TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 04 de Abril de 2018
207º y 159º
EXP. Nº LP41-G-2018-000015
Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en fecha doce (12) de Marzo de dos mil dieciocho (2018), el abogado CÉSAR AUGUSTO GUILLÉN LAMUS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.- 8.045.586, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.308, actuando como apoderado de la empresa DESTILACIÓN MOTATÁN C.A., de este domicilio e inscrita en los Libros de Registro de Comercio que por Secretaría llevó el Juzgado el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 30 de Septiembre de 1.971, bajo el Nº 671; según documento-poder otorgado ante la Notaria Pública Primera de Mérida, 10 de Abril de 1.992, bajo el Nº 22, Tomo 23 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría en el citado año; debidamente asistido en este acto, por el abogado LUIS ALEJANDRO ARAUJO GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad V.- 13.966.662, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 112.654, interpuso demanda por abstención conjuntamente con medida cautelar innominada en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante el cual denuncia “… la abstención o negativa para actuar en el cumplimiento de los actos a que está obligada por Ley, la GERENCIA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y URBANISTICO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, al no darle curso a los reiterados escritos de denuncias y solicitudes que, en nombre de mi representada referida, se han consignado ante esa GERENCIA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y URBANÍSTICO; los que refieren los daños y perjuicios que la empresa INDUSTRIAS MALDONADO C.A., también conocida con la denominación INDUMACA, ha estado causando a dos de los galpones de mi representada DESTILACIÓN MOTATÁN C.A., distinguidos respectivamente, con los Nros: A-5 y A-11, con motivo de la fraudulenta y arbitraria edificación, que la empresa INDUSTRIAS MALDONADO C.A. o INDUMACA, ejecuta sobre su galpón Nº A-4; a los fines de que dicha GERENCIA se sirviera decidir y sancionar a esta empresa, a la reparación de los daños y perjuicios causados a mi representada (Art. 1.185 CC); y a la sanción de demolición por esa fraudulenta edificación que perjudica los dos galpones de mí representada referida, infringiendo disposiciones legales y sub-legales (las Condiciones de Desarrollo de la Zona Industrial Los Curos o Variables Urbanas fundamentales de ese Sector. (Art. 109.2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística).”
El trece (13) de Marzo de dos mil dieciocho (2018), se dictó auto mediante el cual se le dio entrada al asunto, quedando anotado bajo el Nº LP41-G-2018-000015.

I
DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

Estando dentro de la oportunidad legal para emitir pronunciamiento acerca de la medida cautelar solicitada con el escrito libelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la base de las siguientes consideraciones:

El accionante en relación con este aspecto expuso en su escrito libelar lo siguiente:

