TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 29 de septiembre de 2017.
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2017-002829
ASUNTO : LP01-R-2017-000286

PONENTE: ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.
IMPUTADO: WILMER ALONSO MÁRQUEZ
RECURRENTES: ABGS. FLOR AMANDA RICO y LEONARDO OJEDA, FISCALES ADSCRITOS A LA FISCALÍA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO.
VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, EXTENSIÓN EL VIGÍA.

Visto el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por los representantes de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, abogados Flor Amanda Rico y Leonardo Ojeda, contra la decisión dictada en audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27-09-2017), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida (Extensión El Vigía), y fundamentada mediante auto de fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete (28-09-2017), en la cual declaró entre otras cosas, desestimó la solicitud de calificar flagrante la aprehensión del ciudadano Wilmer Alonso Márquez, desestimó la precalificación jurídica de Legitimación de Capitales solicitada por el Ministerio Público, acordó la libertad plena de dicho ciudadano, así como también acordó la entrega del dinero incautado y del vehículo retenido, en el caso penal Nº LP11-P-2017-002829, este Tribunal de Alzada para decidir observa:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Una vez dictada por el a quo la dispositiva de la decisión, el ciudadano Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, anunció el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“(Omissis…) Esta representación fiscala [sic] actuando de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el efecto suspensivo por cuanto, de acuerdo a las actuaciones que se desprenden de actuación policial y tomando en cuenta la ocultación del dinero y destino esta representación fiscal considera que estamos ante el delito imputado por la fiscalía, además de ello tomando en consideración del efectivo y la modalidad de transporte y tomando en consideración la falta de papel moneda es por lo que esta representación fiscal ejerce el efecto suspensivo y que se remitido para la Corte de Apelaciones (Omissis…)”.

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA

Por su parte, la defensa en contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto, señaló:

“(Omissis…) vista la decisión del tribunal de control, en cuanto a la decisión de decretar e [sic] sobreseimiento conforme al artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ante tal situación c Ministerio Publico, con fundamento en art 374 de la citada norma ejerce el efecto suspensivo, a los fines de que la corte de apelaciones decida al respecto. Desde el punto de vista literal del art 374 el mismo especifica claramente los supuestos que debe ser revisado por el tribunal de alzada; nos encontramos en presencia de un hecho atípico donde no existe ningún elemento de convicción que demuestre la conducta delictiva de mi defendido ya que es conocido y es sabido por todos que cualquier ciudadano puede transitar con cualquier cantidad de dinero en el territorio nacional. El delito de legitimación de capitales necesariamente deben provenir de actividades ilícitas y en el presente caso el Ministerio Publico no cuenta con elementos suficientes para demostrar que el dinero provenga de actividades ilícitas, por consiguiente solicito a la Corte de Apelaciones se pronuncie dentro del lapso establecido a los fines de no cercenar el sagrado derecho a la libertad acordado por el honorable Tribunal en sala (Omissis…)”.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Una vez celebrada la audiencia de presentación de aprehendido en situación de flagrancia y oída la intervención de la fiscalía, la defensa y la aprehendida, el tribunal de control resolvió lo siguiente:

“(Omissis…) ESTE TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, EXTENSIÓN EL VIGÍA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos:. PRIMERO: Ciertamente observa el tribunal que la conducta desplegada por el aprehendido no se encuentra tipificada como delito, en nuestro miento jurídico, toda vez que no se explica la sospecha al menos de la actividad ilícita de donde proviene la cantidad de dinero incautada, razón por la cual este tribunal considera que no existe flagrancia en la aprehensión practicada al no ser típica su conducta, lo que obliga a decretarse la libertad plena del mismo y por vía de consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta el sobreseimiento de la causa a favor del imputado se decreta el sobreseimiento de la causa a favor del imputado WILMER ALONSO MÁRQUEZ, venezolano, quien dice ser titular de la cédula de identidad Nº) 13.967.974, natural de Mérida, Estado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha 08/09/1977. de 40 años de edad, soltero, de ocupación u oficio Taxista, tercer año aprobado, hijo de Rita Elena Márquez Ceballos (v) y de Padre desconocido, residenciado en Las Américas, Barrio San Juan de Dios, calle principal, casa ND 1-88, vivienda revestida de pintura de color Ladrillo, puerta y ventanas de color Blanco, al lado de la Bodega Sol y Sombra, teléfono: 0424-721 7098, 0274-2449429, Parroquia Espineti Diny, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida ordenándose oficiar lo conducente al órgano aprehensor a los fines de la restitución de la cantidad de dinero incautada así como del vehículo retenido previa experticia de ley y acreditación de la titularidad y el teléfono móvil propiedad del imputado de autos (Omissis…)".

