TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida
Mérida, veinticuatro (24) de Abril de 2018
208º y 159º

SENTENCIA Nº 015

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2016-000103
ASUNTO: LP21-R-2018-000004

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: MAXIMO ANTONIO TORRES MARQUINA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-3.765.001, domiciliado en Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ORLANDO JOSÉ ORTIZ y EDGARDO NARCISO VILORIA ANTUÑEZ, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad N° V-642.422 y V-4.523.373, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 43.329 y 105.738, en su orden (Consta Instrumento Poder a los folios 6 y 7 de la pieza 1).

DEMANDADA: Sociedad mercantil “LAS DELICIAS DEL POLLO F.A.M., C.A”, empresa inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 09/04/2010, bajo el Nº 12 Tomo 47-A, en la persona de la ciudadana LUCI MARLENE DE GOIS DE LORETO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.726.449, en su condición de Directora y representante legal de la compañía.

ABOGADO ASISTENTE DE LA REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA DEMANDADA: LUIS FRANCISCO VILLAMIZAR MOLINA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.714.231, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 77.210, domiciliado en Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.

MOTIVO: COBRO DEL SERVICIO SOBRE EL CONSUMO DEJADO DE PERCIBIR (Recurso de apelación).

-II-
SÍNTESIS PROCESAL
SEGUNDA INSTANCIA

En fecha 02 de febrero de 2018, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, envía el expediente original a este Tribunal Superior junto con el oficio distinguido con el Nº J2-043-2018, que obra inserto en el folio 622 de la pieza 3.

La remisión sobreviene por el recurso de apelación que interpusieron los profesionales del derecho ORLANDO JOSÉ ORTIZ y EDGARDO NARCISO VILORIA ANTUÑEZ, plenamente identificados, en contra de la decisión publicada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida en fecha 24 de enero de 2018, la cual se encuentra agregada a los folios 609 al 615 de la pieza 3, con sus respectivos vueltos, y donde se declara “con lugar” la demanda interpuesta por el ciudadano Máximo Antonio Torres Marquina en contra de la sociedad mercantil “Las Delicias del Pollo F.A.M, C.A”, por concepto de cobro del servicio sobre el consumo dejado de percibir. Los abogados apelantes, actúan con el carácter de apoderados judiciales del trabajador demandante.

El Tribunal Superior, en el auto publicado en fecha 15 de febrero de 2018 (f. 624, pieza 3), le da entrada al expediente; e inmediatamente a la recepción del mismo, se procedió a la sustanciación del procedimiento aplicando el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo1.

En el auto que consta inserto al folio 625 de la pieza 3, el Tribunal Superior fijó la audiencia oral y pública de apelación para las nueva de la mañana (9:00 a.m) del Décimo Primer (11º) día de despacho siguiente a esa data.

En el día jueves veintidós (22) de marzo de 2018, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), se anunció la audiencia compareciendo la parte apelante-demandante a través de sus Abogados y la representante legal de la compañía acompañada de un Abogado que la asistía. Por efecto, se abrió la audiencia y se desarrolló con la presencia de ambas partes, como consta a los folios 626 y 628 tercera pieza, y en la reproducción audiovisual.

En ese acto intervinieron los Abogados presentes (apoderados del demandante y asistente de la parte de demandada), el demandante-recurrente expuso las razones de hecho y de derecho de su disconformidad con la recurrida y la accionada ejerció su derecho de defensa y replica; luego de sus exposiciones la Juez Titular que presidió el acto y firma esta sentencia, consideró procedente hacer algunas preguntas con el propósito de esclarecer las dudas surgidas de los dichos de los Abogados. De allí, al observar la situación fáctica, el efecto y el alcance de la pretensión del recurrente, consideró prudente aplicar -la posibilidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-, como es el diferimiento del pronunciamiento del fallo, al considerar que el tiempo de 60 minutos, no era suficiente para realizar una revisión exhaustiva de la actas procesales y de lo que pretende la parte apelante, pues era necesario estudiar las actas procesales, los medios de prueba y su evacuación en la audiencia oral y pública de juicio, en conjunto con la recurrida para determinar lo que la parte delata en segunda instancia, por cuanto se vislumbra que -lo pretendido- es un asunto que muestra complejidad y la actuación del Tribunal debe ser acorde y protector de los derechos constitucionales y legales que le asisten a las partes involucradas en el proceso, lo que no tendrían una tutela judicial -en el supuesto de hecho- de tomarse una decisión en un tiempo tan breve, por ese motivo y -en forma excepcional- se difirió la sentencia oral para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

Así las cosas, el día lunes 16 de Abril de 2018 (día fijado para dictar la sentencia), se anunció el acto a la puerta de la sala de audiencia, verificando el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, la presencia de los ciudadanos ORLANDO JOSÉ ORTIZ y EDGARDO NARCISO VILORIA ANTUÑEZ, antes identificados, actuando con el carácter de co-apoderados de la parte demandante ciudadano MAXIMO ANTONIO TORRES MARQUINA; y de la Sociedad mercantil “LAS DELICIAS DEL POLLO F.A.M., C.A”, a través de su representante legal la ciudadana LUCI MARLENE DE GOIS DE LORETO, en su condición de Directora de la compañía, asistida por el abogado LUIS FRANCISCO VILLAMIZAR MOLINA, ya identificado. Seguidamente, quien aquí sentencia, procedió a explicar los motivos de hechos y derecho que condujeron a dictar Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante y a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en data 24 de enero de 2018 (vid. folio 628 y 629, de la pieza 3).

Siguiendo el orden procesal y dentro del lapso previsto en la ley para reproducir y publicar la sentencia dictada en forma oral el día de la audiencia, se hace con acatamiento de los requisitos indicados en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las consideraciones de hecho y de derecho que siguen:

-III-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Y DEFENSA DE EMPRESA ACCIONADA

Esta sentenciadora aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, deja constancia que presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, en consecuencia, en el texto de este fallo se limita a transcribir –resumidamente- los argumentos del recurso de apelación que expuso la representación judicial del demandante y los alegatos de defensa manifestados por el abogado que asiste a la represente legal de compañía demandada, los cuales se presenciaron el día jueves veintidós (22) de marzo de 2018.

Es importante advertir, que esas intervenciones: los argumentos de la parte-recurrente-demandante, la defensa de la demandada y el diferimiento de la sentencia oral, se evidencian en la reproducción audiovisual que de ese acto elaboró el Técnico Audiovisual de la Coordinación del Trabajo; y los motivos de hechos y derecho explicados oralmente el día lunes 16 de abril del corriente año, también consta en la misma grabación. En las actas inserta a los folios 626-627 y 628-629, solamente se deja constancia de la celebración del acto y de la parte dispositiva de la sentencia que aquí se reproduce íntegramente con el fin de publicarse en las actuaciones procesales.

