TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida
Mérida, veinticuatro (24) de abril de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2016-000102
ASUNTO: LP21-R-2018-000003

SENTENCIA Nº 016

SENTENCIA DEFINITIVA.

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: RICHARD ANTONIO TORRES CONTRERAS, venezolano, titular de la cédula de identidad N°V -20.506.249, domiciliado en la ciudad de Mérida, municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ORLANDO JOSÉ ORTIZ y EDGARDO NARCISO VILORIA ANTUÑEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-642.422 y V-4.523.373, de profesion Abogados, e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 43.329 y 105.738 (Consta Instrumento Poder a los folios 5 y 6 de la pieza 1 del expediente).

DEMANDADA: Sociedad mercantil “LAS DELICIAS DEL POLLO F.A.M., C.A”, persona jurídica inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 09/04/2010, bajo el Nº 12 Tomo 47-A, representada por la ciudadana LUCI MARLENE DE GOIS DE LORETO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.726.449, en su condición de Directora y representante legal de la compañía.

ABOGADO ASISTENTE DE LA REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA DEMANDADA: LUIS FRANCISCO VILLAMIZAR MOLINA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.714.231, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 77.210, domiciliado en Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.

MOTIVO: COBRO DEL SERVICIO SOBRE EL CONSUMO DEJADO DE PERCIBIR. (Recurso de apelación).

-II-
SÍNTESIS PROCESAL
SEGUNDA INSTANCIA

En fecha 02 de febrero de 2018, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, envía el expediente original a este Tribunal Superior, junto al oficio distinguido con el Nº J1-045-2108, que obra inserto en el folio 485 de la pieza 2.

Este envió surge por el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ORLANDO JOSÉ ORTIZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del demandante, en contra la decisión de mérito publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 23 de enero de 2018 (inserta a los folios 472 al 477 de la pieza 2), donde se declara: “Con lugar” la demanda interpuesta por el ciudadano Richard Antonio Torres Contreras, en contra de la sociedad mercantil “Las Delicias del Pollo F.A.M, C.A”, condenando a pagar al demandante la cantidad de Bs. 81.743,42.

Este Juzgado Superior, en el auto publicado en fecha 22 de febrero de 2018 (f. 487, pieza 2) le da entrada al expediente, e inmediatamente a la recepción procedió a la sustanciación del procedimiento, aplicando el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1.

Por auto expreso de fecha 01 de marzo de 2018, inserto al folio 488 de la pieza 2, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para el décimo cuarto (14º) día hábil de despacho siguiente, a las nueve de la mañana. (09:00 a.m.).

En el día lunes dieciséis (16) de abril de 2018, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), se anunció la audiencia compareciendo la parte apelante-demandante a través de sus Abogados y la representante legal de la compañía, asistida por un Abogado. En consecuencia, se abrió la audiencia oral y pública de apelación, en presencia de ambas partes, tal y como consta en el acta inserta a los folios 489 y 490 de la pieza 2, y en la reproducción audiovisual.

En ese acto intervinieron los Abogados presentes, es decir, los apoderados del demandante y el que asistente de la parte de demandada. El representante judicial del demandante-recurrente expuso las razones de hecho y de derecho de su disconformidad con la recurrida y, seguidamente, la accionada ejerció su derecho de defensa y réplica. Luego de las exposiciones, la Juez Titular que presidió el acto y firma esta sentencia, consideró procedente hacer algunas preguntas con el propósito de esclarecer las dudas que surgieron de los dichos de los Abogados. Una vez que se aclararon las incertidumbres, el Tribunal se retiró de la Sala de Audiencias, constituyéndose nuevamente dentro de los 60 minutos que prevé el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con el fin de dictar la sentencia oral. Por ende, procedió a explicar los motivos de hechos y derecho que condujeron a dictar Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del demandante y a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 23 de enero de 2018 (vid. folios 489 y 490, de la pieza 2).

Siguiendo el orden procesal y dentro del lapso previsto en la ley para reproducir y publicar la sentencia dictada en forma oral el día de la audiencia, se hace con acatamiento de los requisitos indicados en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las consideraciones de hecho y de derecho que siguen:

-III-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Y DEFENSA DE EMPRESA ACCIONADA

Esta sentenciadora aplicando los principios de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, deja constancia que presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, en consecuencia, en el texto de este fallo se limita a transcribir –resumidamente- los argumentos del recurso de apelación que expuso la representación judicial del demandante y los alegatos de defensa manifestados por el abogado que asiste a la representante legal de compañía demandada, los cuales se presenciaron el día lunes dieciséis (16) de abril del año en curso.

