REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 06 de septiembre de 2017. 207º y 158º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2016-001780 ASUNTO : LP01-R-2016-000302 PONENTE: ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha trece de octubre de dos mil dieciséis (13/10/2016), por los abogados Leix Teresa Lobo y Jhonny José Flores Monsalve, con el carácter de defensores de confianza de la ciudadana Yoelys Maryurys Rodríguez Martínez, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha seis de octubre de dos mil dieciséis (06/10/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha diez de octubre de dos mil dieciséis (10/10/2016), mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa y declaró inadmisibles las pruebas ofrecidas por la misma, en el caso penal Nº LP01-P-2016-001780. I DEL ITER PROCESAL En fecha seis de octubre de dos mil dieciséis (06/10/2016), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), celebró la audiencia preliminar, emitiendo el auto fundado en fecha diez de octubre de dos mil dieciséis (10/10/2016). En fecha trece de octubre de dos mil dieciséis (13/10/2016), los abogados Leix Teresa Lobo y Jhonny José Flores Monsalve, con el carácter de defensores de confianza de la ciudadana Yoelys Maryurys Rodríguez Martínez, interpusieron el recurso bajo examen, quedando signado bajo el Nº LP01-R-2016-000302. En fecha veinte de octubre de dos mil dieciséis (20/10/2016) la Fiscalía Décima del Ministerio Público quedó debidamente emplazada. En fecha primero de noviembre de dos mil dieciséis (01/11/2016), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones. En fecha tres de noviembre de dos mil dieciséis (03/11/2016) se recibió por secretaría el presente recurso, dándosele entrada en esa misma fecha, correspondiéndole la ponencia al juez de esta alzada abogado José Luis Cárdenas Quintero. En fecha nueve de noviembre de dos mil dieciséis (09/11/2016), se dictó auto admitiendo el aludido recurso de apelación, solicitándose el caso principal. En fecha ocho de junio de dos mil diecisiete (08/06/2017) se abocaron al conocimiento del presente recurso, las Juezas Superiores Carla Gardenia Araque de Carrero y Karla Consuelo Ramírez Loreto, acordándose la notificación de las partes. En fecha seis de julio de dos mil diecisiete (06/07/2017) se abocó al conocimiento del recurso, el Juez Superior Ernesto Castillo, acordándose de igual manera la notificación a las partes. En fecha once de julio de dos mil diecisiete (11/07/2017) se dictó auto de constitución en el presente recurso, quedando conformada esta Alzada por los jueces Ernesto José Castillo Soto, Karla Consuelo Ramírez Loreto y Carla Gardenia Araque de Carrero, esta última la ponente del recurso. II DEL RECURSO DE APELACIÓN Al folio 01 y su vuelto de las presentes actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por los abogados Leix Teresa Lobo y Jhonny José Flores Monsalve, con el carácter de defensores de confianza de la ciudadana Yoelys Maryurys Rodríguez Martínez, en el cual señalan lo siguiente: “(Omissis…) Nosotros, LEIX TERESA LOBO y JHONNY JOSÉ FLORES MONSALVE, Abogado en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.297.575 y 14.806.641 en su orden, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 10.882 y 109.816 respectivamente, en nuestro carácter de defensores privados de la ciudadana YOELYS MARYURYS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, identificada en autos, ante Usted con el debido respeto ocurrimos para exponer: PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el numeral quinto del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, apelamos de la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada en el acto de la audiencia preliminar celebrado en fecha seis del presente mes, en el que el Juez de dicho Despacho negó la reposición solicitada oportunamente en virtud de no habérsele permitido ,a nuestra defendida el ejercicio del derecho de defensa previsto en los artículos 49 de la institución de la República Bolivariana de Venezuela y 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como consta en autos, y así se hizo ver en el escrito respectivo, en acto de imputación nos reservamos el derecho de solicitar diligencias de investigación una vez regresara el expediente al Ministerio Público, regreso que nunca ocurrió y que por "consecuencia no permitió hacer la petición correspondiente en la Fiscalía que conoce del caso. El argumento para denegar la reposición se fundamenta en que la Audiencia de Imputación se realizó el día 19 de julio del año en curso y que transcurridos los días para apelar restaban dos días (en realidad fue uno) anteriores a la fecha en que el Ministerio Público presentó el escrito acusatorio, recibido en este Circuito Judicial el día 29 del mismo mes de julio, por (o que en tales dos días -según el Juez-, se tenía el tiempo suficiente para solicitar las diligencias de investigación, argumento que se contradice con lo previsto en el numeral 1 del citado artículo 49 constitucional, que establece como garantía el derecho de toda persona de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, lo que en el caso de autos no