“1.- Por cuanto, hay fundado temor o peligro de agravamiento de los daños causados a los galpones de mí representada DESTILACIÓN MOTATÁN C.A., distinguidos respectivamente con los Nos. A-5 y A-ll, y que todavía causa esa fraudulenta edificación que ejecuta la empresa INDUSTRIAS MALDONADO C.A., o INDUMACA, sobre su galpón N°. A-4, -sin permiso de construcción y en violación de las Variables Urbanas fundamentales de la Zona Industrial Los Curos-; y ello, por el retardo para que sea dilucidada por la Administración, esa situación que ahora se plantea en esta denuncia: y ante el temor de que esos daños después sean irreparables, es por lo que, a los fines de asegurar provisionalmente, el cumplimiento de una decisión (acto administrativo o sentencia judicial), solicito respetuosamente de ese Alto TRIBUNAL, de conformidad con lo previsto por el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se sirva acordar la providencia o medida cautelar innominada y asegurativa, que mejor corresponda o que considere adecuada, de acuerdo a los requisitos para dictar medidas cautelares, por existir:
i) Temor fundado a que una de las partes cause una lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra;
ii) Presunción grave del derecho que se reclama; y,
iii) Presunción grave de quede ilusoria la ejecución del fallo.
2.- Igualmente invoco, se sirva acordar medida cautelar innominada para tener acceso inmediato al expediente No. 004-17, y que la misma sea ordenada por ese digno TRIBUNAL; cuyo Expediente reposa en la GERENCIA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y URBANÍSTICO de la citada ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, en un todo, conforme a los presupuestos antes señalados y por la situación evidenciada últimamente, también indico como presupuestos:
Al apoderado de la empresa que represento, y hoy, mi Abogado asistente, se le ha negado el acceso al referido expediente N° 004-17, el cual contiene, entre otra documentación, los escritos sobre los hechos narrados anteriormente, y por tanto, el GERENTE DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y URBANÍSTICO y el JEFE DEL DEPARTAMENTO DE PERMISERÍA E INSPECCIÓN, adscrito a esa GERENCIA, están incurriendo en infracción del Artículo 59 de la LOPA; y además, con esa restricción de acceso a dicho expediente, se nos vulnera el derecho a la defensa, como derecho y garantía constitucional (Art. 49.3 CRBV); y según parece, dieron por cerrado el expediente, a consecuencia de ese acto administrativo denominado “AUTO”, referido en el capítulo IX, que antecede, que considera la nulidad absoluta del mismo. Y siendo así, se me coarta mi derecho a la defensa; y entonces, cómo queda este mi derecho a la defensa. (¿?).
Es de advertir además que, la falta de respuesta de los funcionarios de los organismos, ante los cuales se han presentado escritos, ellos también han incurrido en infracción del Artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues según Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del TSJ: “El derecho de petición y a obtener oportuna respuesta supone que, ante la petición de un particular, la Administración se encuentra obligada a resolver el caso concreto o indicar las razones por las cuales se abstiene de tal actuación ” (Subrayadas y negritas del Libelo)
.”

Sobre la medida de “amparo cautelar”, la cual es extensible al proceso como el de autos, la máxima instancia jurisdiccional del país, en Sala Político Administrativa, en decisión número 1084 de fecha: 13 de julio de 2011, Sala afirmó:

“(…) los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio (…)”.

Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones del máximo tribunal de la república, uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, materializado en el poder de resguardo que tienen los jueces sobre las situaciones llevadas a juicio, en razón de lo cual se concibe el decretamiento de medidas de este tipo, positiva o negativa, que sea necesaria para la protección y tutela judicial efectiva de los justiciables.

De este modo, la máxima instancia jurisdiccional y en general, los tribunales, pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición de enajenar y gravar, etc., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en juicio.

En el presente caso, observa el tribunal que el accionante solicitó una medida cautelar innominada, cuyos requisitos de su procedencia, a saber: 1) la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris) y; 2) que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora), además de los elementos probatorios que acrediten la existencia de presunción de los requisitos anteriores.

Sin embargo, debe destacarse que el juez cuenta con un amplio poder cautelar, el cual deriva de lo expresamente previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 69 y 104 de la propia Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que deja en el prudente arbitrio del juzgador el decretamiento de tales medidas, de modo que el juez está plenamente facultado para dictar medidas cautelares para asegurar ciertos y determinados derechos y la ejecución del fallo definitivo.

Sobre el particular expresa el insigne procesalista patrio Ricardo Henriquez La Roche en su obra “Medidas Cautelares Según el Código de Procedimiento Civil” (2000), donde realiza una excelente sistematización del estudio de las medidas cautelares en Venezuela, los siguientes comentarios:

“Esta nota característica de las medidas cautelares reside ahora fundamentalmente en el poder discrecional del Juez, a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales…el nuevo Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio.
El carácter discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en al parágrafo primero del art. 588 CPC, según el cual ‘el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer la continuidad de la lesión’. ‘Cuando la ley dice: el juez o tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza apara obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad’ (art. 23 CPC).”. (p. 47).