Es importante advertir, que esas intervenciones de la parte demandante-recurrente y la defensa de la demandada, constan en la reproducción audiovisual que de ese acto elaboró el Técnico Audiovisual de la Coordinación del Trabajo; y, los motivos de hechos y derecho explicados oralmente el día lunes 16 de abril del corriente año, también se encuentran grabados en la misma. El acta inserta a los folios 489 y 490, solamente se deja constancia de la celebración del acto y de la parte dispositiva de la sentencia que aquí se reproduce íntegramente, para cumplir con el acto de publicación en las actuaciones procesales.

Argumentos del recurso de apelación del demandante:

El día y la hora de la audiencia de apelación, estando presentes las partes plenamente identificadas se le concedió el derecho de palabra a la parte demandante recurrente, la cual expresa lo siguiente:

• Que dicha apelación está dirigida únicamente contra la decisión del Tribunal A quo, en lo relacionado con la condena a cancelar a la parte demandada, por el pago del diez por ciento (10%) del servicio de consumo, es decir, contra la decisión que condena a pagar a la demandada la cantidad de Bs 81.743,42.

• Que por no asistir la parte demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar, existe una confesión ficta relativa que se convirtió en una confesión ficta absoluta, por la contumacia de la demandada en no dar contestación de la demanda en la oportunidad procesal legal, como lo establece el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 362 del Código del Procedimiento Civil, que lo convierte en confeso, por lo tanto, admite los hechos como en el derecho todos los argumentos y conceptos demandados, así como el quantum de la demanda.

• Que, no existe prueba alguna que demuestre que la parte demandada haya pagado el concepto reclamado del diez por ciento (10%) del consumo dejado de percibir.

• El ciudadano Juez Primero de Juicio, una vez que declara con lugar la demanda procede a condenar a la parte demandada la cantidad de Bs. 81.743,42, siendo que la pretensión se estimó en la cantidad cita de “Bs. 2.749.621,20”, existiendo una diferencia “abismal” entre lo que se peticiona y lo que se condena, por tanto, existe una Citra petita, es decir, que no existe una armonía entre lo que se demanda y entre lo que se sentencia.

• Por ende, es que se argumenta que el Tribunal de Juicio viola flagrantemente el principio de exhaustividad, ya que el Tribunal desatiende la aplicación del artículo 12 y el ordinal 5 del artículo 243 del Código del Procedimiento Civil, por ello, la sentencia proferida, con respecto a lo ordenado a pagar está viciado en una incongruencia negativa por citra petita.

• Señala que el Tribunal natural de la causa, incurre en la violación reiteradamente del artículo 12 del Código del Procedimiento Civil, por sacar elementos de convicción que no están señalados y probados en autos.

• Se solicita, respetuosamente, que se revoque la decisión del Tribual A quo en lo atinente al quantum de la demanda y se ordene a la demandada a pagar los “Bs. 2.749.621,20”. Que se ratifique el particular primero, donde se declara con lugar la demanda; que confirme en acordar la indexación, los intereses demandados y la condenatoria en costas que sentenció el Tribunal de la causa.

• Que, no se está de acuerdo con la prueba que de oficio ordena el Juez de la causa, porque se establece sobre las Planillas del IVA y no como se solicita en la prueba de informes, que sea con la Declaración del Impuesto sobre la Renta y exhibieron, fue las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, que no tienen nada que ver con la pretensión de la prueba.

• Reitera para terminar sus argumentos, que el Tribunal de la causa incurre en la violación del artículo 12 del Código del Procedimiento Civil, por sacar elementos de convicción que no están señalados y probados en los autos.

Alegatos de la defensa y réplica de la parte demandada:

Luego de la exposición del apelante, se le concede el derecho de defensa a la parte accionada, manifestando:
• Que, están en presencia de un recurso de apelación donde el demandante en su oportunidad demanda el diez por ciento (10%) del servicio dejado de cancelar. El demandante demanda una cantidad superior a los Bs. 2.000.000,00; sin embargo, en el momento de la promoción de las pruebas, el Tribunal a quo, nombra tres (3) expertos y pide un informe al SENIAT, las cuales no fueron impugnados en la oportunidad legal, por ello, está ajustado a derecho.