ocurrió, pues consta en autos también que advertimos al Tribunal sobre la imposibilidad de acceder al expediente para obtener las copias solicitadas y acordadas por el Tribunal de Control, bajo el argumento de un error de foliatura que impedía el préstamo del expediente. Como quiera que se está ante un hecho que afectó el derecho de defensa de nuestra defendida, nos permite solicitar la nulidad absoluta del auto de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 eiudem, requiriendo de esta Superioridad reponga la causa al estado en que se le permita a nuestra defendida ejercer el derecho consagrado en los artículos 127.5 y 287del código señalado. SEGUNDO: Para el supuesto negado que se denegare la anterior defensa, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, formalmente apelamos del auto de apertura a juicio dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 6 de los corrientes, con fundamento en las razones de hecho y de derecho que pasamos a exponer: Fijada la audiencia preliminar y dentro del tiempo hábil, en fecha 27 de septiembre del presente año, presentamos por ante la Unidad de Recepción de Documentos de este Circuito Judicial escrito ofreciendo las pruebas a evacuarse en el juicio oral, lo cual consta de la copia del mismo que al pie exhibe el sello de recepción y que acompañamos como prueba. En la oportunidad de la audiencia preliminar se ofrecieron las mismas luego de esgrimir las defensas pertinentes, decidiendo el Juez la extemporaneidad de las mismas por haber sido ofrecidas en la misma audiencia y no en el lapso señalado en la ley, ello en virtud que por razones que desconocemos el escrito de promoción no habla sido incorporado al expediente, con lo que se deja indefensa a nuestra defendida en el caso de que la causa llegue a la etapa del juicio oral. La inadmisibilidad de las pruebas oportunamente ofrecidas permite apelar del auto de apertura a juicio, conforme a la norma en primer término citada en este particular segundo, por lo que de considerar esta Corte de Apelaciones que la nulidad interpuesta en primer lugar no fuere procedente, formalmente le solicitamos, en virtud de la indefensión invocada, se declare con lugar la apelación, reponiéndose la causa al estado de que se celebre nuevamente la audiencia preliminar y que el Juez a quien le corresponda conocer se pronuncie sobre la admisibilidad de las pruebas oportunamente ofrecidas por la defensa (Omissis…)”. III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN A pesar de haber sido debidamente emplazado, en fecha 20/10/2016, el representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público no dio contestación. IV DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha en fecha seis de octubre de dos mil dieciséis (06/10/2016), Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal (sede Mérida), emitió pronunciamiento al término de la audiencia preliminar, siendo fundamentado el mismo en fecha diez de octubre de dos mil dieciséis (10/10/2016), y cuya dispositiva señala textualmente: “(Omissis…) DISPOSITIVA: POR LAS RAZONES ANTERIORMENTE EXPUESTAS, ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 04, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Primero: Este tribunal evidencia que el acto de imputación se llevo [sic] a cabo en fecha 19/7/2016, fundamentando el tribunal el día 20/7/2016 ordenando no notificar a las partes en virtud de que las mismas quedaron notificadas en sala trascurriendo desde el 20/7/2016 5 días declarando la firmeza de dicho acto por computo de este tribunal; en fecha 26/7/2016, evidencia que el escrito acusatorio se presento el 29/7/2016 habiendo tenido la respectiva defensa los días 27 y 28 de julio a fin de solicitar las respectivas diligencias de investigación ante el ministerio público, que si bien es cierto la causa permanecía en el tribunal no es menos cierto que las partes en sala quedaron notificadas en las respectiva audiencia de imputación, sobre lo decidido por este tribunal lo cual no impedía a la defensa interponer a partir desde ese mismo día solicitudes de investigación como lo manifestó en dicha acta ante el ministerio publico. Contando con los lapsos y el tiempo a partir de la fecha de la audiencia hasta la presentación del respectivo escrito acusatorio. Por lo antes expuesto se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, planteada por la defensa en su escrito de fecha 24/08/2016, y ratificado en esta audiencia, por cuanto considera este tribunal que no fue cercenado el derecho a la defensa de la imputado de autos. Segundo: El tribunal procede a Admite la acusación presentada por la Fiscalía Decima del Ministerio Público y sus respectivas pruebas en contra de la imputada YOELYS MARYURYS RODRIGUEZ MARTINEZ, por unos hechos de investigación asignada por el número 541-2015. Por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL PSICOLOGICO CONTINUADO CON EL AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN CUATRO NIÑOS, previsto en el artículo 254 en concordancia con el artículo 32 literal A, de La Ley Orgánica para la Protección de niño, niña y adolescente en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Vigente. Tercero: Se