En tal sentido, mediante auto de fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete (28-09-2017), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida (Extensión El Vigía), estableció:

“(Omissis…)
DE LA CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA

En relación a la solicitud de calificación de Aprehensión en flagrancia presentada por el Ministerio Público, este Tribunal observa, que la conducía presuntamente desplegada el imputado, no se encuentra tipificada como delito, en ningún instrumento legal de la República, en consecuencia, se desestima la solicitud de calificar como flagrante la aprehensión practicad». Así se decide.

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA:

Observa igualmente este Tribunal, que se imputa al aprehendido, el haber transportado oculto dentro de su vehículo, la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.400.000,0o), hecho este que según el Ministerio Público, materializa la ejecución del delito de legitimación de capitales a que se contrae el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, dispone el artículo 35 de la preindicada ley, lo siguiente: "Quien por sí o por interpuesta persona sea propietaria o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido. ..."

Se colige del dispositivo normativo precedentemente transcrito, que para que se materialice el tipo penal bajo análisis, el sujeto activo del mismo, debe conocer que el capital, bienes, fondos, haberes o beneficios, provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, lo que implica que el Ministerio Público debe acreditar ante el Juez, tal circunstancia, es decir, el origen ilícito del capital que se pretende legitimar.

En el caso de autos se constata, que la cantidad de dinero incautada, es verdaderamente exigua o insignificante, ante la galopante ola inflacionaria que generan mecanismos externos y mezquinos, tal como la página dollar to day o ante la inconciencia de "comerciantes" mercenarios que especulan sin prurito alguno, ante la escasez de bienes y productos, por lo que resulta que hoy día, un millón cuatrocientos mil bolívares, apenas alcanza para un mercado o para adquirir algún repuesto de vehículo, circunstancia que ajuicio de este tribunal, impide que pueda presumirse, que ante lo significativo de la cantidad de dinero en posesión de un particular, la misma pueda provenir de alguna actividad ilícita, pues la cuantía no se compadece con los ingresos normales y habituales de una persona determinada, pero en la hipótesis bajo estudio, es normal que en los actuales momentos, la persona que requiera adquirir alimentos para una quincena o adquirir algún otro bien, detente esa cantidad de dinero, la cual no impresiona a nadie, lo que determina, que ni siquiera en esta fase incipiente del proceso, pueda suponerse racionalmente. que la misma, pueda reputarse como ilegítima, lo que aunado al hecho cierto, de que no existe en la legislación positiva nacional, limitación alguna para la tenencia de dinero en efectivo, ni su utilización como mecanismo de pago o transacciones comerciales, resulta evidente entonces que ello no constituye delito, y al no haber ejecutado el aprehendido, actividad o conducta alguna que pueda ser catalogada como delictual, ello obliga a decretar la libertad plena del mismo y por efecto de lo estatuido en la primera hipótesis del numeral segundo del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a decretar el Sobreseimiento de la causa, ordenándose la entrega del dinero incautado, así como la entrega, previa experticia de ley, del vehículo retenido am se decide.