• Aclara que el motivo de la controversia, es el pago del diez por ciento (10%) del servicio al consumo, pagan los clientes en las mesas, es decir, las propinas que le daban en los mesoneros, el comercio “Las Delicias del Pollo”, es un comercio que vende comida rápida, del cual el 80% de sus productos son pizzas, hamburguesas y el fuerte es el pollo que sus clientes piden para llevar. A esas personas que piden comida para llevar, no se les cobra el diez por ciento (10%) del consumo.

• Unido a esto “Las Delicias del Pollo” recibió tres fiscalizaciones muy fuertes del Servicio de Integrado de Administración Aduanero y Tributarias (SENIAT), las cuales arrojaron que es un negocio que cumple con todos los requerimientos de Ley y ajustado a Derecho, no consiguieron ningún tipo de irregularidad y en vista de eso, se solicita que sea ratificada la sentencia de Primera Instancia en todas y cada una de sus partes.

Sin otros puntos a referir de las intervenciones del apelante-demandante y la contraparte (demandada), este Tribunal Superior deja constancia que la exposición íntegra realizada por los intervinientes en la audiencia oral y pública de apelación, y los demás intervenciones ocurridas en la misma, se encuentran debidamente grabadas en la reproducción audiovisual que de la audiencia se hizo, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en efecto, forman parte de las actas procesales. Se advierte, que la misma se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida y se agregará a las actas en un formato CD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario por alguna de las partes.

-IV-
TEMA DECIDENDUM

Conocidos los fundamentos del recurso de apelación, se observa que la pretensión se circunscribe en determinar:

Único: Si el Juez A quo en la sentencia apelada, a pesar de dictaminar con lugar el fondo de la demanda y observar que la parte demandada inasiste a la prolongación de la audiencia preliminar, no contesta la demanda ni demuestra algo que le favorezca, está incurriendo en el quebrantamiento del principio de exhaustividad; además, según el apelante, no aplica el artículo 12 y el ordinal 5 del artículo 243 del Código del Procedimiento Civil, al no ajustarse a lo alegado y demostrado en las actas procesales, y al no condenar el monto total que fue demandado y por el que se estima la demanda, es decir, la cantidad de Bs. 2.749.621,20 (vid. folio 25 pieza 1), sino que condena la suma de Bs. 81.743,42; delatando que por ese motivo, el Juez de Juicio, incurre en el vicio de incongruencia negativa por citra-petita.

-V-
MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO

Precisado el punto a resolver, pasa esta Juzgadora a pronunciarse con los fundamentos de hecho y jurídicos que se presentan a continuación:

PUNTO ÚNICO: Se evidencia que en la sentencia recurrida el Juez en el mérito del litigio, le otorga la razón a la parte demandante al declarar “con lugar” la demanda, sin embargo, la inconformidad de la parte actora, se produce por el monto que condena a pagar a la empresa demandada y, es de allí que se generan las delaciones que hace la parte recurrente, quien expone que lo condenado de Bs. 81.743,42, es una cantidad “irrisoria” e “ínfima”, cuando lo compara con el monto estimado en el escrito de demanda, el cual fue considerado en la cantidad de Bs. 2.749.621,20, lo que conlleva a una diferencia que la parte califica de “abismal” entre lo que demanda y lo que se condena en la recurrida. En consecuencia, denuncia la no aplicación del artículo 12 y del ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil Venezolano2, que son del tenor siguiente:

Artículo 12.-Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:
1º La indicación del Tribunal que la pronuncia.
2º La indicación de las partes y de sus apoderados.
3º Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.
4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
6º La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

De la lectura de esas reglas del Derecho Procesal Civil ordinario, se deduce que las mismas conducen el debido proceder de los Administradores de Justicia, en el ejercicio de la jurisdicción y para que tengan presente los requisitos a contener las sentencias en materia civil (en materia del trabajo es el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los cuales deben ser acatados -en forma armónica- con el ordenamiento jurídico, pero tenido siempre presente que en el procedimiento laboral prevalece la especialidad de la materia del trabajo, cuya regulación se encuentra en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras3 (en la parte sustantiva) y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en la parte adjetiva), que son las que se aplican con preferencia a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil; dado que la misma ley procesal -especial- de la jurisdicción laboral, plasma que solo por analogía, se podrá aplicar disposiciones procesales del ordenamiento jurídico cuando exista laguna o ausencia expresa en la ley especial, así lo prevé el artículo 11, donde se lee:

Artículo 11. Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley; en ausencia de disposición expresa, el Juez del Trabajo determinará los criterios a seguir para su realización, todo ello con el propósito de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. A tal efecto, el Juez del Trabajo podrá aplicar, analógicamente, disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el carácter tutelar de derecho sustantivo y adjetivo del derecho del trabajo, cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley.