admiten las pruebas presentadas por la representación fiscal y quedando rechazada la solicitud de la defensa por considerar que las pruebas presentadas son licitas, necesarias y pertinentes en la fase de juicio. Y las cuales fueron evacuadas en la fase de investigación. Así mismo no acepta las prueba [sic] de experticia promovida por la defensa por considerar que son extemporáneas como lo establece el artículo 311 numeral 6 del COPP, las cuales deben ser promovidas hasta cinco días antes de la audiencia preliminar, y no de manera oral en esta audiencia. Cuarto: Una vez admitida la acusación fiscal, se le concedió nuevamente el derecho de palabra a la Imputada YOELYS MARYURYS RODRIGUEZ MARTINEZ, quien impuesto nuevamente del Precepto Constitucional, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, manifestó el mismo lo siguiente: “Yo sé que lo que pueda decir se fundamenta con pruebas, estoy clara de ello, se habla de maltrato a unos niños, pero según fiscalía 20 he recibido maltrato de este señor y recibí golpes del señor hasta embarazada y hasta perdí un hijo por él y Salí a orilla de carretera a buscar comida porque él se iba hasta un mes y los niños sin comida. Nos abandono un año. Mis hijos son testigos del maltrato que me dio este señor, yo no tuve una guía para denunciarlo y él se fue un año sin importarle nada, si los niños comían o no. El interés de él es económico, yo no renuncio a mis hijos los parí y no renuncio a ellos. Paso a la etapa de juicio no voy a admitir hechos, porque considero que la maltratada he sido yo” Quiero ir a juicio”. Es todo. Quinto: Una vez conocida la voluntad de la acusada YOELYS MARYURYS RODRIGUEZ MARTINEZ, de ir a juicio oral y público, SE ORDENA LA APERTURA DE LA PRESENTE CAUSA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, y en tal sentido, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días de despacho concurran ante el juez o jueza de juicio, quien fijará la fecha y hora de celebración de la audiencia oral y pública, así mismo, se ordena a la secretaria a remitir las actuaciones. Sexto: No se impone ninguna medidas cautelar, por cuanto la mismo [sic] ha cumplido con los diferentes actos del proceso. El juez deja expresa constancia que en la presente audiencia preliminar se respetaron todas las garantías Constitucionales, el debido proceso, los tratados y convenios suscrito por la República con otras naciones en materia de derechos fundamentales de la ciudadana YOELYS MARYURYS RODRIGUEZ MARTINEZ [sic]. Quedan los presentes notificados de la presente decisión. Y ASI SE DECIDE. No se notifica a las partes, por cuanto quedaron notificados en sala de la presente decisión. Remítanse las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda Una vez firme la decisión (Omissis…)”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Alzada pronunciarse del recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Leix Teresa Lobo y Jhonny José Flores Monsalve, con el carácter de defensores de confianza de la ciudadana Yoelys Maryurys Rodríguez Martínez, quienes delatan el presunto agravio que les ocasiona la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha seis de octubre de dos mil dieciséis (06/10/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha diez de octubre de dos mil dieciséis (10/10/2016), mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa y declaró inadmisibles las pruebas ofrecidas por la misma, en el caso penal Nº LP01-P-2016-001780, señalando como argumentos esenciales los siguientes: - Que el a quo al negar la reposición solicitada, se contradice con lo previsto en el numeral 1 del artículo 49 constitucional, pues –en su criterio- no pudo ejercer el derecho a la defensa, toda vez que no tuvo la posibilidad de acceder al expediente, por lo que solicita que sea declarado la nulidad absoluta de la audiencia preliminar. - Que en fecha 27 de septiembre de 2016, fue presentado el escrito ofreciendo las pruebas a evacuarse en el juicio, las cuales fueron declaradas inadmisibles por extemporáneas, desconociendo la defensa las razones del porqué no había sido incorporado al expediente, lo que causa indefensión a su patrocinada. En tal sentido, solicita la que el recurso se declare con lugar, se reponga la causa al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar y se pronuncie sobre la admisibilidad de las pruebas. Ante tales planteamientos, concluye esta Corte que la pretensión recursiva de la parte apelante persigue la nulidad del auto recurrido, pues por un lado, considera que el a quo al negar la solicitud de reposición de la causa infringe el derecho a la defensa, y por el otro, considera que las pruebas presentadas ante el tribunal de control fueron ofrecidas en el tiempo hábil, lo que impone la necesidad de revisar si ambos pronunciamientos se encuentran o no ajustados a la ley, por lo que a fin de dar respuesta a cada una de las quejas, se procede a resolver las mismas en los siguientes términos: Primera denuncia: Como primera denuncia, la parte recurrente delata que al negársele la reposición solicitada, el a quo se contradice con lo previsto en el numeral 1 del artículo 49 constitucional, pues –en su criterio- no pudo