Argumentos del recurso de apelación del demandante:

El día y la hora fijada para la audiencia de apelación, estando presentes las partes plenamente identificadas, se les concedió el derecho de palabra a los apoderados judiciales del demandante, quienes expusieron:

• Que la aclaratoria, que está explanada en el recurso de apelación, está únicamente dirigido contra la decisión del Tribunal a quo, y se relaciona con lo ordenado y condenado en cancelar (sic) a la parte demandada, por el pago del diez por ciento (10%) del servicio, es decir, que recurren contra la decisión que condena a pagar a la demandada la cantidad de Bs. 8.563,83, ya que explica a pesar de que existe una confesión ficta absoluta por la contumacia de la Demandada en no dar contestación de la demanda en su oportunidad procesal de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 362 del Código del Procedimiento Civil, que lo convierte en confeso, por lo tanto admite en los hechos como en el derecho todos los argumentos y conceptos demandados como el quantum de la demanda.

• Que el expediente no existe, una sola prueba de la parte demandada que lo favorezca como señala la Ley. En vista de ello, la ciudadana Jueza Segunda de Juicio una vez declarada con lugar la demanda procede a condenar a la parte demandada la irrisoria e ínfima cantidad de Bs. “8.563,89”, siendo que la pretensión se estimó en la cantidad de “Bs. 3.740.937,20”, existiendo una diferencia abismal entre lo que se demanda y lo que se sentencia, por lo tanto, existe una citra-petita, es decir, que no existe una armonía entre lo que se demanda y entre lo que se sentencia.

• Es por lo que, se aduce que el Tribunal Segundo de Juicio viola flagrantemente el principio de exhaustividad, al desatender y no aplicar el artículo 12 y el ordinal 5 del artículo 243 del Código del Procedimiento Civil, por tanto, esta decisión con respecto a lo ordenado a pagar está viciada en una incongruencia negativa por citra-petita.

• Por lo que se solicita, al Tribunal de alzada, revoque la decisión del Tribual A quo en lo atinente al quantum de la demanda y ordene a la demandada a pagar los “Bs. 3.740.937,20”; asimismo, se ratifique el particular primero que declara con lugar la demanda, que ratifique en acordar la indexación, los intereses demandados y la condenatoria en costas que sentenció el Tribunal de la causa.

• Por otro lado, acotan que de las pruebas de informes, se solicitaron para demostrar al Tribunal que la empresa tenía una venta diaria de Bs. 200.000,00, lo cual le correspondía a cada trabajador el monto de Bs. 2.000,00, sin embargo, la parte demandada no presentó la cantidad de los rollos requeridos; para tomar en cuenta las ventas desde el año 2011 al año 2015, de allí se promediaron las ventas diarias, aunque en el 2015, las ventas pudieron ser superiores a la cantidad referida.

• Como parte recurrente, posterior a ello exponemos, que no se examinaron los 10.000 rollos, porque se solicitó la prueba de informes sobre tres (3) máquinas y resulta que en la experticia se determina que no son tres (3) máquinas sino seis (6) máquinas. (Hechos nuevos).

• No se está de acuerdo con la prueba mandada por la Juez de la causa, porque se estableció sobre las planillas del IVA y no todos los productos tienen el “repechaje” de la venta. Se solicitó en la prueba de informes sobre la Declaración de Impuesto sobre la Renta (ISRL) y exhibieron fue las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, y no tiene nada que ver con la pretensión de la prueba. El diez 10% se le cobraba a todo el que compraba y si los Trabajadores lo querían le decían que tenían que pagar el alquiler de las mesas, los manteles y las sillas.

• De lo cual ese cálculo no lo hace un Experto, la Juez calcula por su cuenta. La prueba de expertos promovida, fue desestimada por la Jueza porque consideró que la prueba era incompleta, entonces la consecuencia jurídica radica en el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil que era la prueba fundamental de la acción.

Argumentos del recurso de apelación de la Demandada:

Luego de la exposición del apelante, se le concede el derecho de defensa a la parte accionada, manifestando:

• Que en efecto en la oportunidad legal, no se dio la contestación de la demanda, lo que conlleva a la consecuencia jurídica de que se reconozca que el trabajador laboró en la Empresa, que si prestó el servicio a la empresa y había un 10% por servir las mesas, estos son hechos no negados, tampoco que la fecha de inicio fue 15 de Julio de 2011, hasta el 15 de enero de 2015; lo que se desconoce es lo que el Abogado accionante señala en el escrito de demanda, sobre el pago del diez por ciento (10%), porque los montos de la demanda elaborada por la parte Demandante, no se sabe de dónde los sacó o de dónde estipula las sumas de dinero que sorprendentemente las “Delicias del Pollo” le adeuda.
• Aclara que el motivo de la controversia es el pago del diez (10%) al consumo en el pago de las mesas, es decir, las propinas que le daban a los mesoneros. El comercio “Las Delicias del Pollo”, es un comercio que vende mucha comida rápida, vende el 80% de sus productos son pizzas, hamburguesas y su fuerte, es el pollo que sus clientes piden para llevar. A esas personas, las que piden comida para llevar, no se les cobraba el diez por ciento (10%) porque no hay servicio.

• Ese hecho (el 10%), fue desvirtuado con las pruebas en el expediente y en la sentencia se establece, cuales pruebas fueron que admitieron y las pruebas desvirtuaban. Las pruebas que se promovieron, sirvieron para dirigir la decisión. Las pruebas que se consignaron son precisas y contundentes para demostrar lo que se adeuda del diez por ciento (10%) del consumo y no lo que está demandado la parte actora. Aunado a ello, existe un informe pedido por la misma parte Demandante, donde se examinaron los rollos de manera exhaustiva y contundente de las ventas y ese informe arrojó que es preciso. Se nombraron tres (3) Expertos y el monto a pagar, el que arrojó la experticia, es parecido a lo sentenciado.

• Unido a esto “las Delicias del Pollo” recibió tres fiscalizaciones muy fuertes del Servicio de Integrado de Administración Aduanero y Tributarias (SENIAT), las cuales arrojaron que es un negocio que cumple con todos los requerimientos de Ley y ajustado a Derecho, no se consiguió una irregularidad y en vista de eso se solicita que sea ratificada la sentencia de primera instancia en todas y cada una de sus partes.