Por otro aspecto, es importante precisar, cuándo una sentencia está viciada por incongruencia negativa, que es una de las modalidades de las incongruencias en las que puede incurrir el Juzgador, al momento de dictar su decisión. La incongruencia negativa se verifica en la decisión, cuando el Administrador de Justicia omite pronunciamiento sobre alguna de las defensas que oportunamente formuló alguna de las partes, por ende, el vicio se constituye cuando el Sentenciador no se pronuncia sobre todo lo alegado por las partes, omitiendo hechos o circunstancias que hubiesen sido expuestos en el proceso; también, se incurre en incongruencia negativa, cuando el Juzgador silencia sobre la valoración y el alcance jurídico de algún medio de prueba que hubiesen promovido y evacuado en la audiencia alguno de los litigantes.

La omisión de pronunciamiento (incongruencia negativa), una vez identificada en el contexto de la decisión junto con las actas procesales, permite señalar que se ha incumplido con los requisitos esenciales que toda decisión debe contener, quebrantándose el principio que la doctrina procesal a denominado como “la exhaustividad”, pues todo Juez en su sentencia siempre debe decidir de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos por las partes; y de ahí es que se le otorga la debida tutela judicial efectiva a los justiciables.

En este orden, se debe aclarar a las partes, que la estimación de la demanda es un requisito que no está previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (ni en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil), sino que es un requerimiento de que se estime la demanda para los futuros recursos extraordinarios de casación que pudiesen ejercer las partes, por ello, es que el demandante estimada el quantum de la pretensión en el libelo de la demanda, que puede modificarse si reforma la misma, aumentándola o disminuyéndola a su libre consideración y en forma congruente con lo pedido (como se hizo en este juicio, cuando se presentó el escrito de subsanación de la demanda, vid. folio 25 de la pieza 1), cuyo objeto práctico en materia del trabajo, es conocer cuando es admisible o inadmisible el recurso extraordinario de casación (ver artículo 167 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo), y en el caso de los Juzgados Civiles, es generar la determinación de la competencia por la cuantía y la jurisdicción para conocer del caso, así como el examen de su acceso a casación en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo estatuido en el artículo 86 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, si la cuantía es superior o no a las tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.). (Vid. sentencia Nº RH.000387, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de junio de 2016, caso: COMERCIAL ALCABALA DE MATURÍN, C.A. contra COMERCIAL PARADA DE LOS SABORES, C.A.).

Como se muestra, la estimación de la demanda no es la que determina el monto final a condenar, aunque se pueda estar en presencia o generarse una confesión ficta o una admisión relativa de hechos. En consecuencia, no es conduce a que el Juez proceda a decidir -sin estudiar- el derecho a aplicar, es decir, el efecto de la confesión o de la admisión de los hechos recae solamente sobre los hechos o las circunstancias fácticas que son planteadas por el demandante en el escrito de demanda, las cuales se presumen admitidos y a los mismos se la aplica lo que corresponde en cuanto a la Ley.

En esos casos, el Juez debe cumplir con lo ordenado en las normas adjetivas laborales, como es que el Tribunal debe sentenciar conforme a dicha confesión o a la admisión de los hechos, en cuanto no sea contraria en derecho la petición del demandante (ver los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo), esto implica que el o la Juez laboral, debe estudiar los hechos y si existen medios de prueba valorarlos o desestimarlos para llegar a la justicia que corresponde al caso en concreto; lo cual apunta hacia la conclusión de que sí el hecho es ilegal o lo pretendido es extralegal (no posee fuente de derecho) y no hay pruebas para la procedencia, el Juez no podrá condenar o declarar, aunque exista una confesión ficta o una presunción de la admisión de hechos.

