REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA Mérida, 25 de septiembre de 2017. 207º y 158º ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2016-003914 ASUNTO : LP01-R-2017-000088 JUEZA PONENTE: Abogada CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO. RECURRENTES: Abogadas CAROLINA FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y MARÍA HILARIA RANGEL MEDINA, Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público. DEFENSA: Abogado JESÚS BRICEÑO, defensor técnico. ENCAUSADO: ERNESTO DÍAZ ROJAS. VICTIMA: DAYANA EMPERATRIZ CHAPARRO BRICEÑO (occisa) DELITO: FEMICIDIO AGRAVADO. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha catorce de mayo de dos mil diecisiete (14/05/2017), por las abogadas Carolina Fernández Hernández y María Hilaria Rangel Medina, con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar respectivamente, adscritas a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, en fecha siete de marzo de dos mil diecisiete (07/03/2017) y publicada en extenso el nueve de marzo de dos mil diecisiete (09/03/2017), mediante la cual condenó al ciudadano Ernesto Rafael Díaz Rojas a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión, por la presunta comisión del delito de Femicidio Agravado en perjuicio de la ciudadana Dayana Emperatriz Chaparro Briceño (occisa), en el asunto penal Nº LP02-S-2016-003914. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones: I DEL ITER PROCESAL En fecha siete de marzo de dos mil diecisiete (07/03/2017), el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, a cargo de la abogada Nayath Dugarte Vielma, dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos, en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, publicando el texto íntegro de la misma en fecha nueve de marzo de dos mil diecisiete (09/03/2017). Contra la referida decisión, las abogadas Carolina Fernández Hernández y María Hilaria Rangel Medina, con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar respectivamente, adscritas a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación de sentencia en fecha catorce de mayo de dos mil diecisiete (14/05/2017), fundamentándose en lo establecido en el numeral 5 del artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha veintiuno de marzo de dos mil diecisiete (21/03/2017) el abogado Jesús Briceño Fernández, defensor de confianza del ciudadano Ernesto Rafael Díaz Rojas, dio contestación al recurso. En fecha veintidós de marzo de dos mil diecisiete (22/03/2017), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones. En fecha veintitrés de marzo de dos mil diecisiete (23/03/2017) fueron recibidas las presentes actuaciones, dándosele entrada en esa misma, correspondiéndole la ponencia al Juez de esta Alzada al abogado José Luis Cárdenas Quintero. En fecha veintiocho de marzo de dos mil diecisiete (28/03/2017), el juez superior José Luis Cárdenas Quintero planteó inhibición, la cuales fue declarada con lugar en fecha 22/05/2017. En fecha veintitrés de mayo de dos mil diecisiete (23/05/2017) se abocaron al conocimiento del recurso las juezas superiores Carla Gardenia Araque de Carrero y Karla Consuelo Ramírez Loreto, acordándose la notificación de las partes. En fecha doce de junio de dos mil diecisiete (12/06/2017) se constituyó la Corte con los jueces Ernesto Castillo, Karla Ramírez y Carla Gardenia Araque, correspondiéndole la ponencia a la última de ellos. En fecha trece de junio de dos mil diecisiete (13/06/2017) la Corte ordenó la remisión del asunto principal, por falta de notificación a la víctima por extensión, reingresando nuevamente a esta Alzada en fecha 14/07/2017. En fecha veintiuno de julio de dos mil diecisiete (21/07/2017) se dictó auto de admisión de apelación de sentencia y se fijó la audiencia oral para el quinto día de audiencia a las 10:30 a.m., difiriéndose el 01/08/2017 por ausencia de la fiscalía, víctima por extensión y falta de traslado, por lo que se fijó nuevamente para el quinto día de audiencia. En fechas 08/08/2017 y 15/08/2017 se difirió la audiencia oral por ausencia de la víctima y de traslado, fijándose nuevamente para el quinto día de audiencia a las 10:30 a.m. En fecha veintidós de agosto de dos mil diecisiete (22/08/2017), se celebró la audiencia oral, oportunidad en la cual las partes expusieron sus alegatos y esta Alzada informó que se acogía al lapso establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para dictar la correspondiente decisión. II DEL RECURSO DE APELACIÓN Desde el folio 02 hasta el folio 07 de las actuaciones corre agregado escrito recursivo, suscrito por las abogadas Carolina Fernández Hernández y María Hilaria Rangel Medina, con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar respectivamente, adscritas a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, quienes señalaron: “(Omissis…) y dentro de la oportunidad establecida en el encabezamiento del Artículo [sic] 445 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, por ante ese .ese Tribunal y para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida en contra de la Sentencia Condenatoria, dictada en fecha 07 de marzo de 2017, mediante la cual Condenó Admisión de los Hechos, al ciudadano ERNESTO RAFAEL DÍAZ ROJAS, a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión, por la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos (sic) 57, numeral 1, en concordancia con el 58, numeral 1, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Ubre de Violencia, en agravio de la ciudadana DAYANA EMPERATRIZ CHAPARRO BRICEÑO, apelación que se hace en los términos siguientes: MOTIVOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Recurso de apelación contra sentencias definitivas “sólo podía fundarse" en los motivos allí establecidos, pues según los principios de impugnabilidad objetiva y agravio establecidos en el articulo 423 y 427 del propio Código son estos los (sic) único motivos por los que se puede apelar; en tal sentido y dando cumplimiento con lo exigido en el artículo 445, señalamos a continuación los motivos y fundamentos de la Apelación: DE LOS HECHOS En fecha cuatro (4) de Diciembre [sic] de Dos [sic] Mil [sic] Dieciséis [sic] (2016), aproximadamente a las 4:30 horas de la tarde, se encontraba la ciudadana DAYANA EMPERATRIZ CHAPARRO BRICEÑO, en su residencia ubicada en el sector Los Guáimaros, parte alta, la cañada, parroquia matriz, Municipio Campo Elías Estado Mérida, discutiendo por mensajes de texto con