En el marco de las amplísimas potestades cautelares los justiciables puedan invocar la protección provisional de sus derechos fundamentales mientras se tramita o resuelve una acción principal, pues los amparos cautelares como medidas nominadas de salvaguarda de derechos humanos, no son un efecto del derecho positivo (Entrena Cuesta, R. 1968. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos), sino que constituyen parte del catálogo abierto de medidas que pueden adoptar los tribunales en el desarrollo de la función jurisdiccional que desarrollan.

Por ello, mal podría limitarse la viabilidad del amparo cautelar a los juicios anulatorios, cuando, como afirma Rodríguez Zapata J. (1995. Derecho Procesal Administrativo. Madrid. Editorial Tecnos), la tutela cautelar es de orden público y es un poder jurisdiccional que debe ejercerse en salvaguarda de los justiciables aun cuando no se reconozca expresamente en la ley. Significa entonces, que cualquier pretensión puede ser acompañada de un amparo cautelar a los fines de la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva, y la procedencia de éste se encontrará determinada, como en cualquier amparo constitucional, por los efectos dañosos sobre el derecho cuya tutela se invoca.

Así mismo, la Sala Constitucional, en fallo del 12/03/2014 (expediente N° 14-0194) ha señalado que el amparo cautelar fue concebido para el resguardo de los derechos constitucionales, es decir, de bienes jurídicos de especial protección, tales como: el derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho al trabajo, a la educación, a la salud, a un ambiente sano y a la conservación y preservación del mismo, entre otros; los cuales, ante determinadas actividades, acciones u omisiones y conductas, podrían verse afectados o menoscabados.

Sobre esta materia la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 00813, del 03/06/2009 (exp. Nº 2009-0378), ha puntualizado lo siguiente:

“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante. En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)”

De igual forma la referida Sala Político-Administrativa, en su sentencia número 00085.del 24/01/2002 (exp. 1083) expreso:

“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)”

Por su parte, en la doctrina patria, ha afirmado el insigne procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil (comentado), no menos importantes criterios sobre la naturaleza de las medidas cautelares, sosteniendo al respecto:

“La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal” (p.p. 289-290, Tomo IV).

“La función jurisdiccional cautelar, como toda función jurisdiccional, tiene a la par del fin privado aludido arriba, un cometido de eminente orden público, cual es evitar que la inexcusable tardanza del proceso de conocimiento se convierta << en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado >> (cfr CALAMANDREI, PIERO: Instituciones…, vol I, p.158). De allí la importancia de garantizar el resultado práctico de la ejecución a los fines de asegurar la continuidad del derecho objetivo”. (p. 303, Tomo IV).

Así las cosas, y conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios antes expuestos, debe este juzgador, como se ha anteriormente, analizar exhaustivamente los extremos que deben llenarse para el decretamiento de la medida cautelar solicitada, es decir, con la mirada puesta en las exigencias establecidas por el legislador así como en lo alegado por el peticionante del amparo cautelar en mención, al igual, amén del análisis de los recaudos los recaudos acompañados al escrito libelar, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido observa:

La parte accionante en esta sede judicial, expresó como fundamento de su solicitud cautelar lo siguiente:

“Igualmente invoco, se sirva acordar medida cautelar innominada para tener acceso inmediato al expediente No. 004-17, y que la misma sea ordenada por ese digno TRIBUNAL; cuyo Expediente reposa en la GERENCIA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y URBANÍSTICO de la citada ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, en un todo, conforme a los presupuestos antes señalados y por la situación evidenciada últimamente, también indico como presupuestos:
Al apoderado de la empresa que represento, y hoy, mi Abogado asistente, se le ha negado el acceso al referido expediente N° 004-17, el cual contiene, entre otra documentación, los escritos sobre los hechos narrados anteriormente, y por tanto, el GERENTE DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y URBANÍSTICO y el JEFE DEL DEPARTAMENTO DE PERMISERÍA E INSPECCIÓN, adscrito a esa GERENCIA, están incurriendo en infracción del Artículo 59 de la LOPA; y además, con esa restricción de acceso a dicho expediente, se nos vulnera el derecho a la defensa, como derecho y garantía constitucional (Art. 49.3 CRBV); y según parece, dieron por cerrado el expediente, a consecuencia de ese acto administrativo denominado “AUTO”, referido en el capítulo IX, que antecede, que considera la nulidad absoluta del mismo. Y siendo así, se me coarta mi derecho a la defensa; y entonces, cómo queda este mi derecho a la defensa. (¿?)”