En la sentencia definitiva recurrida, el Juez de Juicio con respecto a lo peticionado por el demandante de autos, y con vista a lo ocurrido en el iter procesal (inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, falta de contestación a la demanda, pruebas promovidas y evacuadas en la audiencia oral y pública de juicio), decidió con los argumentos que siguen:

“(…)
-IV-
MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Este Jurisdicente analizando los hechos expuestos por la parte demandante en su escrito libelar y las pruebas aportadas por las partes en su debida oportunidad y de la declaración de parte que forman parte del proceso. Considera necesario indicar lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quienes los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozara de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su presunción en la relación procesal”. (Subrayado del tribunal)

Sin embargo, el artículo 135 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo nos establece la forma de dar contestación a la demanda; por cuanto la parte demandada debe determinar cuáles hechos admite y cuales rechaza, estableciéndose los hechos sobre los que va a ejercer la carga de la prueba. En tal sentido, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo de lo contrario el sentenciador deberá tenerlos como admitidos (solo aquellos que excedan del límite legal o aquellos que sean exorbitantes).

Ahora bien, la parte demandada no contesto el fondo de la demanda, de conformidad al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se considera que ha admitido los hechos expuestos por la parte demandante; es decir, se observa que la parte demandada reconoce y admite la relación laboral, la prestación del servicio de mesonero del accionante, desempeñado desde el 15 de julio de 2011 hasta el 15 de enero de 2015 y el importe del 10% sobre el consumo.

De las pruebas promovidas por la parte demandante se observa que en la liquidación de prestaciones no se consideró en el salario integral el 10% del servicio sobre el consumo dejado de percibir que le corresponde al trabajador, pero aunado a ello la parte demandante establece unos montos devengados mensualmente que no se encuentran soportados con las facturas promovidas ya que no tienen bajo su poder todas las facturas de mes a mes. Para mayor abundamiento, vistas las declaraciones de parte valoradas por este Jurisdicente y que en base al principio de la comunidad de la prueba quedo demostrado que nunca se canceló el 10% del servicio sobre el consumo dejado de percibir y que le corresponde al accionante por haber sido descontado en las facturas por todos los consumos realizados por los clientes que eran atendidos en la Entidad de trabajo.

Así las cosas, se evidencia que los limites en los que ha quedado circunscrita la controversia, están dirigidos a determinar los montos que corresponden por derecho a percibir por porcentaje sobre el consumo desde el 15 de julio de 2011 hasta 15 de enero de 2015; verificándose a través del acervo probatorio de la demandada que se desvirtuaron las cantidades señaladas por la accionante, al presentar montos diferentes, pues efectivamente se desprende de las documentales de la parte demandada el reconocimiento cierto de la existencia de una deuda con el accionante con respecto a este concepto que no cancelo en su debida oportunidad, es decir, en el cálculo de prestaciones sociales, pero resulta necesario también de acuerdo a las máximas de experiencia tomar en cuenta el informe de la experticia solicitada en la audiencia de juicio de fecha 23 de septiembre de 2016 sobre los rollos de cintas que contienen las lecturas de las relaciones Z de las Máquinas Registradoras Fiscales Nos TIS9109373, TIS09990045 y DLA 7002867, con la finalidad de establecer el monto correcto de lo percibido mes a mes dentro de la relación laboral con ocasión del 10% sobre el servicio de las mesas. Por tanto, se analiza el informe presentado por los expertos al folio 283 que señalan:

“Determinada la cantidad de rollos a examinar y ejecutando el Tercer paso del plan de trabajo establecido, se procedió a la cuantificación de los ingresos percibidos por concepto de servicio a la mesa o comisiones en ventas (10%), determinado mes a mes la cantidad recibida por tal concepto y por cada caja registradora; lo cual nos permitió conocer el total de cada año y el resultado del periodo objeto de cálculo. Elementos, operaciones y resultados que pueden evidenciarse en las hojas de cálculo, que en 48 folios y marcados “B” se anexan, consideradas partes integrantes de este informe.

Del trabajo realizado, al confrontar las facturas contenidas en los reportes “Z” con el total de ventas diarias en el reflejado, se observó que las comisiones en ventas o servicios en la mesa (10%) se corresponde con el resultado identificado como ventas exentas.

Es importante señalar, que la documentación presentada no es suficiente para determinar con mayor precisión la información solicitada, de tal manera que nos permitiera obtener resultados más satisfactorios.

Igualmente, dejamos constancia expresa, que los Libros de Ventas no fueron revisados por cuanto no forman parte de la prueba promovida

CONCLUSION: En base a la documentación revisada, a los criterios expuestos y salvo error u omisión, la cantidad percibida por concepto de comisiones en ventas o servicios en la mesa, estimada en 10% sobre la venta, durante el periodo objeto de análisis, asciende a la cantidad de Quinientos noventa y seis mil quinientos sesenta y siete Bolívares con ochenta céntimos (Bs. 596.567,80)...Omissis”.

