificación del Fiscal del Ministerio Público como órgano fundamental dentro del sistema de protección, para que intervenga de buena fe, a los fines de resguardar las disposiciones de orden público contenidas en la mencionada ley especial, la cual tiene como propósito materializar la protección que brinda el estado a estos sujetos de derecho, so pena de nulidad de la causa en caso de faltar tal notificación antes de cualquier otra actuación, como en el caso de marras, que se celebró la audiencia el veinticinco (25) de enero de 2016 y nunca fue consignada a los autos la boleta de notificación del Ministerio Público.

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 07 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Antonio Ortíz Hernández, estableció lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala se pronunció sobre la obligación de notificación al representante del Ministerio Público y la oportunidad en que debe llevarse a cabo ésta mediante sentencia número 100, publicada el 8 de marzo de 2002, al expresar:

“…Al contrario de lo pautado para el Ministerio Público en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que previa a cualquier actuación del Tribunal, lo primero que se hará será notificar al Ministerio Público, anexándole a la boleta copia certificada de la demanda, lo que a su vez indica que la notificación debe ser dispuesta en el auto de admisión de la demanda, ya que en caso que no se practicara la notificación como primera actuación, los actos procesales siguientes se anulan y se reponen al estado de dicha notificación…”

Respecto a la nulidad de las actuaciones, es necesario resaltar que el Código de Procedimiento Civil, contempla en su artículo 206 la posibilidad de decretar la reposición de la causa y la consecuente nulidad de lo actuado, por lo que los jueces están en la obligación de revisar cuidadosamente antes de declararla, y se debe hacer solo en los casos en que haya menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso, así como alguna violación del orden público como en el caso que se ventila.

En cuanto al orden público procesal, el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en múltiples oportunidades, entre ellas en sentencia de fecha 16-09-2002, Sala Constitucional, Magistrado Ponente: Pedro Rafael Rondón Hazz. Caso: Pedro Alejandro Vivas González, que dispuso:

“…Por otro lado, la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil). El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras…”

En el caso de marras, se evidencia de las actas que conforman el expediente que no existe constancia alguna que se hubiese cumplido con la formalidad esencial a la validez del proceso, con la notificación del Fiscal del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, lo que acarrea una falta grave a la solemnidad del procedimiento y consecuentemente su nulidad por falta de cumplimiento de formalidades que resguardan el orden público, esencial en el proceso de separación de cuerpos y bienes, así sea ventilado dentro del procedimiento de jurisdicción voluntaria, ya que el mismo versa sobre el estado y capacidad de las personas y aunado a ello, se encuentra involucrado el niño SE OMITE NOMBRE ART. 65 LOPNNA, actualmente de cuatro (4) años de edad, ya que su intervención no se concibe como aval para reconocerles el ejercicio de un derecho que pudieran ostentar como uno de los sujetos procesales, al contrario, su misión es actuar como agente de buena fe en la resolución del conflicto surgido entre los esposos enfrentados, ya que éste como representante del estado venezolano debe velar y resguardar los intereses representados en las relaciones intersubjetivas familiares, en la cual se le otorga especial importancia, al considerar que debe practicarse su notificación previa a toda otra actuación y su omisión acarrea la nulidad de lo actuado. Así se decide.

En este sentido, los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, consagran lo siguiente:

“Artículo 206: Los Jueces procurarán la estabilidad de los Juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta Nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial de validez. En ningún caso se declarará la Nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.”

“Artículo 211: No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando este sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito.”

Por lo motivos antes expuestos, al no consignarse la boleta de la representación del Ministerio Publico antes de la celebración de la audiencia única del decreto de separación de cuerpos y bienes, se subvirtió el orden público procesal que no puede ser convalidados, por la partes y menos por el órgano jurisdiccional al momento de administrar justicia, por lo que este tribunal de alzada apercibe al Tribunal Segundo de Primara Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, que debe estar atento a las formalidades esenciales del procedimiento, concretamente cumplirse con la notificación de manera oportuna y veraz, ya que con la ponderancia, idoneidad, capacidad analítica y sabiduría del juez, deben dictarse sentencias justas y equilibradas, donde se encuentren involucrados los niños, niñas y adolescentes, ya sean activos o pasivos en el proceso. Así queda establecido.

Asimismo, la doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, en atención al principio de legalidad de las formas procesales, señalando que no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público y a la garantía constitucional al debido proceso.

En el mismo sentido, ha señalado que “...la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio...”. (Sentencia de la Sala Casación Civil del 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara c/ Banco Nacional de Descuento).

Asimismo, estima esta alzada pertinente traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de mayo de 2001, que señala:
“El derecho a la tutela judicial efectiva de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oídos por los órganos de administración de justicia establecidos por el estado, es decir, no solo el derecho de acceso, sino también el derecho a que cumplido los requisitos establecidos en la leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de la formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (art 275). (Rectius: 257). En un estado social de derecho y de justicia (art 2) de la vigente constitución donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (art 26 ejusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr la garantía que el articulo 26 instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 y 257 de la carta magna, obliga al juez interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Sentado lo anterior, cabe recordar que, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la sentencia correspondiente en conformidad con la Ley, esto es, con exacto cumplimiento de los requisitos de la sentencia, con prontitud y que sea ejecutada la misma. Precisamente, para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales en el artículo 26 y 257 ibídem, eliminándose la consideración del proceso como un fin en sí mismo, al ser sólo un instrumento para lograr la materialización del fin justicia, no otro.

Por los motivos anteriormente expuestos, mal puede este juzgador entrar a decidir sobre las pretensiones aducidas por la parte recurrente en su escrito de formalización de la apelación interpuesta ante este tribunal de alzada, si la sentencia sobre la cual se recurre es nula por haberse detectado violaciones de orden público que no pueden ser convalidadas por este tribunal superior, en razón de haberse subvertido el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 172 y 463 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no subsumiéndose la presente nulidad dentro del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no tratarse de una simple reposición inútil, toda vez que la subversión del procedimiento es de eminente orden público, lo que no puede ser convalidado ni siquiera por las partes. Así se establece.

En atención a los pronunciamientos que anteceden, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia preferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Así se decide.

DECISIÓN

En base a las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano RUBÉN ALEXIS HERNÁNDEZ ARENA, asistido por el abogado en ejercicio JOSÉ GREGORIO MOLINA, identificados en autos, contra la sentencia proferida por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, en fecha 28 de junio de 2017. SEGUNDO: Como consecuencia del pronunciamiento que antecede, decreta la NULIDAD de la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Ordena la reposición de la causa al estado de que se admita nuevamente la presente solicitud, de conformidad con el procedimiento de jurisdicción voluntaria, a los fines de que se proceda a librar la respectiva boleta de notificación al Ministerio Público, de conformidad con el contenido del artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se anulan todas las actuaciones a partir del folio 13 y siguientes de la pieza principal del expediente. CUARTO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. QUINTO: Remítase el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal

Publíquese, regístrese y cópiese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° y 158°
El Juez,

Douglas Montoya Guerrero

La Secretaria Titular,

Yelimar Vielma Márquez

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y cuarenta y un minutos de la tarde (02:41 p.m.), ordenándose publicar, registrar y asentar en el índice de copiador de sentencias los datos del presente fallo, dejándose la nota que el mismo se encuentra registrado en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000 que sería una copia digitalizada, ordenando ejecutarlo de esa manera por no poseer insumos para fotocopiarlo y agregarlo al copiador de sentencias en físico.
La Secretaria Titular,
Yelimar Vielma Márquez