Una vez dictada la decisión que antecede, la representación fiscal interpuso recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, alegando lo siguiente: "Esta representación fiscal, actuando de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el efecto suspensivo por cuanto, de acuerdo a las actuaciones que se desprenden del acta policial y lomando en cuenta el ocultamiento del dinero, la evidente falta de efectivo en circulación y dado que estamos en una zona fronteriza, consideramos que resulta ajustado a derecho la calificación jurídica de legitimación de capitales, razón por la cual se ejerce el presente recurso y solicitamos su remisión a la Corte de Apelaciones. Por su parte, la defensa del aprehendido señala, que la conducta desplegada por su defendido no constituye delito, toda vez que el Ministerio Público no consignó elemento de convicción alguno que permita presumir que el dinero incautado proviene de alguna actividad ilícita y por tanto solicita a la Corte de Apelaciones, ratifique la sentencia impugnada. Una vez oído el recurso de apelación interpuesto, se acuerda liarle el trámite previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Acuerda: PRIMERO: Se desestima la solicitud de calificar como flagrante la aprehensión del imputado de autos, por cuanto la conducta presuntamente desplegada por el imputado resulta atípica. SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se decreta la libertad plena del aprehendido WILMER ALONSO MÁRQUEZ, venezolano, titular de cédula de identidad N° V-13.967.974, natural de Mérida Listado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha 0/09/1977, de 40 años de edad, soltero, taxista, residenciado en la Avenida Las Américas, Barrio San Juan de Dios, calle principal, casa V 1-8K, de color ladrillo con puertas y ventanas de color blanco, al lado de la Bodega Sol y Sombra, teléfono 0424.721.70-98 y 0274-244.94,29, Parroquia Espinetti Dinis, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, y se decreta el sobreseimiento de la causa, con fundamento en lo estatuido en la primera hipótesis del numeral segundo del articulo [sic]300 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Se ordena oficiar lo conducente al órgano aprehensor, a los fines que haga entrega de la cantidad de dinero incautada, así como del vehículo retenido, previa experticia de ley. CUARTO: De conformidad con lo establecido en la última parte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo por parte del Ministerio Público, se acuerda diferir la ejecución de la decisión impugnada y remitir, de manera inmediata y urgente, a la Corte de Apelaciones de este Estado, las presentes actuaciones, a los fines legales pertinentes (Omissis…)”.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Primeramente, entra esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en cuanto a la procedencia o no del efecto suspensivo de la ejecución de la libertad plena decretada a favor del ciudadano Wilmer Alonso Márquez, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación fiscal en la audiencia de presentación del aprehendido; al respecto, dispone el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que excede de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

De acuerdo con el dispositivo supra citado, la legitimidad para ejercer el recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo la posee quien ostenta la titularidad de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, representado en este caso por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a cargo de los abogados Flor Amanda Rico y Leonardo Ojeda, quienes con tal carácter ejercieron el recurso como consecuencia de la declaratoria del tribunal de instancia en la cual desestimó la solicitud de calificar flagrante la aprehensión del ciudadano Wilmer Alonso Márquez, desestimó la precalificación jurídica de Legitimación de Capitales solicitada por el Ministerio Público, acordó la libertad plena de dicho ciudadano, así como también acordó la entrega del dinero incautado y del vehículo retenido, en el caso penal Nº LP11-P-2017-002829, hallándose de esta manera tal requisito de admisibilidad patentizado, y así se declara.

Ahora bien, en relación a la tempestividad del presente recurso observamos que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación del aprehendido en situación de flagrancia, y seguidamente después de dictado el pronunciamiento judicial que desestimó la solicitud de calificar flagrante la aprehensión del ciudadano Wilmer Alonso Márquez, desestimó la precalificación jurídica de Legitimación de Capitales solicitada por el Ministerio Público, y acordó la libertad plena a favor de dicho ciudadano, tal como lo exige el dispositivo legal, quedando con ello materializado el requisito de temporalidad, y así se decreta.

En lo que concierne a la impugnabilidad del auto recurrido, se desprende de las presentes actuaciones que el tipo penal endilgado por el Ministerio Público al ciudadano Wilmer Alonso Márquez, está referido al delito de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, siendo este uno de los tipos penales que se halla dentro del catálogo que establece el preindicado artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como tipo susceptible de apelación con efecto suspensivo, a los fines de enervar la ejecución inmediata del fallo, verificándose de esta manera el cumplimiento del requisito de impugnabilidad objetiva, y así se decide.

Aclarado como ha sido que el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, contra las decisiones dictadas en la audiencia de presentación establecida a los fines de resolver si la aprehensión del imputado se produjo o no en situación de flagrancia, resulta preciso referir la decisión de fecha 15-02-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual se cita la sentencia Nº 592 de fecha 25-03-2003, que analiza los alcances del efecto suspensivo, entre ellos los del artículo 374 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen”.

Del extracto trascrito y conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad o una medida sustitutiva a la medida de privación judicial preventiva de libertad, con la sola excepción que el hecho punible que se impute esté referido a uno de los tipos penales del abanico de delitos allí establecidos, o que merezca una pena privativa de libertad que exceda los doce años en su límite máximo, verificándose que en el presente caso el tipo penal endilgado se encuentra dentro del catálogo de delitos susceptibles a ser impugnados como recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.