ejercer el derecho a la defensa, toda vez que no tuvo la posibilidad de acceder al expediente ni solicitar diligencias, por lo que solicita que sea declarado la nulidad absoluta de la audiencia preliminar. Precisado lo anterior, esta Alzada verifica de la decisión recurrida, específicamente en el acápite “De la nulidad solicitada por la defensa en la audiencia preliminar”, el juzgador indicó lo siguiente: “(Omissis…) DE LA NULIDAD SOLICITADA POR LA DEFENSA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR. La Defensa Privada, Abg. LEIX TERESA DE JESUS LOBO quien expuso entre otras cosas que: “Como alegato de la defensa se insiste en la nulidad que anteriormente se invoco y que se encuentra inserta en la causa, a mi defendida se le ha cercenado el derecho de la defensa ya que no se respetaron los lapsos para que esta defensa promoviera elementos de exculparla, quiero saber por qué se fija para el 30/08/2016 sin dar la oportunidad de respetar los lapsos, cito el artículo 187 del COPP, solicito la nulidad del acto conclusivo según lo previsto en los artículos 174 y 175 del COPP. Queremos que se le respete el derecho a la defensa a la ciudadana YOELYS MARYURYS RODRIGUEZ MARTINEZ [sic] que fue violentada por el ministerio público..." Este tribunal evidencia que el acto de imputación se llevó a cabo en fecha 19/7/2016, fundamentando el tribunal el día 20/7/2016 ordenando no notificar a las partes en virtud de que las mismas quedaron notificadas en sala trascurriendo desde el 20/7/2016 5 días declarando la firmeza de dicho acto por computo de este tribunal; en fecha 26/7/2016, evidencia que el escrito acusatorio se presento el 29/7/2016 habiendo tenido la respectiva defensa los días 27 y 28 de julio a fin de solicitar las respectivas diligencias de investigación ante el ministerio público, que si bien es cierto la causa permanecía en el tribunal no es menos cierto que las partes en sala quedaron notificadas en las respectiva audiencia de imputación, sobre lo decidido por este tribunal lo cual no impedía a la defensa interponer a partir desde ese mismo día solicitudes de investigación como lo manifestó en dicha acta ante el ministerio publico. Contando con los lapsos y el tiempo a partir de la fecha de la audiencia hasta la presentación del respectivo escrito acusatorio. Por lo antes expuesto se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, planteada por la defensa en su escrito de fecha 24/08/2016, y ratificado en esta audiencia, por cuanto considera este tribunal que no fue cercenado el derecho a la defensa de la imputado de autos. Y ASI [sic] SE DECIDE (…)”. Del extracto anterior se colige que el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, al considerar que no había impedimento para la defensa para solicitar las diligencias de investigación ante el Ministerio Público a pesar que la causa reposaba en el tribunal, y que contaba con los lapsos y el tiempo a partir de la fecha de la audiencia hasta la presentación del escrito acusatorio. Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión se encuentra ajustada a derecho, esta Alzada procede a revisar las actuaciones del caso principal, observándose al respecto lo siguiente: 1.- En fecha 19/07/2016 el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 celebra audiencia de imputación. (Folios 43 al 45). 2.- En fecha 20/07/2016 el mencionado tribunal dicta auto de fundamentación de las resoluciones tomadas en la audiencia de imputación. (Folios 46 al 48). 3.- Al folio 49 de la causa principal, consta auto emitido por el tribunal de control ordenando la remisión de la causa principal a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en el cual se aprecia la fecha de emisión del auto remarcada con lapicero, siendo que dicho auto –por revisión en el sistema de gestión Independencia, fue emitido el 22/07/2016. De igual forma, se constata la emisión del oficio Nº LJ01OFI2016007528. 4.- En fecha 04/08/2016 el Tribunal de Control emite auto de abocamiento de la jueza suplente Lucía León y acuerda dejar sin efecto el auto de fecha 22/07/2016, declara definitivamente la decisión del 20/07/2016 y ordena la remisión de la causa a la Fiscalía mediante oficio Nº LJ01OFI2016008127. (Folio 50). 5.- En fecha 09/08/2016, el tribunal de instancia dicta auto sin efecto la remisión de las actuaciones al Ministerio Público y fija audiencia preliminar para el 30/08/2016, acordando la notificación a la Fiscalía Décima y defensa, y la citación a la imputada y víctima, las cuales fueron libradas en fecha 15/08/2016 bajo los Nos. 18240 al 18244, respectivamente. (Folio 51). 6.- A los folios 50 al 61, corre agregado oficio Nº 14-F10-1716-2016 de fecha 29/07/2016, suscrito por el Fiscal Auxiliar Décimo adscrito a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, consignando anexo el escrito acusatorio, constante de diez (10) folios útiles, con acuse de recibo de esa misma fecha por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. 7.- En fecha 01/08/2016 la Fiscalía del Ministerio Público consigna oficio Nº 14-F10-1717-2016, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo partida de nacimiento. (Folios 62 y 63). 8.