Sin otros puntos a referir de las intervenciones del apelante-demandante y la contraparte (demandada), este Tribunal Superior deja constancia que la exposición íntegra realizada por los intervinientes en la audiencia oral y pública de apelación, que fueron presentadas, se encuentra debidamente grabadas en la reproducción audiovisual que de la audiencia se hizo, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por efecto, son parte de las actas procesales. Se advierte, que la misma se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida y se agregará a las actas en un formato CD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario por alguna de las partes.

-IV-
TEMA DECIDENDUM

Conocidos los fundamentos del recurso de apelación, se observa que la pretensión se circunscribe en determinar:

Único: Si la Juez A quo en la sentencia apelada, a pesar de dictaminar con lugar el fondo de la demanda y observar que la parte demandada no contesta la demanda ni demuestra algo que le favorezca, está incurriendo en el quebrantamiento del principio de exhaustividad; además, según el apelante, no aplica el artículo 12 y el ordinal 5 del artículo 243 del Código del Procedimiento Civil, por no ajustarse a lo alegado y demostrado en las actas procesales, y al no condenar el monto total que fue demandado y por el que se estima la demanda, es decir, la cantidad de Bs. 3.740.937,20, sino que condena la suma de Bs. 8.563,89; delatando que por ese motivo la Juez incurre en el vicio de incongruencia negativa por citra-petita.

-V-
MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO

Precisado el punto a resolver, pasa esta Juzgadora a pronunciarse con los fundamentos de hecho y jurídicos que se presentan a continuación:

PUNTO ÚNICO: Se evidencia que en la sentencia recurrida la Juez en el fondo del juicio le otorga la razón a la parte demandante al declarar con lugar la demanda, sin embargo, la inconformidad de la parte actora se causa por el monto condenado a pagar a la empresa demandada, lo que implica que de allí nace las delaciones que hace la parte recurrente, quien expone que lo condenado de Bs. 8.563,89, es una cantidad “irrisoria” e “ínfima”, cuando lo compara con el monto estimado en el escrito de demanda, el cual fue considerado en la cantidad de Bs. 3.740.937,20, lo que conlleva a una diferencia que la parte califica de “abismal” entre lo que demanda y lo que se sentencia en la recurrida. Por ende, denuncia la no aplicación del artículo 12 y del ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil Venezolano2, que son del tenor siguiente:

Artículo 12.-Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:
1º La indicación del Tribunal que la pronuncia.
2º La indicación de las partes y de sus apoderados.
3º Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.
4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
6º La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

De la lectura de esas reglas del Derecho Procesal Civil ordinario, se deduce que son una guía para el debido proceder de los Administradores de Justicia, en el ejercicio de la jurisdicción y para que tengan presente los requisitos a contener las sentencias en materia civil (en materia del trabajo es el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los cuales deben ser acatados -en forma armónica- con el ordenamiento jurídico, pero tenido siempre presente que en el procedimiento laboral prevalece la especialidad de la materia del trabajo, cuya regulación se encuentra en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras3 (en la parte sustantiva) y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en la parte adjetiva), que son las que se aplican con preferencia a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, en virtud que la misma ley procesal especial que rige el procedimiento en la jurisdicción laboral, plasma que solo por analogía, se podrá aplicar disposiciones procesales del ordenamiento jurídico cuando exista laguna o ausencia expresa en la ley especial, así lo prevé el artículo 11, donde se lee:
Artículo 11. Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley; en ausencia de disposición expresa, el Juez del Trabajo determinará los criterios a seguir para su realización, todo ello con el propósito de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. A tal efecto, el Juez del Trabajo podrá aplicar, analógicamente, disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el carácter tutelar de derecho sustantivo y adjetivo del derecho del trabajo, cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley.

Por otro lado, es importante precisar, cuándo una sentencia está viciada por incongruencia negativa, que es una de las modalidades de las incongruencias en las que puede incurrir el Juzgador, al momento de dictar su decisión. La incongruencia negativa se verifica en la decisión, cuando el Administrador de Justicia omite pronunciamiento sobre alguna de las defensas que oportunamente formuló alguna de las partes, por ende, el vicio se constituye cuando el Sentenciador no se pronuncia sobre todo lo alegado por las partes, omitiendo hechos o circunstancias que hubiesen sido expuestos en el proceso; también, se incurre en incongruencia negativa, cuando el Juzgador silencia sobre la valoración y el alcance jurídico de alguna de las pruebas que hubiesen promovido y evacuado en la audiencia alguno de los litigantes.

La omisión de pronunciamiento (incongruencia negativa), una vez identificada en el contexto de la sentencia junto con las actas procesales, permite señalar que se ha incumplido con los requisitos esenciales que toda decisión debe contener, quebrantándose el principio de la doctrina procesal de la exhaustividad, pues todo Juez en su sentencia siempre debe decidir de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos por las partes; y de allí, es que se le otorga la debida tutela judicial efectiva a los justiciables.

En este orden, se debe aclarar a las partes, que la estimación de la demanda es un requisito que no está previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (ni en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil), sino que es un requerimiento de que se estime la demanda para los futuros recursos extraordinarios de casación que pudiesen ejercer las partes, por ende, el demandante estimada el quantum de la pretensión en el libelo de la demanda, que puede modificarse si reforma la misma, aumentándola o disminuyéndola a su libre consideración y en forma congruente con lo pedido, cuyo objeto práctico en materia del trabajo, es conocer cuando es admisible o inadmisible el recurso extraordinario de casación (ver artículo 167 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo), y en el caso de los Juzgados Civiles, es generar la determinación de la competencia por la cuantía y la jurisdicción para conocer del caso, así como el examen de su acceso a casación en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo estatuido en el artículo 86 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, si la cuantía es superior o no a las tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.). (Vid. sentencia Nº RH.000387, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de junio de 2016, caso: COMERCIAL ALCABALA DE MATURÍN, C.A. contra COMERCIAL PARADA DE LOS SABORES, C.A.).

Como se muestra, la estimación de la demanda no es la que determina el monto final a condenar, aunque se pueda estar en presencia o generarse una confesión ficta o una admisión relativa de hechos; en consecuencia, no es conduce a que el Juez proceda a decidir -sin estudiar- el derecho a aplicar, es decir, el efecto de la confesión o admisión de los hechos recae solamente sobre los hechos o las circunstancias fácticas que son planteadas por el demandante en el escrito de demanda, las cuales se presumen admitidas. En estos casos, el Juez debe cumplir con lo ordenado en las normas adjetivas laborales, como es que el Tribunal debe sentenciar conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria en derecho la petición del demandante (ver artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo), esto implica que el o la Juez, debe estudiar los hechos y si existen medios de prueba valorarlos o desestimarlos para llegar a la justicia que corresponde al caso en concreto.