su pareja el ciudadano ERNESTO RAPAEL DÍAZ ROJAS, acerca de si el mismo la engañaba con otra pareja, Es el caso que " ciudadano acude hasta la residencia de la Ciudadana (sic) a buscarla en su vehículo Taxi. Marca Hiunday, Modelo (sic) Accent de color blanco, donde la misma se monta en el referido vehículo, suscitándose una discusión entre ambos, procediendo el ciudadano ERNESTO RAFAEL DÍAZ ROJAS, a propinarle golpes con sus puños en el rostro a la Ciudadana (sic) DAYANA EMPERATRIZ CHAPARRO BRICEÑO; colisionado el vehículo contra la montaña de la carretera principal del sector denominado los Guáimaros, en Ejido, Estado Mérida, donde la victima logró salir del vehículo descalza y comenzó o correr por la vía principal de los Guáimaros, logrando el ciudadano interceptarla aproximadamente a 400 metros del lugar de donde colisiona el vehículo, donde la misma cae al suelo y este ciudadano montándosele encima de su cuerpo continuó golpeándola con sus puños en el rostro, tomando a su vez un objeto contundente (piedra) que se encontraba en el lugar, propinándole múltiples golpes en su rostro, perdiendo la Ciudadana (sic) DAYANA EMPEATRIZ CHAPARRO BRICEÑO, el conocimiento, agarrándola con sus manos por el cuello Tratando de asfixiarla para posteriormente lanzarla por un barranco que se encuentra al lado de la vía principal que colinda con el Río Chama, del estado Mérida, rodando la misma 590 metros montaña abajo. Varios moradores del sector fueron testigos presenciales del hecho y procedieron a realizar llamada 171. trasladándose inmediatamente al lugar una Comisión de la Policía de Ejido, así como funcionarios del Cuerpo de Bomberos, quienes al llegar al lugar observaron los rastros de sangre y se percataron que en el precipicio de la montaña se encontraba el cuerpo de la Ciudadana [sic] DAYANA EMPERATRIZ CHAPARRO BRICEÑO, procediendo la funcionaría MARÍA LUISANA CONTRERAS RUEDAS, adscrita al Cuerpo de Bomberos, a descender por el barranco con la finalidad de verificar el estado de salud de la ciudadana, siendo un lugar de difícil acceso, bajando la funcionaria agarrada de ramas y arbustos, llegando hasta donde se encontraba el cuerpo, observando a la ciudadana con un estado de salud critico, presentando sus pupilas dilatadas, llenaddo [sic] capilar débil, bajas pulsasiones [sic] sin repuesta verbal, motora ni ocular, logrando ser extraída del lugar, perdiendo la vida en el acta. De inmediato los funcionarios policiales se trasladan hacia las adyacencias del lugar donde observan el vehículo taxi marca Hiunday, modelo Accent, color blanco, chocado contra la montaña, encontrándose a un lado al ciudadano ERNESTO RAFEL DÍAZ ROJAS, con sus prendas de vestir llenas de sangre las cuales al practicar la respectiva experticia hematológica se logró determinar que se trata de la sangre perteneciente a la victima [sic] del presente asunto, siendo aprehendido este Ciudadano [sic] y entregado a los funacior [sic] delCuepro [sic] de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas del estado Mérida quienes llegaron posteriormente al lugar del hecho al levantamiento del cadáver. Posterior al hecho se ordenó la práctica de una serie de diligencias de investigación donde se ordenó la práctica del Protocolo de Autopsia a la ciudadana DAYANA EMPERATRIZ CHAPARRO BRICEÑO, quien presentó entre otras cosas 1. TRAUMATISMO CRÁNEO FACIAL CONTUSO ABIERTO COMPLICADO CON: Hemorragia sub-galeal a predominio de la región perieto-temporal izquierda; Fisura lineal en piso de fosa anterior derecha. Edema cerebral leve; Hemorragia subaracnoidea difusa a predominio del lóbulo temporal y frontal derecho.; Contusión y lesión de masa encefálica Conjuntivas hemorrágicas. Epistaxis anterior. Los labios muestran por su cara interna laceración contusa con hemorragia, los frenillos se observan indemnes. Cinco (05) heridas de tipo contuso cortante, la mayor de 1,5 cm de longitud, distribuidas de la siguiente manera: Dos (02) en la región frontal izquierda y tres (03) en la región frontal derecha, las heridas de tipo contuso cortante producen lesión a piel y subcutánea generando hemorragia en tejidos blandos bus-yacentes. 2.- ESTIGMAS DE ASFIXIA POR AHORCAMIENTO MANUAL (NO CONSUMADO) Escoriaciones [sic] de aspecto ungueal localizada en la cara anterior del cuello del lado izquierdo, esta escoriación muestra fondo petequial y adyacente a esta se observa una escoriación ligeramente alargada y en placa de características recientes. Hemorragia en tejidos blandos del cuello del lado izquierdo. Hemorragia peri-traqueal izquierda y en la cara anterior. Laringe, faringe y tráquea la mucosa se observa edematosa y congestiva, se identifica hemorragia purpurica en la mucosa de la laringe. Pulmones muestran hemorragia petequial en pleuras al corte del parénquima se observa hemorragia y edema basal bilateral. Corazón muestra petequias en pericardio. Quedando demostrado que la causa de la muerte fue consecuencia de contusión encefálica con lesión de masa. Hemorragia subaracnoidea difusa, edema cerebral en el contexto de traumatismo contusos abiertos cráneo faciales complicados, aunado a evidencia de cuadro de insuficiencia respiratoria aguda producto de intento de ahorcamiento manual dado por presencia de estimas de ahorcamiento e insuficiencia respiratoria en el cadáver. En fecha 7 de Diciembre [sic] de 2016 fue presentado ante el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 1 de Violencia, donde se celebró la respectivo audiencia de calificación de flagrancia, decretando el tribunal su Aprehensión [sic] en Flagrancia [sic] por el delito de FEMICIOIO AGRAVADO, se continuó la investigación por el Procedimiento Especial y se decretó medida privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código orgánico Procesal Penal. DEL DERECHO Estima esta Representación del Ministerio Público que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante sentencia, es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque comentado recurso se busca rectificar las infracciones de carácter normativo en las que la recurrida incurrió. En tal sentido, siendo que la decisión dictada por este Tribunal Control Nº 1, tiene como consecuencia la culminación del proceso penal con relación al acusado ERNESTO RAFAEL DÍAZ ROJAS, y por cuanto, es de la consideración de esta Representación del Ministerio Público que la misma no se encuentra ajustada a derecho por ser violatorio de los preceptos normativos previstos en el Código Orgánico Penal y de la Ley Especial, se sustenta esta Apelación en contra del fallo recurrido en la infracción del motivo previsto en el articulo 444 ordinales 5°, los cuales constituyen. UNICA DENUNCIA A.