Habida cuenta de ello y con base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Instancia Superior concluye que es procedente el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la representación fiscal y debidamente tramitado por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo bajo análisis, evidenciándose, por una parte, que el juzgador desestima la solicitud de calificar flagrante la aprehensión del ciudadano Wilmer Alonso Márquez, y por otro lado, desestima la precalificación jurídica de Legitimación de Capitales solicitada por el Ministerio Público, acordando como consecuencia de ello, la libertad plena de dicho ciudadano.

Contra dicha decisión, el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo, argumentando que “…de acuerdo a las actuaciones que se desprenden de actuación policial y tomando en cuenta la ocultación del dinero y destino esta representación fiscal considera que estarnos ante el delito imputado por la fiscalía, además de ello tomando en consideración del efectivo y la modalidad de transporte y tomando en consideración la falta de papel moneda es por lo que esta representación fiscal ejerce el efecto suspensivo”. Por su parte, la defensa rebate la tesis fiscal, por considerar que se está en presencia de un hecho atípico, donde no existen elementos de convicción que demuestre la conducta delictiva de su defendido, que el delito de Legitimación de Capitales necesariamente debe provenir de actividades ilícitas, y que el Ministerio Público no cuenta con elementos suficientes para demostrar que el dinero provenga de actividades ilícitas, por lo cual solicita que la Corte se pronuncie dentro del lapso legal.

Ante tales argumentos, se impone la necesidad de contextualizarlos y confrontarlos entre sí, a los fines de verificar cuál de ellos, de acuerdo a las previsiones legales debe prevalecer, observándose al respecto lo siguiente:

Que previamente resulta imprescindible pronunciarse en torno a la desestimación que efectuara el a quo, de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público a los hechos investigados, toda vez que la misma tendría notable trascendencia a los fines de resolver la pretensión fiscal, por lo que al respecto, esta Alzada estima necesario citar lo expuesto por el a quo:

“(Omissis…)
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA:

Observa igualmente este Tribunal, que se imputa al aprehendido, el haber transportado oculto dentro de su vehículo, la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.400.000,0o), hecho este que según el Ministerio Público, materializa la ejecución del delito de legitimación de capitales a que se contrae el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, dispone el artículo 35 de la preindicada ley, lo siguiente: "Quien por sí o por interpuesta persona sea propietaria o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido. ..."

Se colige del dispositivo normativo precedentemente transcrito, que para que se materialice el tipo penal bajo análisis, el sujeto activo del mismo, debe conocer que el capital, bienes, fondos, haberes o beneficios, provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, lo que implica que el Ministerio Público debe acreditar ante el Juez, tal circunstancia, es decir, el origen ilícito del capital que se pretende legitimar.

En el caso de autos se constata, que la cantidad de dinero incautada, es verdaderamente exigua o insignificante, ante la galopante ola inflacionaria que generan mecanismos externos y mezquinos, tal como la página dollar to day o ante la inconciencia de "comerciantes" mercenarios que especulan sin prurito alguno, ante la escasez de bienes y productos, por lo que resulta que hoy día, un millón cuatrocientos mil bolívares, apenas alcanza para un mercado o para adquirir algún repuesto de vehículo, circunstancia que ajuicio de este tribunal, impide que pueda presumirse, que ante lo significativo de la cantidad de dinero en posesión de un particular, la misma pueda provenir de alguna actividad ilícita, pues la cuantía no se compadece con los ingresos normales y habituales de una persona determinada, pero en la hipótesis bajo estudio, es normal que en los actuales momentos, la persona que requiera adquirir alimentos para una quincena o adquirir algún otro bien, detente esa cantidad de dinero, la cual no impresiona a nadie, lo que determina, que ni siquiera en esta fase incipiente del proceso, pueda suponerse racionalmente. que la misma, pueda reputarse como ilegítima, lo que aunado al hecho cierto, de que no existe en la legislación positiva nacional, limitación alguna para la tenencia de dinero en efectivo, ni su utilización como mecanismo de pago o transacciones comerciales, resulta evidente entonces que ello no constituye delito, y al no haber ejecutado el aprehendido, actividad o conducta alguna que pueda ser catalogada como delictual, ello obliga a decretar la libertad plena del mismo y por efecto de lo estatuido en la primera hipótesis del numeral segundo del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a decretar el Sobreseimiento de la causa, ordenándose la entrega del dinero incautado, así como la entrega, previa experticia de ley, del vehículo retenido am se decide.