En la sentencia de fondo recurrida, la Juez de Juicio con respecto a lo peticionado por el demandante de autos, y con vista a lo ocurrido en el iter procesal (falta de contestación a la demanda, pruebas promovidas y evacuadas en la audiencia oral y pública de juicio), decidió con los argumentos que siguen:

“[…omissis…]

Indica los salarios que debió devengar durante la relación laboral (folio 16 al 29), modificando el quantum de la demanda, quedando en la cantidad de Bs. 3.703.898,30, por concepto de lo dejado de percibir del “10% Sobre el Consumo” desde el inicio de la relación laboral, hasta la terminación de la misma y, la cantidad de Bs. 37.038,98 por concepto de los intereses moratorios, causados por la inejecución de los pagos a su debido tiempo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La parte demandada no contestó la demanda incoada en su contra.

IV
PRUEBAS Y VALORACIÓN

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE
PRIMERO
DOCUMENTALES.

a) Recibos-Comprobantes de Consumo de comida expendida en el establecimiento “Las Delicias del Pollo F.A.M, C.A.”. Insertos a los folios 45 al 60.

En su evacuación, entre otras observaciones, se expuso:

La parte demandante expreso, que el objeto de la prueba es evidenciar que se cobraba el diez por ciento sobre todas las ventas que hicieron, sobre tres máquinas que son elocuentes para demostrar el quantum de la demanda. Así mismo, aseveró que esta prueba es la que demuestra que siempre fue pagado el diez por ciento, pero nunca fue pagado a los trabajadores a pesar que lo reclamaron en el 2010.

La parte demandada indicó, que desconoce las facturas, porque no sabe si estas fueron emitidas e impresas por la maquina fiscal o no. Niega rechaza y contradice las facturas, por no saber si fueron emitidas por la empresa.

Igualmente, la parte demandante sostuvo, que la representante de la empresa, tiene conocimiento preciso dentro de la empresa, que sea ella quien verifique si las facturas fueron emitidas o no por su empresa y si estas máquinas le pertenecen a ella.

Al respecto, se trata de facturas con membrete de la parte demandada, por consumos el ella, demostrando que la sociedad mercantil Las Delicias del Pollo F.A.M, C.A., cobraba a sus clientes el 10% del servicio. Así se establece.

b) Relación de estados de cuenta. Insertos a los folios 61 al 63.

La representación judicial de la parte demandante, indicó que es una relación de los montos, pagos que se le hicieron al trabajador, donde se evidencia que hay un renglón de salarios mensuales, diarios, alícuotas de utilidades, salario integral de 37 bolívares, salarios integrales que conforman antigüedad para la liquidación, demostrando así que no se le ha pagado el diez por ciento que está reclamando, que le fueron cobrados a los clientes y que la empresa se los apropió y nunca se los pagó al trabajador.

La parte demandada expresó, que solo se prueba que el ciudadano trabajo allá, eso no está en discusión, haciendo énfasis que en la prueba que se trae, el ciudadano ganaba sueldo mínimo.

Al respecto, se trata de cálculo efectuado por un Contador Público, el cual a no aportar elemento de convicción a esta instancia judicial, se desestima su contenido. Así se establece.

c) Recibos de liquidación de pagos de adelantos de prestaciones sociales y pago de intereses y utilidades. Insertos a los folios 64 y 65.

La parte demandante indicó que se evidencia que no aparece un recibo anticipo con el sueldo o salario integral que corresponde, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, del diez por ciento que le corresponde a cada trabajador en el área de servicio.

La representación judicial de la parte demandada, mencionó que son recibos de pago por anticipos de prestaciones y las prestaciones sociales, cancelados a este ciudadano, el cual trabajó en el comercio.

Al respecto, se trata de recibo de pago de anticipos de prestaciones sociales, cuya base salarial se corresponde al salario mínimo diario decretado por el Ejecutivo Nacional, correspondiente a diciembre de 2013 y diciembre de 2014, ilustrando en este sentido. Así se establece.

SEGUNDO
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.

De conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita la exhibición de:

a) Declaraciones de Impuesto sobre la Renta, debidamente sellados y firmados por el SENIAT, de los ejercicios económicos del 15 de abril de 2010 al 31 de diciembre de 2010, el 01 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, el 01 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 01 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, el 01 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014 y el 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015.

La representación judicial de la parte demandada, consignó las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta, de los años 2012 al 2015.

La parte demandante expresó, que cuando se habla de declaración de Impuesto Sobre la Renta, son los ejercicios económicos donde se demuestran las ventas brutas y se deducen los gastos, para demostrar el quantum de la demanda, presentando la parte demandada, planillas para abonar a la cuenta del tesoro nacional, allí no aparece las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta, donde se determine las deducciones y el ejercicio económico anual y, sobre ese monto, era que quería que el Tribunal extrajera el diez por ciento, para que viera que es superior a lo demandado, por tanto no es lo que se le está pidiendo.

En cuanto a ello, obra agregado a los folios 257 al 286, planillas forma 99026, 99228, para abonar a la cuenta del tesoro nacional, lo cual refiere a los montos a pagar por concepto de Impuesto Sobre La Renta, no ilustrando a este Tribunal por cuanto no se verifican las ventas mensuales del establecimiento. En tal virtud, se desestima del juicio. Así se decide.

No obstante, en la prolongación de la audiencia de juicio de fecha 30-06-2017 (folio 405 al 425), consignó la parte demandada, declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, en donde refirieron los intervinientes:

La parte demandante adujo, que es la misma copia que envía el Seniat al Tribunal, en el 2010 las ventas brutas fueron 389.726,06, en el 2011 las ventas fueron de 1.856.037,53, en el 2012 fueron 3.078.391,80, en el 2013 fueron de 3.154.695,28 y hay uno de 16.000.000,00, sin embargo el ejercicio económico no está ahí, por tanto sigue impugnando las declaraciones.

La representación judicial de la parte demandada, refirió que el colega está confundido, porque se demandó el cobro del diez por ciento de las mesas, no la venta bruta, en el 2010 al 2013 eran ventas para llevar y por servicio de mesas, siendo documentos públicos, tienen fe pública.

Observa el Tribunal de Juicio que se trata de las declaraciones definitivas del Impuesto Sobre la Renta, de persona jurídica, en este caso de la parte demandada, de fechas 22-03-2011, 16-02-2012, 25-03-2013 y 27-03-2014, lo cual no refleja las ventas mensuales de la empresa accionada. Por tanto, se desestima su mérito probatorio. Así se establece.

b) Consignar los rollos de cintas que contienen las lecturas de las “Relaciones Z” de las “Máquinas Registradoras Fiscales” N° TIS9109373, TIS0990045 y DLA7002867, que almacenan las ventas diarias y mensuales de la empresa Delicias del Pollo FAM., C.A., desde el 15 de abril de 2010 al 15 de enero de 2015, ambas fechas inclusive.