- ERRONEA [sic] APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA, ESPECÍFICAMENTE DE LOS ARTICULOS 37 DEL CODIGO PENAL Y 57 NUMERAL 1, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 58 NUMERAL 1, DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE LOS DERECHOS DE LA MUJER A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, MOTIVO PREVISTO EN EL ORDINAL 5 DEL ARTICULO 444 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. De conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la infracción del ordinal 5° del artículo 444 ejusdem por Errónea Aplicación de una norma jurídica, circunstancia que se evidencia de la sentencia recurrida y muestra de ello es el análisis que el Tribunal realiza respecto a la pena impuesta al imputado por la LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS, imponiéndole la pena de DIECISIETE (17) AÑOS, no entendiendo esta Representación fiscal la aplicación realizada respecto al artículo 37 del Código Penal, que por la admisión de los hechos, se aprecia a favor del acusado la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal, prevé el Término [sic] Medio [sic] Aplicable [sic], como fundamento a los efectos de efectuar el cálculo, por lo cual nos permitimos transcribir: Artículo 37 del Código Penal: "Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre los límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; so la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concuerdan en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie. No obstante, se aplicara la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley y también se traspasara uno u otro limite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho. En todos estos casos se tendrá siempre preste la regla del artículo 94." (resaltado Fiscalía) En el caso en comento, considera esta Representación del Ministerio Publico, que el Tribunal incurre en error en el cálculo de la pena, es decir, en la dosimetría, por cuanto no tomó el término medio aplicable conforme a la norma antes transcrita, (artículo 37), sino el límite inferior de los delitos por los cuales fue acusado el ciudadano ERNESTO RAFAEL DÍAZ sin tomar en cuenta la GRAVEDAD del bien jurídico afectado corno lo es la vida de la víctima, por lo que la juzgadora debió considerar la GRAVEDAD de este delito, de forma congruente, proporcional y equitativa para la evaluación a la pena a aplicar. Efectivamente el Juez [sic] tiene la potestad de escoger cómo disminuirá la pena entre un tercio a la mitad, debiendo precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y así como el derecho a la vida a fin de aplicar la cuantía correspondiente. De igual forma, considera quien suscribe, que la Juzgadora incurre en error en la aplicación del artículo 57 de la Ley Especial, donde se tipifica el delito de FEMICIDIO y a tal efecto permito transcribir: El femicidio se encuentra definido en el artículo 15.20 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como una forma de violencia de género en contra de las mujeres que consiste “ es la forma extrema de la violencia de género, causada por odio o desprecio a su condición de mujer que degenera en su muerte, producidas tanto en el ámbito público como privado”. Artículo 57: “El que intencionalmente causa la muerte a una mujer motivado por odio o desprecio a la condición de mujer, incurre en el delito de femicidio, que será sancionado con penas de veinte a veinticinco años de prisión. “ (…) Omisis 1.- En el contexto de relaciones de dominación y subordinación basados en el género" Artículo 58: “Serán sancionados con pena de veintiocho a treinta años de prisión, los casos agravados de feticidio en que se enumeran a continuación: Cuando medie o haya mediado cutio oí agresor y la víctima una relación conyugal, unión estable de hecho o una relación de afectividad, con o sin convivencia (…)” Omisis. De la sentencia transcrita, se observa que, la Juez aplicó el límite inferior de la pena, es decir, diecisiete años y obvió aplicar el último aparte del artículo en comento que contiene el agravante (a la que tiene que atender por imperativo del articulo 51 nuemral [sic] 1 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE LOS DERECHOS DE LA MUJER A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, donde el autor mantenía una relación sentimental de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio, y en el presente caso se dan todos estos supuestos, ya que se observa que la víctima con quien el imputado mantuvo una relación sentimental, fuese la hoy occisa ciudadana DAYANA EMPERATRIZ CHAPARRO BRICEÑO, y tal situación de hecho, quedó debidamente comprobada en el transcurso de la investigación con la declaración de los testigos y él (sic) dicho del mismo acusado en la audiencia de flagrancia y familiares de la hoy occisa, en consecuencia, la Juez debió incrementar a la operación matemática final, de un cuarto a un tercio de la pena, aunado a que la Juez no indicó los motivos por los cuales no aplicó dicha agravante. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE Con bases [sic] a la falta incurrida por parte del Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal estado Mérida, en la sentencia recurrida, en el error de cálculo de la pena, solicitamos a la respetable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. que modifique la referida sentencia condenatoria recaída en el acusado ERNESTO RAFAEL OÍAZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 19.593.805, y corrija la cantidad en la pena impuesta por haber incurrido la recurrida en infracción al cual se hizo referencia. PETITORIO En consecuencia, habiendo quedado establecido en forma precisa el motivo y sus fundamentos, así como la correspondiente solución que se pretende, en el presente RECURSO DE APELACION, interpuesto contra la sentencia definitiva aquí impugnada, el cual pedimos a la honorable Corte de Apelaciones, se admita y lo declare con lugar y a tal efecto reiteramos que modifique la referida sentencia condenatoria recaída en el acusado ERNESTO RAFAEL DÍAZ ROJAS, y rectifique la cantidad en la pena impuesta conforme a la solución planteada por el Ministerio Público, tal como lo dispone la parte infine del artículo 449 del Código Orgánico Procesal; que