De lo anteriormente expresado se observa básicamente que la solicitud cautelar se fundamenta en la presunta negativa de la administración municipal de darle acceso al expediente al accionante.

Así las cosas, a los fines de avanzar en el razonamiento o fundamentación del pronunciamiento sobre una medida de amparo cautelar, que en opinión del suscrito juzgador es la medida que se correspondería con la solicitud formulada, es importante traer a colación el criterio expuesto por la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en este aspecto instrumental y procedimental de singular importancia:

“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/12/04, caso EDUARDO PARILLI WILHEN).
Adentrados en el análisis de los requisitos de procedencia, reitera este juzgador que son dos los requisitos fundamentales para el decretamiento de medidas cautelares por parte del juez, que se reproducen nuevamente: 1) la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris) y; 2) que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora), además de los elementos probatorios que acrediten la existencia de presunción de los requisitos anteriores.

En cuanto al primero de los requisitos de procedencia, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) ha podido constatar este juzgador de los recaudos consignados los elementos probatorios consignados, lo siguiente:

- De la solicitud dirigida al Jefe del Departamento de Permisería e Inspección de la Gerencia de Ordenamiento Territorial y Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha: 23 de octubre de 2017, dirigida por el accionante, se evidencia la solicitud de copias certificadas del contenido total del expediente distinguido con la nomenclatura “E-004-17”.
- Del oficio signado con la nomenclatura “DPI-CE-236-17”, de fecha: 4 de diciembre de 2017, dirigida al accionante y suscrita por el jefe del referido departamento, se evidencia la respuesta dada en relación con la solicitud de las copias certificadas, mas no la entrega de tales copias.
- De la diligencia de fecha: 29 de enero de 2018, suscrita por el accionante, se evidencia denuncia relacionada con la negativa de habérsele permitido el acceso al expediente en la mencionada fecha y en anteriores oportunidades, mas específicamente desde el 24 de enero de 2018.
- De las actas de la Defensoría del Pueblo signadas con los números 0064-18 y 0065-18, ambas de fecha: 21 de febrero de 2018, se evidencia la mediación de tan honorable y distinguida institución garante de los derechos humanos, en el sentido de permitirle el acceso al expediente al accionante.
- De la solicitud dirigida por el accionante en fecha: 26 de febrero de 2018, dirigida al Consultor Jurídico de la Gerencia de Ordenamiento Territorial y Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, se evidencia la solicitud de copias certificadas del contenido total del expediente distinguido con la nomenclatura “E-004-17”.
- De la solicitud dirigida por el accionante en la misma fecha: 26 de febrero de 2018, dirigida al Gerente de Ordenamiento Territorial y Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, se evidencia la solicitud de copias certificadas del contenido total del expediente distinguido con la nomenclatura “E-004-17”.
- De la solicitud dirigida por el accionante en la misma fecha: 4 de marzo de 2018, dirigida al Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, se evidencia la solicitud de copias certificadas del contenido total del expediente distinguido con la nomenclatura “E-004-17”.