En cuanto a ello, el representante judicial de la parte demandada refirió, que las impresiones fiscales de las máquinas que pertenecen a su representada, se encuentran en poder del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio en el expediente LP21-L-2016-000102, consignadas por un caso similar el 23 de septiembre del año en curso, poniendo a disposición del Tribunal las dos cajas de rollos de máquina de impresión.

Al respecto, esta juzgadora por notoriedad judicial en el expediente LP21-L-2016-000102, conoce que en efecto cursa por ante el Tribunal Primero de Juicio de esta sede judicial causa similar, mediante la cual en relación a lo solicitado en prueba de exhibición, fue ordenada la práctica de una experticia. En este contexto, esta juzgadora solicitó a los intervinientes, consignar la prueba de experticia que se habría de practicar por expertos.

Posteriormente, en fecha 03 de mayo de 2017, el Abogado Orlando José Ortiz, apoderado judicial de la parte demandante, consignó informe pericial y anexos (folios 283 al 395).

El día correspondiente a su evacuación, las partes realizaron las siguientes acotaciones:

La parte demandante expresó que, determina en primer lugar, que se cobraba el diez por ciento en la empresa, no se pagaba, las maquinas arrojaban un monto, en principio se tenía conocimiento de tres máquinas, sin embargo se determina que hay seis máquinas y en sus cálculos arroja que el promedio es de trecientos cincuenta rollos anual, siendo cinco máquinas, nos da un total de diez mil seiscientos rollos y como usted puede verificar, solo se pudieron auditar mil seiscientos dieciocho, es decir, que faltaron nueve mil rollos por auditar, esto sin contar la facturación manual. De tal manera, que la prueba fue hecha por los expertos que solicitó el Tribunal, se le debe otorgar el pleno valor probatorio.

La contraparte mencionó que, Las Delicias del Pollo es una empresa mercantil, tiene desde el 2010 trabajando, anteriormente había una empresa llamada Marisquería Vargas, posiblemente uno de ellos era de esta empresa, alegar que faltan nueve mil rollos, una cantidad que desconoce no es momento, hubo su oportunidad legal para desconocer el informe y el Tribunal se hará valer plenamente.

En cuanto a la prueba de experticia, relacionada con rollos contentivos de los reportes “Z”, emitidos por cajas registradoras de la empresa demandada, en virtud que del informe presentado por los expertos, se desprende el faltante de gran cantidad de ellos, al punto de faltar en algunos meses y en otros se encontraron muy pocos, se desestima su valor y mérito probatorio de acuerdo a la norma 92 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Así se decide.

TERCERO
PRUEBAS DE INFORMES.

Solicita se sirva oficiar al Servicio Nacional Integral de Administración Tributaria (SENIAT), a los fines de que informe a este Tribunal sobre:

“las Ventas Brutas que han arrojado las Maquinas Registradoras Fiscales Nros. TIS9109372; TIS0990045 Y DLA7002867, pertenecientes a la empresa “Las Delicias del Pollo F.A.M., C.A., desde el mes de abril de 2010 hasta el mes de enero de 2015. Así como también, se sirva rendir informe de los Ejercicios Económicos de la empresa en cuestión, desde el mes de Abril de 2010 al 15 de Enero de 2015. Que arrojaron las Ventas Brutas de la empresa “Las Delicias del Pollo F.A.M., C.A., para determinar el “Quantum” de lo que correspondería a cada trabajador, en lo atinente al “10% de Servicio” cobrado por la empresa y apropiada por el Patrono, acá reclamada. E informe de las “Declaraciones del Impuesto sobre la Renta” de la empresa “Las Delicias del Pollo F.A.M., C.A.”, desde Abril de 2010 a Enero de 2015, donde se especifiquen las ventas brutas de la empresa.”.

La Intendencia Nacional de Tributos Internos, remitió lo solicitado (folios 301 al 313), correspondientes a copias certificadas de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de los ejercicios fiscales 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, de la empresa Las Delicias del Pollo FAM, C.A..

La parte demandante opinó, que el Seniat efectivamente emitió lo concentrado de las planillas de declaración de Impuesto Sobre la Renta, como se puede apreciar desde el 2010 al 2015, sin embargo, toda prueba o toda declaración de Impuesto Sobre la Renta trae consigo una especificación del ejercicio económico, donde se explana las ventas que han sucedido durante todo el año, por eso el motivo de la prueba es esa, sacar y extraer cuanto había vendido la empresa, para determinar con certidumbre el monto que estaban demandando. Así mismo, adujo que no contiene los ejercicios económicos explícitos, de las ventas totales brutas, que es de donde se extrae el quantum de lo que vendió la empresa y que dejo de percibir el trabajador, su objeto es demostrar lo debido al trabajador, en el no aparecen las máquinas, solo enviaron la dirección de la empresa, la máquina fiscal 867 viene incompleto, al igual que la siguiente máquina, todos los datos arrojados aquí solo es una mínima parte.

La parte demandada reseñó, que es un documento público, debe ser tomado como válido.

Al respecto, las mismas se corresponden a las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, consignadas por la parte demandada en la prueba de exhibición de documentos, agregándose además las de fechas 26-03-2015 y 22-03-2016, lo cual no refleja las ventas mensuales de la empresa accionada. Por tanto, se desestima su mérito probatorio. Así se establece.

De igual forma, en cuanto al oficio enviado por este Tribunal, por así requerirlo la Intendencia Nacional de Tributos Internos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, éste último remitió oficio Nº SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ARAJ/2017/E/365, de fecha 25-04-2017, mediante el cual suministra informe, previo levantamiento de inspección fiscal (folios 322 al 358).

En cuanto al mencionado informe fiscal, del mismo se observa inconsistencia en relación a máquinas fiscales de la demandada, por tanto esta instancia judicial desestima el mismo. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA.
INSTRUMENTALES.

PRIMERO: Acta constitutiva de la sociedad mercantil Las Delicias Del Pollo F.A.M., C.A. Inserta a los folios 69 al 76.

La parte demandada adujo, que el objeto de esta es probar y demostrar que el comercio inició sus labores de trabajo, a partir del 09 de abril de 2010.

La parte demandante sostuvo no tener objeción, por cuando es un documento registrado.