señala: “Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda (Omissis…)” III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Desde el folio 12 hasta el folio 16 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del abogado Jesús Briceño Fernández, defensor de confianza del ciudadano Ernesto Rafael Díaz Rojas, en el cual expuso: “(Omissis…) ocurro respetuosamente a su alta e ilustre autoridad con el objeto de dar respuesta al Emplazamiento [sic] en los siguientes términos: INTRODUCCIÓN Uno de los grandes logros de nuestra Constitución fue el Derecho a toda persona en los términos establecidos por los Tratados, Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República en cuanto al Debido Proceso Penal, que garanticen las condiciones jurídicas para que la igualdad ante la ley sea justa, real y efectiva, cumpliendo con los lapsos, terminios [sic] plazos determinados en la ley respectiva. Atendiendo a la Doctrina, el Debido Proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguren a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, que le garanticen la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho. El mismo le otorga facultades al Juez para bajar o subir el escalafón de la pena desde ese término medio hasta el máximo, o hasta el mínimo, desde luego sin incurrir en injusticia y con la proporción debida, según se observem [sic] circunstancias atenuantes o agravantes en el caso concrero [sic] HECHOS El día Martes 7 de Marzo del año 2017, se realizó la Audiencia Preliminar, en la cual el Ministerio presento (sic) acusación en contra de mi resentado [sic] ciudadano ERNESTO RAFAEL DÍAZ ROJAS, una vez analizadas a derecho y explicada la misma de manera amplia y suficiente, así como entrevista con mi representado con anuencia tanto del Ministerio Público como del Tribunal y analizado las circunstancias del hecho, así como de la pena aplicable, conforme al artículo 58 y 107 en su primer aparte de la Ley especial, del mismo modo, las circunstancias del artículo 74 del Código Penal, previo acuerdo, el acusado admitió los hechos y se le impuso la pena de diesiete [sic] (17) años de prisión. CONSIDERACIONES LEGALES Es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 229 de fecha 14 de febrero del año 2007 declara el carácter orgánico la ley por considerar que ésta desarrolla de manera centralizada y convergente, la protección constitucional a favor de las mujeres por ser tradicionalmente vulnerable. En efecto el artículo 10 de la Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estampa la supremacía de la misma y es precisamente el espiritru [sic] del articulo 12 Eiusdem que precisa el juzgamiento de los delitos que trata esta norma se regirá por el procedimiento especial previsto en la Ley in comento, salvo aquellos donde se haya ocasionado daños patrimoniales en los bienes muebles e inmuebles que será de obligatorio resarcimiento, procedimiento que será de competencia de los tribunales ordinarios. Es decir entonces, que todo hecho relacionado con la presente ley, será procesado conforme al razonamiento en cuanto a derechos y garantías trata la norma. DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Honorable Magistrados de esta colegiada, consta en acta que, la ciudadana Juez, al tener la solicitud fiscal, advirtió a las partes con la exigencia del espíritu de un juzgador analista, estudioso y constitucionalista, en el desarrollo de la audiencia con el mas [sic] atento adherido a los principios de inmediación y concentración para decidir y no tomar una decisión huidiza, facilitó la facultad a las partes de pronunciarse, una vez oídos las exposiciones y la forma en que allí se promovieron elementos probatorios, es decir, la instauración, sustanciación, procesamiento y control de la investigación, hay que recordar que la nulidad absoluta tiene como efecto la invalidez del acto y como consecuencia lo subsiguiente, este principio fue el que acuciosamente tuvo presente en la audiencia el tribunal A-Quo, la sensatez y ponderamiento [sic]. Precisamente la prudencia, la imparcialidad y la objetividad fueron la reina durante la audiencia, así como el respeto a los derechos y garantías inherentes fueron puestos en ejercicio por la distinguida juez en la exigencia de las partes durante la misma y así consta en el acta, que a la postre fueron manifestadas en el veredicto final. De allí la congruencia de lo bregado en la audiencia, en ella la ciudadana Juez, dio prioridad al derecho sustancial y mediante la interpretación, privilegió la solución que promueve en un mayor grado la igualdad real y efectiva en el resultado más justo. De allí la significación de la pausada tolerancia jurídica de la juez diligente para acordar esta decisión. Si bien es cierto que el juez, tiene el poder de discrepción [sic] en cuanto al momento de dictar el fallo, no es menos cieno que es sumamente peligroso que el juez decida en forma ligera y alegre ya que se correría el peligro de violar uno de los principio fundamentales: de todo proceso penal. La nueva función del Juez está magnificada por la acción de tutela, que lo responsabiliza de la defensa y dlfunsión [sic] de los derechos humanos como fundamentos de convivencia pacífica. Con atención a aquel adagio " Dame los hechos que yo-pondré el derecho". De esto trata la función primordial del juez, de garantizar con la consonancia Constitucional y la aplicación del fundamento en el articulo 37 en concordancia con el Espíritu del artículo 74 ambos del Código Penal, desde luego sin incurrir en injusticia y con la proporción debida, según se observem [sic] circunstancias atenuantes o agravantes en el caso concrero [sic] APLICACIÓN DE LA NORMA ESPECIAL Precisa la Ley Especial, que todo hecho ilícito dentro de ella, conlleva a a [sic] su aplicación con todo el espíritu y propósito. Es allí ciudadanos Magistrados, cuantío una de las partes no es la de acuerdo con la decisión, precias el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que esta podrá dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de su publicación, interponer Recurso en contra, es decir, en el se observa dos elementos fundamentales para ejercer el Recurso de Apelación. Primero: el Recurso se interpondrá después cíe ser publicada la sentencia y segundo, respeta los lapsos y fija tres días hábiles para intentarlo, cabe destacar que la sentencia aun no ha sido publicada, imposibilitando a las partes recurrir a segunda instancia. Esta es la