Aunado a ello y analizando la prueba de informes (folios 369 al 461) solicitada por la parte demandante de vital importancia para este Jurisdicente por cuanto constituye la base fundamental para extraer los montos exactos devengados durante el periodo que duro la relación laboral, es decir desde el 15 de julio 2011 hasta el 15 de enero de 2015; se pudo obtener de las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado de dichos periodos las ventas internas no gravadas mensualmente, prueba que se le otorgo valor probatorio, por cuanto resuelve el objeto de la controversia, que es la determinación del monto percibido mensualmente por cada trabajador, tomando en cuenta como manifiesta la actora en su escrito libelar que dicho monto debe ser dividido entre diez trabajadores.

En tal sentido, este tribunal considera por todos los argumentos expuestos que procede lo demandado y que el cálculo por concepto de cobro de servicio sobre el consumo del 10% dejado de percibir por el accionante es el siguiente:

[…omissis…]

Total obtenido durante el periodo comprendido desde junio 2011 a enero 2015 la cantidad de Bs. 817.434,28 y que dividido por los diez (10) trabajadores resulta la cantidad de Bs. 81.743,42, es decir un monto superior al generado por la experticia realizada y que favorece al accionante en aras del principio in dubio pro operario. Y así se decide. (…)”.

Como se evidencia, el hecho que el Juez de Juicio haya concluido en su condena otorgando el monto de Bs. 81.743,42, y no el que estimó la parte demandante en su escrito de subsanación a la demanda (Bs. 2.749.621,20), no implica que haya incurrido en el vicio de incongruencia negativa (por citra petita, como lo delata el apelante), aunque el monto sea irrito o poco, pues la suma a pagar y a condenar debe ser aquella que corresponde en derecho al demandante y no puede ser más ni menos, sino lo que arrojen los cálculos aritméticos que realiza el o la Juez Laboral de acuerdo con la ley, cuando determina cada concepto que condena.

En la sentencia apelada el Juez, decide observando la conducta procesal de la demandada (vid. vuelto del folio 475, pieza 2), en consecuencia, considera que ha admitido los hechos expuestos por la parte demandante, referidos a la prestación del servicio de Mesonero, que fue desempeñado desde el 15 de julio de 2011 hasta el 15 de enero de 2015 y el importe del 10% sobre el consumo.

De igual forma, presenta un extracto del Informe de Experticia, promovido por la parte demandante (vid. folio 476 de la pieza 2), para luego considerar las “ventas internas no gravadas” que constatan en las Planillas del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuyas declaraciones corresponden mes a mes, al periodo que ambas partes están contestes duró la relación de trabajo.

Esas planillas del IVA, fueron promovidas por la empresa accionada en el escrito de promoción de pruebas, marcadas con la letra “C” como se lee al folio 62 de la pieza 1 (consta las planillas en copias simples a los folios del 94 al 136); en el auto de fecha 4 de julio de 2016, el juzgado a quo las admite (fs. 193 y 194, pieza 1). Posteriormente, en la sesión de la audiencia oral y pública de juicio de fecha 30 de junio de 2017, el Juez dejó constancia que solicitaría al SENIAT-MERIDA, una prueba de informes, sobre las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (vid. vuelto del folio 360 de la pieza 2). Por consiguiente, emite oficio y el Jefe Sector de Tributos Internos Mérida, envió informe anexando las planillas (Forma 99030) que constan a los folios 374 al 461, pieza 2. Se advierte, que son las mismas que promovió la parte demandada en copias simples, esto se comprueba por el N° y el certificado que se encuentra en la parte superior derecha. Por ello, es obvio que no es una actuación aislada por parte del Juez de Juicio sino que es consecuente con lo que las partes litigantes están alegando en las actuaciones judiciales.

Siguiendo el hilo argumental, es de precisar, que en la decisión recurrida, el Juez a quo decide sobre el punto debatido en el juicio, no incurre en omisión, por el contrario se pronuncia sobre el único hecho que reclama el demandante (la cuota parte –el 1%- que le corresponde sobre el 10% del consumo de servicio que la empresa cobraba a los clientes, los días que él trabajaba). Tampoco silencia algún elemento de prueba, y determina la cuantía a pagar aplicando el principio in dubio pro operario, entre el resultado de la experticia (promovida por el actor), que posee indeterminaciones y las planillas del IVA (que constan en copias certificadas por el SENIAT), donde constan las “ventas internas no gravadas” (reglón 40).