Se trata de acta constitutiva de la parte demandada, sociedad mercantil Las Delicias Del Pollo F.A.M., C.A., lo cual se estima en su contenido. Así se establece.

SEGUNDO: Reportes “Z”, impresos de la impresora fiscal perteneciente a la sociedad mercantil Las Delicias Del Pollo F.A.M., C.A. Inserta al folio 77.

La representación de la parte demandada, reseñó que el objeto es demostrar en forma clara, inequívoca y contundente que la sociedad mercantil Delicias del Pollo, inició sus labores de restaurant el 29 de junio de 2010, aún cuando fue registrada la empresa el 09 de abril de 2010.

La parte demandante impugnó la prueba, por ser una factura emitida por el Seniat de la empresa Makro, donde dice que compró una serie de cosas, es impertinente la prueba.

En cuanto a lo promovido, corresponde a factura de Makro Comercializadora, por la compra de la demandada de productos alimenticios y de limpieza, desestimándose la misma, al no ilustra a esta instancia judicial en relación a lo controvertido. Así se establece.

TERCERO: Listado de relación de ventas diarias. Inserto a los folios 78 al 105.

En su evacuación, la parte demandada mencionó que el objeto de la prueba, es demostrar en forma clara y contundente los montos cobrados por el comercio, los cuales fueron objeto del diez por ciento.

La contraparte aludió que la prueba no tiene ningún objeto, por no tener ninguna fecha, firma o sello de la empresa, no tiene nada que diga que es válido, emanado por la empresa, lo imponga en toda y cada una de sus partes.

Referente a lo producido, al ser una relación efectuada por la demandada, se desestima su mérito probatorio. Así se decide.

CUARTO: Certificados electrónicos de Recepción de Declaración por Internet IVA. Insertos a los folios 106 al 229.

La representación judicial de la parte demandada, determinó que el objeto es probar en forma clara, inequívoca y contundente, las ventas internas no gravadas, ventas estas reclamadas por el demandante en la presente causa.

La parte demandada dijo, que estas son extracciones que se le hacen al valor agregado, prueba que no tiene objeto, es una prueba impertinente, no demuestra que haya pagado, ni demuestra el monto del quantum de la demanda, por este motivo impugnó y desconoció la prueba.

En cuanto a estos medios probatorios, los mismos se adminiculan con informativa remitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), estimándose por este Tribunal en su contenido, al demostrar las ventas mensuales percibidas por la parte demandada. Así se establece.

QUINTO: Recibos de pago correspondientes a vacaciones. Insertos a los folios 230 al 232.

La parte demandada aludió, que demuestra los montos cobrados, consignando en su oportunidad legal sus prestaciones sociales, vacaciones, con el objeto de probar y demostrar que para esa fecha, según el cálculo que le hagan a la auditoria, estos ciudadanos estaban de vacaciones, no gozaron del servicio del diez por ciento.

Expresó la representación judicial del demandante, que la prueba demuestra que en ningún momento, cuando le hicieron la liquidación, un adelanto de prestaciones y aún cuando los sacaron de vacaciones, les pagaron con el salario integral que corresponde, añadiéndole el diez por ciento, ratificando la prueba.

Configuran recibos de pago de vacaciones, bono vacacional, bono de alimentación, días de descanso, feriados, de fechas 27-08-2014, 17-10-2011 y otro sin data. Ilustran los dos primeros (folios 230 y 231), de disfrute de vacaciones por el demandante en los períodos del 27-08-2014 al 19-09-2014 y, del 04-10-2011 al 22-10-2011, lo cual incide en el cálculo respectivo. Así se establece.

En relación al agregado al folio 232, al no indicar período de disfrute de vacación, se desestima su contenido, al no reclamarse este concepto. Así se establece.

PRUEBA INCORPORADA DE OFICIO

Esta juzgadora, de acuerdo a su facultad de incorporar otras pruebas, conforme a los artículos 5 y 156 de la Ley Adjetiva Laboral, requirió prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (folio 405), a través de oficio Nº J2-294-2017, de fecha 03-07-2017, ratificado por oficio J2-424-2017, de data 29-09-2017, donde fue solicitada la remisión de todas las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado realizadas por la parte demandada, desde la apertura de la empresa, hasta el mes de enero de 2016.

En la oportunidad del control del mencionado medio probatorio, el día 17 de enero de 2018 (folio 608), la parte demandante opinó no tener ninguna objeción respecto a la misma.

Por su parte, la representación judicial de la accionada mencionó, que en efecto Las Delicias del Pollo cumple con todos los lineamientos establecidos por el estado venezolano, pagando impuestos de manera puntual, se le realizaron varias fiscalizaciones, en base a estos casos que se estaban ventilando por ante los Tribunales, comprobándose que cumple con los lineamientos.

Se infiere de lo remitido, que ilustran a este Tribunal en relación a declaraciones y pago del Impuesto al Valor Agregado, que van desde junio de 2010 hasta enero de 2016 (folios 439 al 576), en cuanto a los débitos fiscales, ventas internas no gravadas, las cuales reflejan las ventas mensuales de la entidad de trabajo. Así se establece.

V
MOTIVA

Previamente, se debe acotar que la parte demandada no contestó la demanda incoada en su contra, debiendo en tal virtud esta instancia judicial verificar, que la pretensión no sea contraria a derecho, así como las pruebas que la demandada promoviere, de acuerdo a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este contexto, queda confesa la parte demandada en cuanto a la vigencia de la relación laboral, es decir, ingresó el trabajador el día 15 de febrero de 2010, egreso 15 de enero de 2015, en el cargo de mesonero y la jornada indicada.

Ahora, reclama el trabajador el porcentaje sobre el consumo por ventas de la entidad de trabajo Las Delicias del Pollo FAM, C.A., establecido en el 10%, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, distribuido entre 10 trabajadores que laboraban en el área de alimentos y bebidas.

En cuanto al objeto de la demanda, la parte accionada no demostró haber cancelado al trabajador este concepto laboral. De igual forma, quedó probado que la sociedad mercantil accionada, cobraba a sus clientes el porcentaje del 10% sobre el consumo.

Por ello, conviene hacer mención a decisión N° 1, de fecha 19 de enero de 2016, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señala:

“… Los referidos conceptos de porcentaje sobre el consumo y derecho a percibir propinas se encuentran establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en el cual se prevé:

Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.