Una vez dictada la decisión que antecede, la representación fiscal interpuso recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, alegando lo siguiente: "Esta representación fiscal, actuando de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el efecto suspensivo por cuanto, de acuerdo a las actuaciones que se desprenden del acta policial y lomando en cuenta el ocultamiento del dinero, la evidente falta de efectivo en circulación y dado que estamos en una zona fronteriza, consideramos que resulta ajustado a derecho la calificación jurídica de legitimación de capitales, razón por la cual se ejerce el presente recurso y solicitamos su remisión a la Corte de Apelaciones. Por su parte, la defensa del aprehendido señala, que la conducta desplegada por su defendido no constituye delito, toda vez que el Ministerio Público no consignó elemento de convicción alguno que permita presumir que el dinero incautado proviene de alguna actividad ilícita y por tanto solicita a la Corte de Apelaciones, ratifique la sentencia impugnada. Una vez oído el recurso de apelación interpuesto, se acuerda liarle el trámite previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide (Omissis…)”.

Se colige de la decisión impugnada, que el a quo decretó la libertad plena del encartado de autos por cuanto consideró que el delito de Legitimación de Capitales no se encuentra configurado, ello debido a que la cantidad de dinero es exigua o insignificante “ante la galopante ola inflacionaria que generan mecanismos externos y mezquinos… por lo que resulta que hoy día, un millón cuatrocientos mil bolívares, apenas alcanza para un mercado o para adquirir algún repuesto de vehículo, circunstancia que a juicio de este tribunal, impide que pueda presumirse, que ante lo significativo de la cantidad de dinero en posesión de un particular, la misma pueda provenir de alguna actividad ilícita, … lo que aunado al hecho cierto, de que no existe en la legislación positiva nacional, limitación alguna para la tenencia de dinero en efectivo, ni su utilización como mecanismo de pago o transacciones comerciales, resulta evidente entonces que ello no constituye delito, y al no haber ejecutado el aprehendido, actividad o conducta alguna que pueda ser catalogada como delictual, ello obliga a decretar la libertad plena”.

Efectuada la anterior precisión y a fin de verificar si la conclusión arribada por el a quo se encuentra ajustada a la ley, se procede a analizar las actuaciones del caso, observándose:

Que a los folios 2 y 3 del caso principal, corre agregada acta de investigación policial Nº SIP-575, de fecha 23-09-2017, en el cual los funcionarios Sargento Segundo Moncada Pico Wuilberto y Sargento Segundo Jiménez Guédez Joffer Alexander, adscritos al Tercer Pelotón, Puesto Peaje de Zea de la Primera Compañía del Destacamento Nº 222 del Comando de Zona de la Guardia Nacional Bolivariana (Mérida) Nº 22, con sede en la carretera Panamericana sector la “Y”, jurisdicción del municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, dejaron constancia de la siguiente diligencia:

“…Siendo aproximadamente las 02:05 horas de la tarde del día de hoy veintitrés de septiembre del año en curso, encontrándonos de servicio de alcabala en el punto de control fijo de seguridad vial denominado como Peaje de Zea, observamos que se acercaba en sentido Vigía- La Fría, un vehículo tipo taxi marca Chery, modelo Orinoco, placa 04AA8XL, perteneciente a la línea de taxis Cooperativa Bienestar, indicándole al ciudadano conductor que se estacionara en el canal derecho de seguridad del punto de control, posteriormente el Sargento segundo Jiménez Guedez Joffer Alexander, le solicita al ciudadano conductor que se identifique, quien dijo ser y llamarse Wilmer Márquez, preguntándole el funcionario actuante que si dentro de! vehículo poseía algún objeto proveniente del delito o que lo involucre en un hecho punible, manifestando a viva voz que no, previa la actitud del nerviosismo que adopto el ciudadano conductor, procedió a realizar la inspección al vehículo según lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el desarrollo de la inspección al interior del vehículo se observo en la parte trasera del asiento trasero (entre la bombona del gas y el asiento) de forma oculta tapado con una alfombra de color gris, la cantidad de diez paquetes de billetes de papel moneda de circulación nacional con la denominación de cien bolívares, por lo que el funcionario, de inmediato solicito a un ciudadano que sirviera de testigo para continuar con la inspección siendo el testigo en este acto el ciudadano Carlos Zambrano (cuyos datos se mantienen en reserva de conformidad con el Art. 55 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela), continuando con la inspección el Sargento Segundo Moneada Pico Wuilberto, le solicito al ciudadano conductor que abriera el porta equipaje del vehículo, una vez abierto los funcionarios y el testigo observaron dos bolsos, un bolso de color negro con un logotipo alusivo a la marca Good year identificado como el (bolso Nro. 1) y otro bolso de color rojo con azul con un logotipo de caricatura alusiva a una carita de un mono identificado como el (bolso Nro. 2), por lo que al revisar en el interior de ambos bolsos se observo lo siguiente; en el bolso de color negro (bolso Nro. 1) existía en su interior la cantidad de cinco paquetes de billetes de papel moneda de circulación nacional con la denominación de cien bolívares, de igual forma se reviso el interior del bolso de rojo con azul (bolso Nro. 2), observando la cantidad cinco paquetes de billetes de papel moneda de circulación nacional con la denominación de cien bolívares, posteriormente con la inspección al vehículo fue levantada la alfombra que cubre el caucho de repuesto y de manera oculta debajo del caucho de repuesto se encontraba la cantidad de ocho paquetes de billetes de papel moneda de circulación nacional con la denominación de cien bolívares, continuando con la inspección al resto del vehículo sin encontrar ningún otro objeto de interés criminalístico [sic], se pudo totalizar la cantidad de veintiocho paquetes de billetes de papel moneda de circulación nacional con la denominación de cien bolívares, ante tal situación el Sargento Segundo Moneada Pico Wuilberto, le solicito [sic] la cédula de identidad al ciudadano conductor quedando plenamente identificado como Márquez Wilmer Alonso, titular de la cédula de ciudadanía Nro. 13.967.974 Nacionalidad: Venezolano Estado Civil: Soltero, Fecha Nacimiento: 08/09/1977 de 40 años de edad, Natural de Mérida Estado Mérida, de Profesión u Oficio Taxista, Residenciado actualmente en el Sector Las Amérícas Calle Principal Casa N° 1-88 Parroquia Espineti Diny Municipio Libertador del Estado Mérida, a quien según lo establecido en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, se le efectuó chequeo corporal encontrando en el bolsillo delantero derecho lo que para este procedimiento, por su interés criminalístico es tomado como la evidencia Nro. 1 la cual consta de un teléfono celular marca Samsung Dúos, modelo SM-J105B/DL, color Blanco, serial IMEl (01); 356?05/07/318170/7, serial IMEl (02); 356706/07/318170/5, contentivo de una batería marca Samsung, modelo EB425161LU serial BD1H8192S/2-B, un (01) sin cárd (Chip) de la empresa de telefonía móvil movilnet serial 8958060001, 51094.8009 y-"'un (01) sin card (Chip) de la empresa de telefonía móvil movistar serial 58043200, 08976381, y tarjeta de almacenamiento de color negro micro SD de 1GB, de igual forma fueron tornado como las evidencias lo siguiente; evidencia Nro. 2 la cual consta de un bolso de color negro con un logotipo alusivo a la marca Good year (bolso Nro. 1), evidencia Nro. 3 la cual consta de un bolso de color rojo con azul con un logotipo de caricatura alusiva a una carita de un mono (bolso Nro. 2), evidencia Nro. 4 la cual consta de veintiocho (28) paquetes de billetes de papel moneda de circulación nacional con la denominación de cien bolívares, cada paquete posee quinientos billetes, arrojando la cantidad de Un Millón Cuatrocientos Mil Bolívares (1.400.000,00 Bs), los mismos fueron señalizados y se especifican en la cadena de custodia GNB-D-222.CÍA.3PTON.-575-03. ante tal situación y tales evidencias se presume legitimación de capitales, por lo que se procedió a efectuar la retención del vehículo marca Chery, modelo Orinoco, color Blanco, Año 2014, placa 04AA8XL, serial de carrocería LWDC11B2GDOP7969 y la detención preventiva del ciudadano identificado plenamente como: Márquez Wilmer Alonso, titular de la cédula de ciudadanía Nro. 13.967.974, a quien a las 02:30 horas do la tarde, le fueron leídos sus derechos previstos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. En este acto el ciudadano Márquez Wilmer Alonso, titular de la cédula de ciudadanía Nro. 13.967.974, no fue objeto de maltrato físico, verbal ni psicológico por parte de los funcionarios actuantes. Acto seguido se le hizo del conocimiento vía telefónica al Abg. Leonardo Coronel, Fiscal sexto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Vigía Estado Mérida. Igualmente se deja constancia de lo siguiente: Primero: Que eí ciudadano: Márquez Wilmer Alonso, titular de la cédula de ciudadanía Nro. 13.967.974, se encuentra actualmente recluido en el comando de la Guardia Nacional El Vigía ubicado detrás del Centro Comercial ciudad Traki de la ciudad de El Vigía estado Mérida, a la disposición de la Fiscalía sexta del Ministerio Público del Vigía Estado Mérida. Segundo: el vehículo retenido fue enviado al estacionamiento judicial Los Andes en el Vigía Estado Mérida según oficio Nro. 105, Tercero: Que las
…”