Esta actuación del Tribunal a quo, fue cuestionada por el apelante quien manifiesta que no estaba conforme, con el medio usado por el Juez para resolver la situación, es decir, que hubiese considerado -para determinar el monto a condenar- esas documentales (las planillas de declaración del IVA), las cuales fueron requeridas de oficio al SENIAT, pero son las mismas que fueron promovidas por la parte demandada (aunque no fueron usadas esas copias, porque están muy borrosas, sino las remitidas por el SENIAT), lo que implica que no es una actuación separada de las acciones de los litigantes.

De ahí que, este Tribunal ad quem precisa que al revisar las actas procesales y estudiar los medios de prueba del demandante, los mismos no aportan certeza sobre la situación debatida: Cuál es la “venta mensual” sobre la que se le debe aplicar el 10% del servicio al consumo, para luego fijar la cuota parte (1%) que le corresponde al trabajador demandante. Lo que implica que se deba observar las declaraciones “mensuales” (IVA) que es lo que utiliza el Juez de Juicio, para aplicar el porcentaje del servicio cobrado sobre el consumo (10%), y así proporcionarlo con los otros 9 trabajadores junto al demandante (total: 10 incluyendo al demandante, hecho no debatido).

La razón es que, se aplica lo que antecede, si es inexistente otro elemento de prueba que permita dilucidar las ventas mensuales, a pesar que la parte demandante promovió la exhibición de los rollos de cinta que contiene las lecturas de las “Relaciones Z” de las “Máquinas Registradoras Fiscales” N° TIS9109373, TIS0990045 y DLA7002867, que son las que almacenan las ventas diarias y mensuales de la empresa “Delicias del Pollo FAM., C.A.” desde el 01 de enero de 2011 al 15 de enero de 2015, ambas fechas inclusive (vid. folios 37 y 38, de la pieza 1, del Escrito de Promoción de Pruebas de la parte demandante); fue una promoción insuficiente, pues el Informe de los Expertos que consta a los folios 283 y 284 de la pieza 2, junto con los anexos (fs. 285 al 332), es claro en expresar que la documentación presentada no era suficiente, y existen meses donde no se encontró algún rollo o solamente habían 2 rollos (ver reglón de las observaciones que hacen en el folio 285 de la pieza 2), lo que involucra que no es precisa y/o certero el resultado de la Experticia.

En este orden, es ineludible destacar del Informe de los Expertos, que ellos señalan que el 10% de los servicios “se corresponden con las ventas exentas” (vid. folio 284, pieza 2), y al no aportar convicción debido a que existen meses que no tienen reportes de ventas, conlleva a que se indique que ese medio (Experticia) no otorga convicción para determinar mes a mes el 10% del servicio por consumo, lo que permite deducir que la actuación del Juez de Juicio es ajustada y congruente, pues “las ventas internas no gravadas” que constan en las planillas insertas a los folios 374 al 461 de la pieza 2, al no poseer ningún tipo de deducción o base imponible, serían las que corresponde a las llamadas “ventas exentas”, que al adminicularse con las “facturas” que agregadas a los folios del 39 al 54 de la pieza 1, donde se lee: “10% DE SERVICIO”, y, entre paréntesis, luego del monto, se lee: “(E)”, que significa “Exento”; son las planillas del IVA, en este caso, las que aportan la certeza sobre la venta exenta (E), por ello, es el medio de prueba idóneo a utilizar por el Juez de Juicio para resolver lo controvertido (hay que observar el fin de las pruebas que indica el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

Viendo que las ventas mensuales y declaradas (en las planillas del IVA), que corresponden a ese renglón: “Ventas Internas No Gravadas”, son las indicadas en las facturas como (E), deben ser estas las tomadas para resolver lo debatido; advirtiendo a la parte actora-recurrente, que si bien es cierto, promovió las facturas que consta a los folios del 39 al 54 de la pieza 1; no menos cierto es, que de las mismas no se puede deducir u obtener día a día el 10% DEL SERVICIO, siendo conteste el apelante (consta su exposición en la reproducción audiovisual) que no las promovieron porque eran muchas (a pesar de tenerlas). En consecuencia, si la parte actora NO promovió ni consignó todas las facturas donde se pudiese extraer el 10%, exacto, que cobró la empresa a sus clientes por el concepto de servicio de consumo, es por lo que el Juez determinó el monto con base a lo que consta en el expediente.