- En fecha 10/08/2016 la Fiscalía del Ministerio Público consigna oficio Nº 14-F10-1800-2016, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo actuaciones emanadas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida. (Folios 64 al 67). De las actuaciones anteriormente reseñadas, constata esta Alzada que la Fiscalía presentó el acto conclusivo en fecha 29/07/2016, es decir, nueve días después que el a quo fundamentara las decisiones que tomó en el acto de imputación, por lo que si bien el acto conclusivo fue presentado dentro de los cuarenta y cinco días que estipula la ley; no obstante, tal actuación desplegada por el Ministerio Público, transgrede el debido proceso e ineludiblemente el derecho a la defensa que tiene la procesada de intervenir en la investigación, así como también le vulneró el derecho a ser oída y de solicitar las diligencias que estimara pertinentes, tal como lo establecen los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo estos derechos constitucionales y, por demás, de transcendental importancia en el proceso penal, más aún cuando faltaba por transcurrir más de treinta y seis días para el vencimiento del lapso previsto en la norma ut supra señalada, para que dicha procesada –o sus defensores- pudiera solicitar las diligencias de investigación que considerara necesarias, por lo que en criterio de esta Alzada se patentiza el gravamen irreparable denunciado por la parte recurrente. No obstante, a pesar de la infracción cometida por el a quo, considera esta Alzada que declararse la nulidad de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio, tal declaratoria le ocasionaría mayor perjuicio a la procesada, toda vez que se verifica de las actuaciones que la defensa en fecha 27/09/2016 consignó escrito de promoción de pruebas, con el cual cesó la infracción del a quo, al haber ejercido las facultades del artículo 367 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 311 del mismo código, y por consecuencia, haber ejercido efectivamente el derecho a la defensa, lo que obliga a declarar sin lugar la queja al respecto, y así se decide. Segunda denuncia: Como segunda denuncia, la parte recurrente alega que en fecha 27 de septiembre de 2016, fue presentado el escrito ofreciendo las pruebas a evacuarse en el juicio, las cuales fueron declaradas inadmisibles por el a quo por ser presuntamente extemporáneas, desconociendo la defensa las razones del porqué no había sido incorporado al expediente, lo que causa indefensión a su patrocinada. Al respecto, resulta necesario precisar lo siguiente: Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”, por lo cual toda persona “tiene derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…)”. En el caso de marras, las facultades que otorga el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal a las partes, guarda intrínseca relación con el derecho a la defensa, y entre ellas se encuentra la de ofrecer las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia, utilidad y necesidad. De igual forma, la sentencia N° 443 dictada por la Sala Constitucional en el expediente 09-1197 en fecha 18/05/2010, con ponencia del Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales, señala lo siguiente: “(…) La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (…)”. (Subrayado de esta Corte). De las normas y jurisprudencia anteriormente citadas, infiere esta Alzada que la declaratoria de inadmisibilidad de las pruebas promovidas por la defensa podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían –por una parte- a desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra –y como consecuencia de la anterior–, a reafirmar su inocencia, siempre y cuando las pruebas se hayan promovido en la forma y oportunidad que preceptúa la ley. Ahora bien, en principio los lapsos procesales son comunes a las partes, lo que significa que la carga o la facultad debe ser cumplida o ejercida en un determinado lapso de tiempo por aquellas a quienes incumbe, lo que permite concluir por vía de consecuencia, que la apertura de tal lapso tiene también un inicio coetáneo, el cual se encuentra determinado en el encabezamiento del artículo 367 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “Artículo 367. Hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal o la fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos y cargas procesales previstos en el artículo 311 de este Código”. Por su parte, el artículo 311 eiusdem, señala: “Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos. 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar. 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. 4. Proponer acuerdos reparatorios. 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso. 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes. 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal. Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar”. (Negrillas y subrayado de la Corte) De acuerdo con las normas citadas, las partes pueden promover las pruebas de que dispongan, hasta cinco (5) días antes de la celebración de la audiencia preliminar, esto con el fin de garantizar seguridad jurídica e igualdad entre las partes, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 553 de fecha 07/06/2010, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, al señalar: “El lapso que prevé el artículo 328 del COPP para la promoción de pruebas ofrecidas por las partes intervinientes en el proceso, es preclusivo, con el fin de resguardar su derecho a la defensa (incluyendo el derecho a la prueba y al control de la misma que es inherente a este) y el derecho a la igualdad jurídica”. De igual forma, la misma Sala, en sentencia Nº 1755, de fecha 13/08/2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, estableció lo siguiente: “El plazo dispuesto en el artículo 328 del COPP debe computarse en días hábiles”. Asimismo, en sentencia Nº 1882, expediente 10-0302, de fecha 14/12/2011, la preindicada Sala, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, determinó: “El uso de las cargas y facultades que se establecen en el artículo 328 del COPP, fuera del lapso previsto en la misma, es decir, cinco días hábiles antes de la oportunidad fijada para llevarse a cabo la audiencia preliminar (los cuales deberán ser contados en forma regresiva), debe entenderse extemporáneo”. Efectuadas las anteriores precisiones, esta Alzada constata que a los folios del 310 al 314 de la pieza Nº 02 del caso principal, corre agregada la decisión impugnada, en cuyo punto “segundo”, la juzgadora indicó: “(Omissis…) QUINTO: PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEFENSA. Así mismo no acepta las pruebas promovidas por la defensa en la presente audiencia preliminar, por considerar que son extemporáneas como lo establece el artículo 311 numeral 6 del COPP, las cuales deben ser promovidas hasta cinco días antes de la audiencia preliminar, promoviendo en esta audiencia una experticia para que sea realizada a las víctimas y en la cual se puedan evidenciar el grado de manipulación que ha dado su presentante legal, presente hoy en sala, es prueba para que sean admitidas y promovidas en la fase de juicio (Omissis…)”. Se colige del extracto anterior que el a quo inadmitió las pruebas ofrecidas por la defensa, bajo el fundamento de que las mismas son extemporáneas, sin más argumento al respecto, por lo cual a los fines de determinar si la conclusión arribada por el juzgador se encuentra abrigada por la ley, se estima necesario hacer un estudio cronológico de las actuaciones, constatándose lo siguiente: 1.- A los folios 50 al 61, corre agregado oficio Nº 14-F10-1716-2016 de fecha 29/07/2016, suscrito por el Fiscal Auxiliar Décimo adscrito a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, consignando anexo el escrito acusatorio, constante de diez (10) folios útiles, con acuse de recibo de esa misma fecha por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. 2.- En fecha 09/08/2016, el tribunal de instancia dicta auto sin efecto la remisión de las actuaciones al Ministerio Público y fija audiencia preliminar para el 30/08/2016, acordando la notificación a la Fiscalía Décima y defensa, y la citación a la imputada y víctima. 3.- En fecha 24/08/2016 los abogados Leix Teresa De Jesús Lobo y Jhonny Flores, consignan escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, constante de un (01) folio útil, en el cual solicitan la reposición de la causa. 4.- En fecha 29/08/2016 los abogados Leix Teresa De Jesús Lobo y Jhonny Flores, consignan escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, constante de un (01) folio útil, mediante el cual ratifican la solicitud de reposición de la causa. 5.- En fecha 30/08/2016 el tribunal de control levanta diferimiento de la audiencia preliminar, por ausencia de la imputada y el representante legal de la víctima. Asimismo, acuerda retrotraer la causa a la fijación por primera vez de la audiencia preliminar, programándola para el 06/10/2016, quedando notificados la Fiscalía y los defensores. De igual manera, se acordó citar a los ausentes. (Folios 75 y 76). 6.- En fecha 27/09/2016, los abogados Leix Teresa De Jesús Lobo y Jhonny Flores, consignan escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, constante de un (01) folio útil, mediante el cual promueven pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 311 en concordancia con el artículo 182 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 89). 7.- En fecha 06/10/2016 el tribunal de instancia celebra audiencia preliminar. (Folios 80 al 84). Evidencia esta Alzada de las actuaciones ut supra señaladas, que el escrito acusatorio del Ministerio Público fue consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Cuerpo de Alguacilazgo, en fecha 29/07/2016. De igual manera, se constata que en fecha 30/08/2016 el tribunal de instancia ordenó retrotraer la causa, a solicitud de la defensa, y fijó por primera vez la audiencia preliminar para el 06/10/2016. Ahora bien, conforme con lo dispuesto en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia precedentemente citada, el lapso para promover pruebas es de cinco (05) días antes de la celebración de la audiencia preliminar, contándose por días hábiles en forma regresiva. Así pues, al haberse establecido la audiencia preliminar para el 06/10/2016, luego que el a quo ordenara la reposición de la causa, las partes –en especial la defensa– podía promover