exigencia y debe ser controlada v fiscalizada. ERRÓNEA APLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN FISCAL Al leer y analizar el escrito de Apelación Fiscal en contra de la sentencia dictada en fecha 07 de Marzo del año 2017, en contra del ciudadano ERNESTO RAFAEL DÍAZ ROJAS, se observa, que el procedimiento de Apelación es intentado dentro del razonamiento del Código orgánico Procesal Penal, es decir, una errónea aplicación de una norma en hechos que los resguarda una legislación Especial y que pordemás [sic] tiene sus lapsos totalmente diferentes, prestar atención, ciertamente el Recurso se interpuso el día 14 de Marzo del año 2017, en computo tenemos que el mismo se interpuso a los siete (7) días siguientes, según el calendario del año, el día martes 7 de Marzo del año 2017, se dicto [sic] la sentencia, según el artículo 111 de la Ley Orgánica, a [sic] debido presentar el recurso dentro de los tres días siguientes, miércoles (8), jueves (9) y viernes (10) y no el martes 14-03-2017, a este día transcurrieron cinco (5) días hábiles, superando lo previsto por la norma especial. Ahora bien, la Sala Constitucional con carácter vincúlame ha expresado y ratificado en sendas decisiones que los lapsos, términos y plazos son garantías en el debido proceso, es decir, que es imperante para todos lo [sic] operadores de justicia no solo velar por estas garantías sino más allá su cumplimiento de manera eficaz En efecto la Magistrada Carmen Zuleta, en fecha 27 de noviembre del año 2012, ratifica lo expuesto en la sentencia 1268, en la cual señala que el lapso para interponer recurso contra sentencia, es de tres días hábiles siguientes, por lo que cualquier apelación que se intente contra cualquier decisión dictada en ese procedimiento tendrá la citada disposición normativa como base jurídica, solo se aplica el contenido del artículo 111 Ejusdem respecto a la oportunidad de interposisición [sic] de la impugnación y no los artículos supletorios del código orgánico procesal penal. También el Ministerio Publico como miembro de la administración de justicia en su articulo [sic] 31.6 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico le impone velar por los lapsos, plazos y términos. Un suma, verificado el procedimiento legal y el cumplimiento de los lapsos, se concluye Primero; que el Ministerio Público, no se adecuó a la norma natural y segundo, es un recurso intentado fuera del lapso, extemporáneo, fuera del espíritu del artículo 111 Ejusdem. Como colorarlo, honorables jueces, esta misma Corte de Apelaciones, en la causa Nº LP01-R-2016-0386, de fecha 27-01-2017, DESESTIMÓ el recurso interpuesto por la Defensa Pública por ser Extemporáneo, es decir, interpueso [sic] a destiempo, de tal manera al verificar el cumplimiento de la norma especial, evidentemente estamos frente a! incumplimiento de la norma Especial. PETITORIO Ilustres Magistrados de este juzgado colegiado, acudo con el más alto respeto a su digna autoridad de hacerle llegar un complemento de conclusiones a fin de que sea analizado y estudiado conforme a derecho y justicia se acuerde y declare Desestimado el recurso interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, en consecuencia se confirme el espíritu y propósito de la Decisión dictada por el Tribunal Ad-Quo, 7 de Marzo [sic] del año 2017. Todo de conformidad a lo establecido en los artículos 26, 49 y 51 de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1,8, 12 . 19, 107 y 127.5 del Código Adjetivo Penal y el propósito en el artículo 111 de la Ley Especial, con la anuencia del artículo 31,6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. De esta manera doy respuesta al emplazamiento por parte del tribunal (Omissis…)”. En fecha 22/03/2017 el defensor del encausado consignó escrito, el cual corre agregado desde el folio 17 al folio 19 de las actuaciones, en el cual indica: “(Omissis…) ocurro respetuosamente ante a su alta e ilustre autoridad con el objeto de presentar y consignar escrito de conclusiones al emplazamiento introducido en los siguientes términos: En consideración a los fundamentos desarrollados en el escrito de emplazamiento presentado ame este honorable tribunal, en razón del recurso interpuesto por el Ministerio Público y revisada la presente causa de manera personal después de ser solicitada en varias oportunidades, en ella se observa que ciertamente el Ministerio Público presentó su recurso en tiempo hábil por lo tanto es de análisis y estudio conforme a derecho. CONSIDERACIONES JURIDICAS La nueva función del juez está magnificada por la acción de tutela que lo responsabiliza de la defensa y difunsión [sic] de los derechos humanos como fundamento de convivencia pacifica [sic]. Con atención a aquel adagio " Dame lo hechos que yo pondré el derecho". De eso trata la función primordial del juez de garantizar con la consonancia Constitucional la aplicación del fundamento en el artículo 37 en concordancia con el Espiritu [sic] del artículo 74 ambos del Código Penal, desde luego sin incurrir en injusticia y con la proporción debida, según se observen circunstancias atenuantes o agravantes en el caso concreto. En efecto ciudadanos Jueces, la Admisión de hecho, es una institución que se activa cuando el imputado consiente [sic] de ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye conllevando así a la imposición inmediata de la pena que huya debido imponerse, esto lleva al juez atender y sopesar todas las circunstancias que rodean el hecho tanto de la victima como del imputado, por supuesto la misma norma prevé que en aquellos casos que haya habido violencia la pena deberá ser rebajada hasta un tercio de ella Es decir, honorables Magistrados, e! legislador otorgó a los jueces autonomía para establecer la pena hasta un límite valorando en tanto que la pena aplicable no sean irracionales, desproporcionadas, ni atente contra principios constitucionales o procesales. Es necesario resaltar, que ciertamente en este procedimiento especial se establece una excepción en cuanto a la rebaja especial de la pena, más aun con el consentimiento del Ministerio Público. COMPUTO DE LA PENA Al verificar el cálculo de la pena aplicable según el artículo 58 de la Ley Especial in comento, establece una pena de 28 a 30 años de prisión. En este orden el Código Penal en su artículo 37 indica que cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números tomando la mitad, faculta al juez a revisar las circunstancias atenuantes o