Asimismo al folio 05 de las actuaciones, cursa entrevista Carlos Zambrano, rendida ante funcionarios de la Guardia Nacional, en la que se indica: “…El día de hoy veintitrés de septiembre del año en curso en horas de la tarde yo me encontraba trabajando de vendedor ambulante en el peaje de Zea, cuando uno de los Guardias que estaba allí me dijo que le prestara la colaboración para que fuera testigo ya que iban a revisar un carro que tenían estacionado en la alcabala yo les dije a los Guardias que si podía ser testigo, me llevaron para la parte de atrás del peaje que es el sitio donde los militares revisan los carros, allí se encontraba un carro taxi de color blanco, observe los Militares cuando estaban revisándolo y se dieron cuenta que en la parte de atrás en la maletera había dos bolsos uno de color negro y otro de color rojo, cuando revisaron ambos bolsos por dentro, el guardia me mostró que había unas pacas de billetes de cien bolívares, luego siguieron revisando por dentro del carro en los asientos, cuando en el asiento de atrás estaba como escondido varios paquetes de billetes de cien bolívares, como diez más o menos y luego levanto [sic] la alfombra donde va el repuesto y allí iba escondido debajo del caucho ocho paquetes de billetes de cien bolívares, luego sacaron los paquetes de billetes que estaba en los bolsos, en el bolso rojo habían cinco paquetes y en el bolso negro habían otros cinco paquetes el guardia coloco todo el dinero en la mesa y contó veintiocho paquetes en total, allí los Militares procedieron a detener al ciudadano quien venía manejando el carro. Eso es todo”.

De igual forma, consta a los folios 06 y 07 del caso principal, acta de inspección ocular del lugar de los hechos, de fecha 23-09-2017 y fijación fotográfica.

Igualmente, desde el 10 hasta el folio 29 del caso principal, corren agregadas las planillas de los registros de cadena de custodia Nos. GNB-D-222.CIA.3PTON-575-01, GNB-D-222.CIA.3PTON.575-02, GNB-D-222.CIA.3PTON-575-03, en las cuales consta la incautación de las siguientes evidencias: 1) teléfono celular marca Samsung Dúos, modelo SM-J105B/DL, color blanco, serial IMEI (01); 356705/07/318170/07 contentivo de una batería marca Samsung, modelo EB425161LU serial BD1H8192S/2-B, un (01) sin card (chip) de la empresa de telefonía móvil Movilnet serial 8958060001, 510948009 y un (01) sin card (chip de la empresa de telefonía móvil Movistar serial 58043200, 08976381 y tarjeta de almacenamiento de color negro micro SD de 1GB. 2) un bolso de color negro con un logotipo alusivo a la marca Good Year (bolso 1); 3) un bolso de color rojo con azul con un logotipo de caricatura alusiva a una carita de un mono (bolso 2). 4) dinero incautado por la cantidad de Bs. 1.400.000,00.

Ahora bien, se aprecia que al encartado de autos le fue imputado por el Ministerio Público la presunta comisión del delito de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, el cual indica:

“Legitimación de capitales. Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.
La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes:
1. La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
2. El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho de éstos.
3. La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito.
4. El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas.
Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados”.

Se colige de la norma anteriormente transcrita, que el tipo penal de Legitimación de Capitales se configura cuando el agente por sí mismo o por tercera persona, sea propietario o poseedor de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, con conocimiento de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita.