Observa esta Sala, de la referida norma, que la ley establece unos supuestos de procedencia para los conceptos allí enunciados, que son la demostración de la costumbre de la entidad de trabajo de cobrar el porcentaje sobre consumo y el derecho a percibir propina. En el caso sub examine, teniendo en consideración que de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos; se debe concluir que, en el caso de autos, al haber negado la parte demandada que el actor devengara porcentaje sobre consumo y propina, corresponde al accionante probar el hecho por él esgrimido, por cuanto la negativa efectuada no contiene afirmación implícita alguna. …”

Dado que le corresponde al ciudadano Máximo Antonio Torres Marquina lo demandado, en relación al porcentaje del 10% sobre el consumo por ventas, con el fin de cuantificar las mismas, de acuerdo al principio de la realidad sobre las formas o apariencias, este Tribunal tomará como monto mensual de ventas, la información suministrada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), relacionada con las declaraciones y pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA), durante el tiempo requerido, por cuanto de ellas derivan la información fidedigna en cuanto a estas, concretamente en los débitos fiscales 1. Ventas Internas no gravadas. Así se establece.

De los montos referidos, se determina el porcentaje del 10% sobre estas ventas, a objeto de establecer lo distribuible entre los trabajadores, en este caso diez (10), que daría a pagar para cada trabajador el uno por ciento (1%).

Igualmente, se hace la salvedad que al no haber desvirtuado la demandada la fecha de ingreso el día 15/02/2010, en virtud que la primera declaración del Impuesto al Valor Agregado (IVA) se corresponde al mes de junio de 2010, esta será aplicada para los meses de febrero de 2010 a mayo de 2010.

Adicionalmente, fue demostrado que el trabajador disfrutó dos períodos vacacionales (desde el 27-08-2014 al 19-09-2014 y, del 04-10-2011 al 22-10-2011), en los folios 230 y 231, por ello en tales meses al no haber laborado, se calcula en base a 15 días el porcentaje respectivo. Así se establece.

Conforme a todo lo explanado, esta instancia judicial realiza los siguientes cálculos:

[…omissis…]

Por consiguiente, le corresponde a la parte actora las siguientes cantidades, por el concepto señalado:

COBRO DE SERVICIO SOBRE EL CONSUMO DEJADO DE PERCIBIR: OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 8568,83). Así se establece.

[…omissis…]”. (Folios del 610al 614 de la pieza 3 de la sentencia apelada, destacados del fallo citado).

Como se evidencia, el hecho que la Juez de Juicio haya concluido en su condena otorgando el monto de Bs. 8.563,89, y no el que estimó la parte demandante en su acción (Bs. 3.740.937,20), no implica que haya incurrido en el vicio de incongruencia negativa (por citra petita, como lo delata el apelante), aunque el monto sea irrito o poco, pues la cantidad con la que se debe condenar, es aquella que corresponde en derecho al demandante y no puede ser más ni menos, sino lo que arrojen los cálculos aritméticos que realiza el o la Juez Laboral de acuerdo con la ley, cuando determina cada concepto laboral que condena.

En la sentencia apelada la Juez aplica: 1) Las normas que corresponden a la pretensión de la demanda como es el cobro del 10% causado del servicio sobre el consumo cobrado a los clientes de la empresa demandada (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras); 2) El criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, aplicable a estos casos (citando una parte de la sentencia N° 1 de fecha 19 de enero de 2016), y visto que en el presente caso se debate el monto que pretende el trabajador, el cuál fue negado por la accionada, es por lo que la carga de la prueba sobre las cantidades indicadas en el escrito de demanda (no otras) le correspondía al demandante de autos; y, 3) Analiza los medios de pruebas con sus alcances jurídicos, atendiendo las defensas que las partes alegaron en el momento de la evacuación de los elementos de prueba, lo que condujo a que resolviera –el hecho debatido- que no es otro, que el quantum a pagar al demandante por el porcentaje que le correspondía sobre el consumo y propina, con lo que las partes aportaron a las actas procesales.

Como se evidencia en la decisión recurrida, la Juez A quo decidió sobre el punto debatido en el juicio, en efecto, no omitió el pronunciarse sobre alguna circunstancia, tampoco silenció algún elemento de prueba, y determina la cuantía a pagar aplicando el principio de la realidad sobre las formas y apariencias y, en efecto, toma el monto mensual de las ventas reflejadas en IVA (ventas internas no gravadas, vid. vuelto del folio 613, pieza 3), que consta en los informes remitidos por el Servicio Integrado de Administración Aduanero y Tributarias (SENIAT), insertas a los folios del 436 al 597 de la pieza 2 del expediente.

Esta actuación del Tribunal a quo, fue cuestionada por el apelante quien manifiesta que no estaba conforme, con el medio usado por la Juez para resolver la situación, es decir, que hubiese considerado para determinar el monto a condenar esas documentales (las planillas de declaración del IVA), requeridas de oficio al SENIAT. Sin embargo, es de precisar este Tribunal ad quem, que al revisar las actas procesales y estudiar los medios de prueba, los mismos no aportan certeza sobre el hecho, cuál era la “venta mensual” sobre la que le aplicaban el 10% del servicio al consumo, lo que implica que se deba observar las declaraciones “mensuales” (IVA) que es lo que utiliza la juzgadora para aplicar el porcentaje del servicio cobrado sobre el consumo (10%), para luego proporcionarlo con los otros 9 trabajadores junto al demandante (total: 10 incluyendo al demandante, hecho no debatido). Pues al no existir otro elemento de prueba, que permita dilucidar las ventas mensuales, a pesar que la parte demandante promovió la exhibición de los rollos de cinta que contiene las lecturas de las “Relaciones Z” de las “Máquinas Registradoras Fiscales” N° TIS9109373, TIS0990045 y DLA7002867, que son las que almacenan las ventas diarias y mensuales de la empresa “Delicias del Pollo FAM., C.A.”, desde el 15 de abril de 2010 al 15 de enero de 2015, ambas fechas inclusive (vid. folio 44, pieza 1, escrito de promoción de pruebas de la parte demandante); fue una promoción insuficiente, visto que el mismo Informe de los Expertos, consignado por el apoderado judicial del trabajador-promovente (Abog. Orlando Ortiz), en diligencia que consta al folio 360 de la pieza 2, seguido la opinión de los Expertos (folios 361 al 395, pieza 2), es claro en señalar que la documentación presentada no era suficiente, manifestando los Expertos que el 10% de los servicios “se corresponden con las ventas exentas” (vid. folio 362, pieza 2), sin embargo, no aporta convicción y hay meses que no existe reporte de ventas. Por esa razón, es que ese medio (Experticia), no puede tomarse como prueba para determinar mes a mes el 10% del servicio por consumo, lo que permite deducir que la actuación de la Juez de Juicio es ajustada y es congruente la explicación en la recurrida.