De este mismo modo, es de resaltar, que vistas las actas procesales junto con la reproducción audiovisual, se evidencia que ambas partes en el momento de la evacuación de los medios de prueba, concretamente la prueba de informe requerida al SENIAT que anexa todas las declaraciones de Impuesto de Valor Agregado (IVA), no hicieron objeciones; además, las Declaraciones del Impuesto Sobre La Renta (que es lo que invoca la parte apelante, sea las que se consideren) no posee esa información mensual (por la naturaleza de esa declaración de impuesto), por ende, no es idónea ni pertinente esta prueba para resolver. Así las cosas, al no existir objeción respecto (sobre las del IVA), el Juez de Juicio, las valora y le aplica el alcance jurídico, por cuanto le permite resolver “el objeto de la controversia, que es la determinación del monto percibido mensualmente”.

En consecuencia, la parte apelante tenía conocimiento sobre el contenido de esas documentales y si existía algún error en las mismas debió invocarlo para enervar el efecto jurídico que se produce por su eficacia probatoria, al no hacerlo en la oportunidad procesal, mal puede desestimarse –en esta instancia- ese medio y el valor con el alcance probatorio que el Juez de Juicio acertadamente le otorgó. Y así se establece.

Finalmente, con los motivos que anteceden este Tribunal Primero Superior del Trabajo, declara que el recurso de apelación es improcedente, por cuanto el Juez de primera instancia cumplió con todos los requisitos legales para la publicación de su sentencia (artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo), además no incurre en el quebrantamiento del artículo 12 y el ordinal 5 del artículo 243 del Código del Procedimiento Civil, porque se ajusta a lo alegado y demostrado en las actas procesales, y la condena por la suma de Bs. 81.743,42, no implica que se incurre en el vicio de incongruencia negativa por citra petita. Y así se decide.

-VI-
DISPOSITIVA:

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación, formulado por el profesional del derecho Orlando José Ortiz, actuando en el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia definitiva publicada en fecha 23 de enero de 2018 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2016-000102.

SEGUNDO: Se confirma la sentencia recurrida que declara:

“(omissis)
PRIMERO: Con Lugar la demanda que por Cobro de Servicio sobre el consumo dejado de percibir (Sic) interpuso por el ciudadano RICHARD ANTONIO TORRES CONTRERAS, titular de la cédula de Identidad Nº 20.506.249, en contra de la Entidad de Trabajo LAS DELICIAS DEL POLLO F.A.M., C,A.

SEGUNDO: Se condena a la Entidad de Trabajo LAS DELICIAS DEL POLLO F.A.M., C, A, a pagar al ciudadano RICHARD ANTONIO TORRES CONTRERAS , la cantidad de Ochenta y Un Mil Setecientos Cuarenta y Tres Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 81.743,42), por el concepto indicado en la motiva del presente fallo.

TERCERO: Se condena el pago de Intereses de Mora sobre la cantidad condenada a pagar, por el concepto indicado, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día 15 de julio de 2011 hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia, conforme a la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación; para lo cual deberá nombrarse un experto, que debe tomar en cuenta los siguientes parámetros antes mencionados. En caso de no cumplimiento voluntario, se irá actualizando los montos correspondientes (artículo 185 LOPT).

CUARTO: Se ordena el pago de Corrección Monetaria desde la fecha de la notificación (tómese 11 de abril del año 2016) hasta la fecha del pago efectivo, para lo cual debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, excluyendo de dicho computo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor y las que sigan generando. El cual será realizado por el mismo experto. En caso de no cumplimiento voluntario, de igual forma se deberá ir actualizando.

QUINTO: Se condena en costas, por la naturaleza del presente fallo.

TERCERO: En la Segunda Instancia no se condena en costas al demandante-recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose las observaciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo; se advierte que la sentencia se encuentra registrada en el Libro Diario de Actuaciones del Tribunal que se lleva desde el día 05 de abril de 2018 por no contar con el sistema Juris 2000, que no permite modificación.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Juez Titular,

Glasbel del Carmen Belandría Pernía

La Secretaria (temporal)

Gledis Antonieta Villarreal Andrade

En igual fecha y siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (02:50 p.m.) se publicó y agregó la presente actuación a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Libro Diario Digitalizado por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias publicadas en este mes.

La Secretaria

Gledis Antonieta Villarreal Andrade,

1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002.
2. Código de Procedimiento Civil (1990). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 4.209 (Extraordinario), de fecha 18-09-1990.
3. Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 (Extraordinario), de fecha 07-05-2012.
GBP/gbp-