pruebas, oponer excepciones y ejercer las facultades que otorga el artículo 311 del texto adjetivo penal –por remisión expresa del artículo 367 de la misma ley–, hasta el día 28/09/2016 (inclusive), verificándose que en este caso el primer día fue el 05 de octubre, el segundo día fue el 04 de octubre, el tercer día fue el 03 de octubre, el cuarto día fue el 02 de octubre y el quinto día fue el 29 de septiembre, por lo cual el lapso que tenían las partes para promover pruebas era hasta el 28/09/2015, y siendo que el escrito de promoción de pruebas fue presentado ante la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29/07/2016, tal como se constata al folio 89, resulta evidente que tal escrito de promoción de pruebas fue tempestivo, y así se declara. Establecido lo anterior, y dada la tempestividad del escrito de promoción de pruebas, resulta necesario verificar si tales pruebas son útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, para lo cual es imperioso traer a colación el aludido escrito, en el que textualmente señalan los defensores: “(Omissis…) estando dentro de la oportunidad legal para ofrecer las pruebas en el presente proceso, ante Usted con el debido respeto ocurro para promover las siguientes pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 311 en concordancia con el artículo 182, ambos del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO (Prueba de informes): Solicito se recabe del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, con sede en el segundo Piso del Palacio de Justicia, copia certificada de los informes técnicos elaborados por el Equipo Interdisciplinario adscrito a dicho Circuito y que cursan en el expediente No. 14235, así como del acta levantada por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Campo Elías de este Estado, los que en virtud de la reserva de las causas llevadas por dicho Circuito, no es posible obtener copias a petición de parte, y que son útiles y necesarios en este proceso porque en ellos se da cuenta de la manipulación de los niños por parte del padre, denunciante en este proceso. SEGUNDO (Testimonial): Promuevo el testimonio jurado de de las ciudadanas Ana Marisol Santiago y Anastacia Araque de Salazar, venezolanas, mayores de edad, con domicilio en jurisdicción del Municipio campo (sic) Elías de este Estado, titulares de las cédulas de identidad Nos. 12.780.394 y 4.492.792, hábiles, y cuya necesidad y pertinencia es demostrar la falsedad de los hechos denunciados en el presente juicio. TERCERO (Experticia): Promuevo experticia psiquiátrica al ciudadano YOEL SANCHEZ (sic) CAMACHO, denunciante en el presente proceso, por parte de psiquiatra adscrito a la Medicatura Forense de esta localidad, a fin de que se determine su salud mental, la influencia que éste (sic) ejerce sobre sus menores hijos y cualquier otro hecho importante para determinar la verdad o falsedad de los hechos denunciados en la presente causa, señalándosele al experto el motivo de la presente causa a fin de que realice el examen en función de los hechos que interesan al juzgador para emitir un fallo ajustado a la realidad, cuya pertinencia es llevar al ánimo del Juez la capacidad de manipulación por parte del denunciante (Omissis…)”. Como se puede evidenciar, en criterio de esta Alzada resultan admisibles tanto la prueba de informes como las pruebas testimoniales promovidas por la defensa, pese a que no señaló de manera amplia la pertinencia y utilidad, pues del mismo se puede inferir que tales pruebas guardan relación con los hechos y por ende, pueden coadyuvar en el descubrimiento de la verdad. En cuanto a la prueba de experticia solicitada a fin de que sea practicada al ciudadano Yoel Sánchez Camacho, se evidencia del citado escrito que dicha prueba es impertinente al no ser congruente con los hechos controvertidos en el juicio, toda vez que no se está enjuiciando la salud mental del citado ciudadano, además, la aludida prueba es totalmente innecesaria ya que este ciudadano fue ofertado como prueba testimonial, por lo que en todo caso el tribunal de juicio será quien determine en su momento la credibilidad o no de su testimonio y su valor jurídico en la definitiva. En razón de lo expuesto, en criterio de esta Alzada, la determinación decisoria del a quo se encuentra reñido con la ley al haber inadmitido las pruebas de la defensa, resultando imperativo en consecuencia, declarar con lugar la denuncia al respecto, y así se decide. Ahora bien, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 434 y 435 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra vedado para las Cortes de Apelaciones decretar la nulidad de aquellas decisiones cuyos errores de derecho y materiales no influyan en el dispositivo del fallo, debiendo ser corregidos o rectificados, así como tampoco pueden decretar la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida, por lo que, siendo que en el presente caso se trata del auto de apertura a juicio, donde se admitió la acusación, se ordenó el pase a juicio y se admitieron las pruebas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público, el error de derecho en que incurrió el a quo al inadmitir las pruebas promovidas por la