agravantes. Desde luego en ningún caso excederá del límite máximo la puna a imponer, es decir superior a treinta (30) años de prisión. Aplicando la matemática, nos queda sumar 28 más 30 y como resultado tenemos la bicoca de 58 años, la norma nos dice que se dividi [sic] la misma como corolario alcanza a 29 años de prisión. Con esta cuantía, el artículo 107 de la Ley Especiala [sic] una Vida Libre de Violencia permite rebajar hasta un tercio de la pena por la admisión de hecho, empleando el calculo [sic] de un tercio de 29 años de prisión según la ejercicio matemático y verificada en la tabla de penas, estaremos entonces con una rebaja de 9 años y ocho (8) meses, se lo restamos a los 29 años y concluimos que la pena aplicable es de 19 años con dos (2) meses de prisión. Ahora bien distinguidos jueces, la potestad para hacer las rebajas de pena traspasa la norma especial. En atención a la solicitud de la Defensa en consideración a la atenuante del razonamiento del artículo 74 del Código Penal, el tribunal A-quo analizó las atenuantes del articulado, en especial, que de las actas policiales se desprende el acusado es primario, no tiene prontuarios policiales, menos aun, antecedentes penales, las circunstancias físicas en iré otras. En estos casos la Sala Penal en sendas decisiones ha señalado la posibilidad de rebajar la pena a un tercio, sin embargo, en atención del daño social y todas aquellas circunstancias que permitan acercarse al concepto de justicia, la ciudadana Juez de manera pausada, con el razonamiento constitucional y tolerancia jurídica analizó lodos los escenarios para acordar esta decisión. Si bien es cierto que la juez, tiene el poder de discreción en cuanto al momento de dictar el fallo, no es menos cierto que es sumamente peligroso que el juez decida en forma ligera alegre ya que se correría el peligro de violar uno de los principio [sic] fundamentales de todo proceso penal. AUTONOMÍA JUDICIAL El tribunal actuando con criterio racional, proporcionado, con atención fundamental a los principios constitucionales procesales, rebajo la pena a dos (21) años de prisión, apartándose del criterio de rebajar a un tercio la atenuante del artículo 74 del Código Penal, imponiendo en definitiva la pena de I7 años de prisión. Dando por sentado una justicia real, justa y efectiva, garantizando así seguridad jurídica; cumpliendo con las exigencias constitucionales, legales y procesales. PETITORIO Ilustres Magistrados de este juzgado colegiado, acudo con el más alto respeto a su digna autoridad de hacerle llegar un complemento de conclusiones a fin de que sea analizado y estudiado conforme a derecho y justicia se acuerde y se declare sin lugar el recurso interpuesto por la Fiscalía de! Ministerio Público, en consecuencia se confirme el espíritu y propósito de la Decisión dictada por el Tribunal Ad-Quo. 7 de Marzo [sic] del año 2017. Todo de conformidad a lo establecido en los artículos 26. 49 v 51 de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1, 8, 12, 19, 107 y 127.5 del Código Adjetivo Penal. De esta manera doy respuesta al emplazamiento por parte del tribunal (Omissis…)”. IV DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha siete de marzo de dos mil diecisiete (07/03/2017) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos en el marco de la audiencia preliminar, siendo publicado el texto íntegro de la sentencia en fecha nueve de marzo de dos mil diecisiete (09/03/2017), cuya dispositiva señala textualmente lo siguiente: “(Omissis…) DECISIÓN En consecuencia, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: declara con lugar y admite el procedimiento Especial de admisión de los hechos de conformidad con el Artículo [sic] 375 del Código Orgánico Procesal Penal y condena al acusado ERNESTO RAFAEL DIAZ [sic] ROJAS, por el delito de FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 58, numeral 1, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana DAYANA EMPERATRIZ CHAPARRO, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, pena esta obtenida de las rebajas de ley correspondiente. Segundo: No se condena en costa procesal al acusado de autos conforme al principio de gratuidad de la justicia prevista en el artículo 26 constitucional. Tercero: impone al acusado ERNESTO RAFAEL DIAZ [sic] ROJAS, la pena accesoria de inhabilitación política durante el tiempo de la condena. Cuarto: Una vez firme la presente sentencia condenatoria, acuerda remitir copia certificada de la misma, a la dirección de antecedentes penales del Ministerio para el Poder Popular del Interior y Justicia a fin de que sea debidamente incluida en el registro que a tal efecto se lleva ante dicha dependencia. Así mismo se procederá respecto a la oficina Nacional de extranjería [sic] y el Consejo Nacional electoral [sic]. Ofíciese al Director del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Mérida a fin de que se sirva actualizar la data del acusado de autos en el sistema integrado de información policial (SIIPOL). Quinto: se ordenan dos Traslados del ciudadano ERNESTO RAFAEL DIAZ [sic] ROJAS uno para el IAHULA al área de Traumatología para que sea valorada su pierna el día 08-03-2017 y Traslado a la Notaria [sic] Segunda CC Mayeya a los fines de otorgar un poder a su legítima madre el día 09-03-2017. Sexto: Se Ordene [sic] la publicación del texto completo de la sentencian [sic] dentro del lapso legal (05 días hábiles) de los cual [sic] quedan expresamente notificadas todas la [sic] partes actuantes en la presente causa. Séptimo: Se acuerda entrega de vehículo al ciudadano Ernesto Díaz Moreno titular de la cédula V.