Abundando, sobre “las ventas internas no gravadas” que es la considerada en la sentencia del A quo, de acuerdo a las planillas insertas a los folios 436 al 597 de la pieza 2, es evidente que las mismas no poseen ningún tipo de deducción o base imponible, además, son las que corresponde a las llamadas “ventas exentas”, que al adminicularlas con las “facturas” que constan en las actas procesales a los folios del 45 al 60 de la pieza 1, donde se lee: “10% DE SERVICIO”; y, entre paréntesis, luego del monto, se lee: “(E)”, lo que significa “Exento”. Ello aporta certeza, que el medio utilizado por la Juez de Juicio, como son las planillas de IVA (donde están las ventas mensuales y declaradas) corresponden a ese renglón: “Ventas Internas No Gravadas” que son la indicadas en las facturas como (E), las cuales no se pueden deducir u obtener de las facturas, pues la parte actora, NO promovió ni consignó todas las facturas donde se pudiese extraer el 10% que cobró la empresa a sus clientes por el concepto de servicio de consumo, y cuya cuota parte demanda el actor.

De este mismo modo, es de resaltar, que vistas las actas procesales junto con la reproducción audiovisual, las cuales son revisadas exhaustivamente, y donde se evidencia que ambas partes en el momento de la evacuación de los medios de prueba, concretamente, la “incorporada de oficio”, es decir, la prueba de informe requerida al SENIAT donde se solicita todas las declaraciones de Impuesto de Valor Agregado (IVA) que realizó la empresa demandada desde la apertura hasta el mes de enero de 2016; en ese momento de la audiencia (evacuación de las pruebas), la parte actora opinó no tener ninguna objeción respecto a la misma; lo que implica que la Juez de Juicio, las valora y le aplica el alcance jurídico, señalando que la “ilustran”, en cuanto a los débitos fiscales, ventas internas no gravadas, las cuales reflejan las ventas mensuales de las empresa –no gravadas-. En consecuencia, la parte apelante tenía conocimiento sobre el contenido de esas documentales y si existía algún error en las mismas debió invocarlo para enervar el efecto jurídico que se produce por su eficacia probatoria, al no hacerlo en la oportunidad procesal, mal puede desestimarse –en esta instancia- ese medio y el valor con el alcance probatorio que la Juez de Juicio acertadamente le otorgó. Y así se establece.

Antes de concluir, es de mencionar, que el recurrente en su exposición señala que la parte demandada debió traer a juicio todos los rollos de las seis (6) máquinas que posee, lo que hace que el resultado de la Experticia, no contenga el examen de los 10.000 rollos o cintas de más, porque se solicitó la prueba de informes sobre tres (3) máquinas y resulta que en la experticia se indica que no son tres (3) máquinas sino seis (6) máquinas. Sobre este punto, es de anotar: 1) La Experticia se realiza de acuerdo a la promoción del medio y a lo aportado por la parte promovente (escrito de promoción), por ello, si se promueve sobre tres (3) máquinas, mal puede la Juez de Juicio darle un valor probatorio y un alcance jurídico que no corresponda a los alegatos y las defensas realizadas por las partes; y, 2) El principio de la doble instancia, permite una revisión nueva de lo decidido, pero con el límite de lo alegado y demostrado en las actas procesales, por ende, es un hecho nuevo que se pretenda que se le aplique un alcance a la Experticia sobre seis (6) máquinas, si la Experticia fue admitida y ordenada conforme a lo promovido por la parte demandante, lo que involucra que por el hecho de que no le es favorable las resultas la misma, no se puede ir adaptando y ampliando, pues los lapsos procesales ya han precluido, y, en este estado y grado del proceso se estudia si en la recurrida existe un error de juzgamiento, un vicio de nulidad o la vulneración del orden público. Por este motivo, es improcedente esta pretensión en la apelación. Y así se decide.

Finalmente, con los motivos que anteceden este Tribunal Primero Superior del Trabajo, declara que el recurso de apelación es improcedente, por cuanto la Juez de primera instancia cumplió con todos los requisitos legales para la publicación de su sentencia (artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo), además no incurre en el quebrantamiento del artículo 12 y el ordinal 5 del artículo 243 del Código del Procedimiento Civil, pues si se ajusta a lo alegado y demostrado en las actas procesales, y la condena por la suma de Bs. 8.563,89, no implica que se incurre en el vicio de incongruencia negativa por citra petita. Y así se decide.

-VI-
DISPOSITIVA

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho Orlando José Ortiz, actuando en el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24 de enero de 2018, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2016-000103.

SEGUNDO: Se confirma la sentencia recurrida que declara:

“(omissis)
PRIMERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano MAXIMO ANTONIO TORRES MARQUINA, en contra de la sociedad mercantil LAS DELICIAS DEL POLLO F.A.M., C,A, por COBRO DEL SERVICIO SOBRE EL CONSUMO DEJADO DE PERCIBIR. (Ambas partes plenamente identificadas en actas procesales).

SEGUNDO: Se ordena a la sociedad mercantil LAS DELICIAS DEL POLLO F.A.M., C,A, a pagar al ciudadano MAXIMO ANTONIO TORRES MARQUINA, la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 8568,83), por el concepto indicado en la motiva del presente fallo.

TERCERO: Se ordena el pago de intereses de mora y la indexación sobre la cantidad condenada a pagar, según los parámetros indicados en la motivación de la presente sentencia.

CUARTO: En caso de no cumplimiento voluntario, la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO: Se condena en costas, al haber vencimiento total.
(Omissis)”

TERCERO: En la Segunda Instancia no se condena en costas al demandante-recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena publicar en las actas procesales y en la página Web del Poder Judicial, también registrarse los datos del fallo en el Índice del Copiador de Sentencias, dejándose las observaciones que indica la Resolución Nº 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se advierte que la sentencia se encuentra registrada en el Libro Diario de Actuaciones del Tribunal que se lleva desde el día 05 de abril de 2018 por no contar con el sistema Juris 2000, que no permite modificación.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Juez Titular,

Glasbel del Carmen Belandría Pernía

La Secretaria (temporal)

Gledis Antonieta Villareal Andrade

En igual fecha y siendo las diez minutos de la mañana (10:00 a.m.) se publicó y agregó la presente actuación a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Libro Diario Digitalizado por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose los datos del fallo en el índice del copiador de sentencias publicadas en este mes.

La Secretaria

Gledis Antonieta Villareal Andrade,

1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002.
2. Código de Procedimiento Civil (1990). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 4.209 (Extraordinario), de fecha 18-09-1990.
3. Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6.076 (Extraordinario), de fecha 07-05-2012.

GBP/hmt.-