defensa , las cuales son legalmente admisibles, dicha infracción puede ser perfectamente corregida, ordenando al Tribunal de Juicio que en la actualidad conoce del presente caso, la recepción y evacuación de las pruebas en cuestión, lo que evita la reposición inútil que proscribe la ley, con grave daño para la acusada, pues por notoriedad judicial, derivada de la revisión del Sistema de Gestión Judicial independencia, esta Corte ha constatado que la causa bajo examen se encuentra en la fase final del juicio, por lo que reponer la causa hasta la fase intermedia constituiría un verdadero contrasentido a lo establecido en el artículo 26 constitucional, y así se decide. En tal sentido, esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Leix Teresa Lobo y Jhonny José Flores Monsalve, con el carácter de defensores de confianza de la ciudadana Yoelys Maryurys Rodríguez Martínez, y en consecuencia, se anula el capítulo quinto de la decisión recurrida que indica: “QUINTO: PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEFENSA. Así mismo no acepta las pruebas promovidas por la defensa en la presente audiencia preliminar, por considerar que son extemporáneas como lo establece el artículo 311 numeral 6 del COPP, las cuales deben ser promovidas hasta cinco días antes de la audiencia preliminar, promoviendo en esta audiencia una experticia para que sea realizada a las víctimas y en la cual se puedan evidenciar el grado de manipulación que ha dado su presentante legal, presente hoy en sala, es prueba para que sean admitidas y promovidas en la fase de juicio”, y se anula el punto tercero de la dispositiva de la decisión impugnada, donde el a quo indicó: “…no acepta las prueba [sic] de experticia promovida por la defensa por considerar que son extemporáneas como lo establece el artículo 311 numeral 6 del COPP, las cuales deben ser promovidas hasta cinco días antes de la audiencia preliminar, y no de manera oral en esta audiencia”, y en consecuencia, se admite la prueba de informes, especificada en el título “Primero” del escrito de promoción de pruebas ofertado por la defensa, y se admite las pruebas testimoniales especificadas en el título “Segundo” de dicho escrito. No se admite la experticia solicitada por la defensa, por ser impertinente e innecesaria, por lo que se le ordena al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, la evacuación de las pruebas aquí admitidas en la forma que señale la ley, y así se decide. VI DECISIÓN Con base en la motivación precedentemente explanada, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara parcialmente con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha trece de octubre de dos mil dieciséis (13/10/2016), por los abogados Leix Teresa Lobo y Jhonny José Flores Monsalve, con el carácter de defensores de confianza de la ciudadana Yoelys Maryurys Rodríguez Martínez, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, en fecha seis de octubre de dos mil dieciséis (06/10/2016), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y fundamentada en fecha diez de octubre de dos mil dieciséis (10/10/2016), mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa y declaró inadmisibles las pruebas ofrecidas por la misma, en el caso penal Nº LP01-P-2016-001780. SEGUNDO: Se anula el capítulo quinto de la decisión recurrida que indica: “QUINTO: PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEFENSA. Así mismo no acepta las pruebas promovidas por la defensa en la presente audiencia preliminar, por considerar que son extemporáneas como lo establece el artículo 311 numeral 6 del COPP, las cuales deben ser promovidas hasta cinco días antes de la audiencia preliminar, promoviendo en esta audiencia una experticia para que sea realizada a las víctimas y en la cual se puedan evidenciar el grado de manipulación que ha dado su presentante legal, presente hoy en sala, es prueba para que sean admitidas y promovidas en la fase de juicio”, y se anula el punto tercero de la dispositiva de la decisión impugnada, donde el a quo indicó: “…no acepta las prueba [sic] de experticia promovida por la defensa por considerar que son extemporáneas como lo establece el artículo 311 numeral 6 del COPP, las cuales deben ser promovidas hasta cinco días antes de la audiencia preliminar, y no de manera oral en esta audiencia”, y en consecuencia, se admite la prueba de informes, especificada en el título “Primero” del escrito de promoción de pruebas ofertado por la defensa, y se admite las pruebas testimoniales especificadas en el título “Segundo” de dicho escrito. No se admite la experticia solicitada por la defensa, por ser impertinente e innecesaria. TERCERO: Se ordena al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, la evacuación de las pruebas aquí admitidas en la forma que señale la ley. Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO PRESIDENTA - PONENTE ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO ABG./PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO LA SECRETARIA, ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA. En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________________ y oficio Nº _______________________. Conste, la Secretaria.