-8.027.256, quien es el padre del propietario una vez presente los documentos de propiedad del vehículo ante el Estacionamiento Díaz Uzcátegui Sector el Salado Parte Media Mérida. Octavo: Una vez firme la presente decisión se acuerda remitir la presente causa a los Tribunales de Ejecución de esta Jurisdicción. La presente decisión fue publicada dentro del lapso legal correspondiente, motivo por el cual no se ordena su notificación (Omissis…)”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Atañe a esta Superior Instancia emitir pronunciamiento de ley ante el recurso de apelación interpuesto en fecha catorce de mayo de dos mil diecisiete (14/05/2017), por las abogadas Carolina Fernández Hernández y María Hilaria Rangel Medina, con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar respectivamente, adscritas a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, en fecha siete de marzo de dos mil diecisiete (07/03/2017) y publicada en extenso el nueve de marzo de dos mil diecisiete (09/03/2017), mediante la cual condenó al ciudadano Ernesto Rafael Díaz Rojas a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión, por la presunta comisión del delito de Femicidio Agravado en perjuicio de la ciudadana Dayana Emperatriz Chaparro Briceño (occisa), en el asunto penal Nº LP02-S-2016-003914. Como preámbulo, es menester señalar que el acto impugnatorio del recurrente deberá sustanciarse conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum, consagrado en el artículo 432 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, por lo que con base en ello, esta Alzada realiza el pronunciamiento respectivo. Asimismo, debe advertirse que no le está dado a esta Superior Instancia valorar directamente el acervo probatorio, pues esta es una potestad exclusiva del juez de juicio en virtud del principio de inmediación, por lo que esta Corte no puede subrogarse tales funciones en la resolución del recurso de apelación interpuesto, así como tampoco, y por idénticas razones, podría establecer hechos distintos a los establecidos por la instancia. Sin embargo, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 200 de fecha 30 de mayo de 2016, con ponencia del Magistrado Juan Luis Ibarra Verenzuela, esta Corte de Apelaciones sí se encuentra facultada para revisar el material probatorio con el fin de comprobar la suficiencia y logicidad de las conclusiones derivadas del mismo, situación que se determina a través del conjunto de razonamientos críticos y valorativos en los cuales el juez de la causa apoyó su decisión. Efectuadas las anteriores precisiones, observa esta Alzada del escrito recursivo que la parte recurrente fundamenta su actividad en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la presunta “errónea aplicación de una norma jurídica”, específicamente el artículo 37 del Código Penal, pues considera que el a quo no tomó el término medio aplicable conforme al citado artículo, sin considerar la gravedad del bien jurídico afectado. De igual manera, considera que el a quo obvió aplicar el último aparte del artículo 58 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que –en su criterio- el a quo “no indicó los motivos por los cuales no aplicó dicha agravante”. Como solución, solicita que esta Alzada que sea declarado con lugar el recurso interpuesto y proceda a rectificar la cantidad en la pena impuesta, de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, la defensa en su contestación señala que el recurso fue interpuesto extemporáneamente, y que en relación al cómputo de la pena, considera que “la ciudadana Juez de manera pausada, con el razonamiento constitucional y tolerancia jurídica analizó todos los escenarios para acordar esta decisión”, y que el “tribunal actuando con criterio racional, proporcionado, con atención fundamental a los principios constitucionales y procesales, rebajo [sic] la pena a dos (2) años de prisión”, por lo cual solicita que el recurso sea declarado sin lugar. Precisado lo anterior, por razones de carácter metodológico y economía procesal, se procede a invertir el orden de las denuncias, pasando a resolver en primer término la segunda denuncia, en los términos siguientes: Tal como se expuso anteriormente, denuncia la parte recurrente con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que el a quo incurre en “errónea aplicación de una norma jurídica”, específicamente el artículo 58 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues considera que la juzgadora no aplicó la agravante especificada en el citado artículo, aunado a que “no indicó los motivos por los cuales no aplicó dicha agravante”. Ante tal denuncia, esta Alzada procedió a revisar las actuaciones del caso principal, constatándose lo siguiente: .- En fecha trece de diciembre de dos mil dieciséis (13/12/2016) se celebró audiencia de presentación del aprehendido, en la que la Fiscalía Vigésima imputó al ciudadano Ernesto Rafael Díaz Rojas la presunta comisión del delito de Femicidio Agravado, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en el numeral 1 del artículo 58 de la misma ley, acordando el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Ernesto Rafael Díaz Rojas por la presunta comisión del delito de Femicidio Agravado, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 58 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y el procedimiento especial. .- En fecha veinte de enero de dos mil diecisiete (20/01/2017) la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público presento acto conclusivo, consistente en acusación, en la cual solicita el enjuiciamiento del imputado de autos, verificándose que en los folios 284 y 285 del caso principal, la vindicta pública indica como preceptos jurídicos aplicables a los hechos ventilados, como Femicidio Agravado, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 57 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el numeral 1 del artículo 58 eiusdem, constatándose que al folio 302, solicitó el enjuiciamiento por el delito de Femicido Agravado, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 58 de dicha ley. .- En fecha siete de marzo de dos mil diecisiete (07/03/2017) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, celebró audiencia preliminar, en la cual la Fiscalía ratificó la acusación presentada y el tribunal admitió totalmente la misma, por el delito de Femicidio Agravado, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 58 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Observa esta Alzada de las actuaciones ut supra analizadas que el a quo, luego de escuchar la exposición de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público en el marco de la audiencia preliminar, admitió la acusación fiscal, no constando que dicha representación haya subsanado el escrito acusatorio o que el tribunal haya decidido conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, menos aún se observa que el a quo haya efectuado algún pronunciamiento en torno a la calificación jurídica provisional en la audiencia preliminar o en la sentencia recurrida, máxime cuando en el cuerpo de la acusación dicha representación fiscal indicó que se trataba de Femicidio Agravado, previsto en el numeral 1 del artículo 57 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el numeral 1 del artículo 58 eiusdem, y en el petitorio –donde la fiscalía solicita el juzgamiento del encartado de autos–, indicó que se trataba de Femicidio Agravado, previsto en el numeral 1 del artículo 58 de dicha ley especial, siendo esencial tal resolución toda vez que tendría trascendencia en las resultas del proceso. En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1303 del 20/06/2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, “(Omissis…) Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente: “La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...) Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347) Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)”. (Subrayado de esta Corte). Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 520, de fecha 14/10/2008, con ponencia del Magistrado Lisandro Bautista Landaeta, expuso: “(Omissis…) Por otra parte, la fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la audiencia preliminar, en la cual el tribunal de control una vez finalizada ésta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la víctima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso penal el tribunal de control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas, sentenciar conforme con el procedimiento por admisión de los hechos (Omissis…)”. (Subrayado de la Corte). En similares términos, la misma Sala en sentencia Nº 514 de fecha 21/10/2009, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, señaló: “(…) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso (...)”. Colige de las citas jurisprudenciales anteriormente citadas, que corresponde al tribunal de instancia depurar el proceso en atención al principio de control jurisdiccional, debiendo efectuar el control material y formal de la acusación, que incluye en el primer caso, corregir vicios de forma de la acusación y verificar si la misma cumple los requisitos para su admisibilidad. En atención a ello, concluye esta Alzada que el a quo obvió pronunciarse sobre la subsanación de la calificación jurídica provisional señalada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, que valga recalcar, fue precisado en el cuerpo de la acusación como Femicidio Agravado, previsto en el numeral 1 del artículo 57 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el numeral 1 del artículo 58 eiusdem, y luego en el petitorio indicó como Femicidio Agravado, previsto en el numeral 1 del artículo 58 de dicha ley especial, infringiendo así el a quo, lo establecido en el artículo 313 del texto adjetivo penal, al incumplir con el deber de control jurisdiccional de la acusación a que se encuentra obligado, máxime cuando tal pronunciamiento tendría relevante trascendencia en las resultas del proceso, siendo este una garantía al debido proceso que ampara a todas partes, patentizándose con ello un vicio que afecta la legalidad del fallo recurrido, al no estar enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva. Con base en lo anteriormente expuesto, resulta obligatorio para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha catorce de mayo de dos mil diecisiete (14/05/2017), por las abogadas Carolina Fernández Hernández y María Hilaria Rangel Medina, con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar respectivamente, adscritas a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público; en consecuencia se anula la sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, en fecha siete de marzo de dos mil diecisiete (07/03/2017) y publicada en extenso el nueve de marzo de dos mil diecisiete (09/03/2017), mediante la cual condenó al ciudadano Ernesto Rafael Díaz Rojas a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión, por la presunta comisión del delito de Femicidio Agravado en perjuicio de la ciudadana Dayana Emperatriz Chaparro Briceño (occisa), en el asunto penal Nº LP02-S-2016-003914; y consecuencialmente se ordena celebrar nuevamente la audiencia preliminar, por ante otro juez en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, distinto al que pronunció el fallo apelado, prescindiendo de los vicios aquí detectados, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara. Ahora bien, en torno a la primera queja, relacionadas con el presunto vicio de “errónea aplicación de una norma jurídica”, específicamente el artículo 37 del Código Penal, según el cual el a quo no tomó el término medio aplicable conforme al citado artículo, sin considerar la gravedad del bien jurídico afectado, considera esta Alzada que resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre tal requerimiento, ello en razón a que se ha cumplido la finalidad pretendida de la parte recurrente, al declararse la nulidad absoluta de la sentencia aludida en el párrafo anterior, y así se decide. VI DECISIÓN Tomando como base las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha catorce de mayo de dos mil diecisiete (14/05/2017), por las abogadas Carolina Fernández Hernández y María Hilaria Rangel Medina, con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar respectivamente, adscritas a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, en fecha siete de marzo de dos mil diecisiete (07/03/2017) y publicada en extenso el nueve de marzo de dos mil diecisiete (09/03/2017), mediante la cual condenó al ciudadano Ernesto Rafael Díaz Rojas a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión, por la presunta comisión del delito de Femicidio Agravado en perjuicio de la ciudadana Dayana Emperatriz Chaparro Briceño (occisa), en el asunto penal Nº LP02-S-2016-003914. SEGUNDO: Se anula la sentencia condenatoria por admisión de los hechos dictada en contra del ciudadano Ernesto Rafael Díaz Rojas, y se ordena celebrar nuevamente la audiencia preliminar, por ante otro juez en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, distinto al que pronunció el fallo apelado, prescindiendo del vicio aquí detectado, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se mantiene la medida privativa de libertad impuesta en su oportunidad al encausado de autos. Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación de sentencia al juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO PRESIDENTA - PONENTE ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO ABG./PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO LA SECRETARIA, ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nros. __________________ ___________________________________ y de traslado Nº _______________________. Conste, La Secretaria.