En el caso de autos se verifica que cursa en las actuaciones el acta de investigación policial, la entrevista al ciudadano Carlos Zambrano, la inspección ocular del sitio de los hechos y el registro de cadena de custodia de las evidencias incautadas, no evidenciándose que existan otros elementos de convicción que permitan inferir el presunto origen ilícito del dinero incautado y además de ello, no riela experticia que avale o acredite la autenticidad de los billetes incautados, para que se configure el delito imputado por el Ministerio Público, pues si bien, tal dinero fue hallado oculto en distintas partes del vehículo, esto es, en la parte trasera del asiento, dentro de unos bolsos que se encontraban en el porta equipaje del vehículo y debajo de la alfombra que cubría el caucho de repuesto, tal circunstancia, aunado a su falta de prueba de autenticidad, es insuficiente para estimar que nos hallamos frente al delito de Legitimación de Capitales, tomando en cuenta que la defensa en sus alegatos refirió que era un dinero para comprar un repuesto y el Ministerio Público no señaló la procedencia ilícita del dinero incautado, más aún cuando en la actualidad, el país atraviesa una crisis económica que ha conllevado el deterioro de la moneda nacional y no existe limitación de ninguna índole para la tenencia de dinero en efectivo. Siendo ello así, a juicio de esta Alzada la precalificación jurídica que el Ministerio Público imputó debe ser desestimada, toda vez que el aludido tipo penal requiere como requisito esencial la acreditación del origen ilícito del capital que se pretende legitimar, tal como fue establecido por el a quo, por lo que la apelación al respecto debe ser declarada sin lugar, y así se decide.

En cuanto a la libertad plena otorgada al ciudadano Wilmer Alonso Márquez, esta Alzada observa, que ciertamente no existen en contra del mismo elementos de convicción suficientes que permitan vincularlo con el tipo penal de Legitimación de Capitales, pues –como se refirió anteriormente- no existe elemento alguno que verifique la procedencia ilícita del dinero, como tampoco la autenticidad de los billetes incautados, y menos aún, la representación fiscal no acreditó que el encartado de autos se encuentre involucrado directa o indirectamente con una actividad ilícita, y que el dinero incautado fuese producto de dicha actividad ilícita, por lo que al haber sido advertido de tal forma por el a quo, su actuar jurisdiccional al respecto, se encuentra ceñido a la ley, y así se decide.

Por consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente en el caso de marras, en franca garantía de los principios y derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, en pro de la correcta administración de justicia y con fundamentos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar sin lugar la apelación interpuesta bajo la modalidad de efecto suspensivo, por los representantes de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida abogados Flor Amanda Rico y Leonardo Ojeda, y en consecuencia, se confirma la decisión apelada, y así se decide.

Como consecuencia de tal declaratoria, se ordena al Tribunal de Instancia ejecutar la decisión proferida en fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27-09-2017), en el marco de la audiencia oral de presentación y publicada en su texto íntegro en fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete (28-09-2017), y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se admite el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por los representantes de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida abogados Flor Amanda Rico y Leonardo Ojeda, contra la decisión dictada en audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27-09-2017), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida (Extensión El Vigía), y fundamentada mediante auto de fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete (28-09-2017), en la cual declaró entre otras cosas, desestimó la solicitud de calificar flagrante la aprehensión del ciudadano Wilmer Alonso Márquez, desestimó la precalificación jurídica de Legitimación de Capitales solicitada por el Ministerio Público, acordó la libertad plena de dicho ciudadano, así como la entrega del dinero incautada y del vehículo retenido, en el caso penal Nº LP11-P-2017-002829.

SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por los representantes de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida abogados Flor Amanda Rico y Leonardo Ojeda; en tal sentido, se confirma la decisión dictada en audiencia de presentación del aprehendido celebrada en fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27-09-2017), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida (Extensión El Vigía), y fundamentada mediante auto de fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete (28-09-2017), en la cual declaró entre otras cosas, desestimó la solicitud de calificar flagrante la aprehensión del ciudadano Wilmer Alonso Márquez, desestimó la precalificación jurídica de Legitimación de Capitales solicitada por el Ministerio Público, acordó la libertad plena de dicho ciudadano, así como la entrega del dinero incautada y del vehículo retenido, en el caso penal Nº LP11-P-2017-002829.

TERCERO: Se ordena al Tribunal de Instancia ejecutar la decisión proferida en fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27-09-2017), en el marco de la audiencia oral de presentación y publicada en su texto íntegro en fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete (28-09-2017).

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, remítase al tribunal para el trámite correspondiente con la urgencia del caso.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.
PRESIDENTA - PONENTE

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

ABG./PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO.

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números_____ ____________________________________ y oficio Nº ________________.
Conste, Sria.