Del análisis en general de los elementos probatorios antes esbozados infiere el suscrito juzgador que si bien es cierto el accionante se le dio respuesta a solicitud de copias del expediente distinguido con la nomenclatura “E-004-17”, en fecha: 4 de diciembre de 2017, no consta que se le haya hecho entrega formal de las copias así solicitadas, por una parte, y por la otra parte, que es gracias a las gestiones realizadas por la Defensoría del Pueblo que se logra que el accionante tenga acceso al referido expediente, lo cual ocurre en fecha 21 de febrero de 2017.
Sin embargo, de los escritos consignados en fechas: 26 de febrero de 2018, cinco (5) días después de las gestiones de la Defensoría del Pueblo, y en fecha: 4 de marzo de 2018, ya referidos, se evidencia la existencia de sendas solicitudes de copias certificadas del contenido total del expediente distinguido con la nomenclatura “E-004-17”, todo lo cual constituye, en opinión de este juzgador, no solo presunción del derecho reclamado sino que al mismo tiempo representan un principio de prueba de la circunstancia o el derecho que así se reclama, de acuerdo con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se da por verificado este primer requisito, sin que ello constituya en modo alguno prejuzgamiento al fondo del tema decidendum, toda vez que por tratarse de un mero principio de prueba, bien puede ser desvirtuado en la oportunidad correspondiente, en el entendido de que lo acordado en el decretamiento de una medida cautelar no necesariamente es lo que ha de recoger la sentencia de mérito, como bien lo tiene aceptado la doctrina procesalista en forma unánime.
Más concretamente, este requisito consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que este haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
En razón de lo antes expuesto y siempre que exista “…una presunción grave de violación de un derecho fundamental, lo cual sería suficiente para acordar la suspensión de la lesión constitucional…” considera este Tribunal procedente acordar AMPARO CAUTELAR mientras dure el proceso, toda vez que existe presunción de vulneración o posible vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, lo cuales gozan de luminosa protección constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 49 numeral de nuestra carta magna. Así se declara.

Por otra parte, y en cuanto al segundo requisito establecido por la jurisprudencia para la admisión del amparo cautelar, es de destacar que el amparo cautelar por ser de naturaleza preventiva, está dirigido al restablecimiento temporal en el goce o ejercicio de derechos constitucionales mientras se dicte sentencia definitiva en el recurso principal, por lo cual, la existencia del llamado fumus bonis constitucional dependerá de la constatación de presunción grave de violación de un derecho o garantía constitucional; lo que implica a su vez la verificación de presunción del riesgo de daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. En consecuencia, la verificación del primer requisito será suficiente para considerar satisfecho el periculum in mora. Así se establece.

Por su parte, en relación con este aspecto la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 1.640 de fecha 3 de octubre del año 2007, en relación con el derecho a la defensa ha expresado lo siguiente:
“…puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que puedan proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derechos que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la administración y, finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa existentes.”.
A lo ya expresado con claridad meridiana por la honorable Sala Político Administrativa solo desea reproducir este juzgador lo explanado en el OBITER DICTUM, dictado por este Juzgado Superior en fecha: 27 de febrero de 2018, en la causa signada con el número LP41-O-2017-000008, en los siguientes términos:

“…el derecho a la defensa no se consuma o se acrisola con la simple posibilidad de adjuntar escritos al expediente respectivo, sino también trasciende a la posibilidad real y cierta, efectivamente materializada, de acceder a las actas que conforman el expediente y a los elementos de prueba que obren en contra del investigado o administrado, para poder estructurar la estrategia de juicio o procesal que le permita afianzar su inocencia o sus derechos, con la posibilidad de obtener copias de las referidas actas, incluso a través de dispositivos electrónicos móviles, que a fin de cuentas realizan el mismo proceso mecánico y tecnológico de una fotocopiadora, es decir, una fijación fotográfica y posterior su impresión”
Por las motivaciones de hecho y derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso de la circunscripción judicial del Estado Mérida ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LEY, decide:
PRIMERO: DECRETAR MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, en favor de la empresa DESTILACIÓN MOTATÁN C.A., ya identificada, solicitada por su apoderado judicial CÉSAR AUGUSTO GUILLÉN LAMUS, ya identificado, asistido por el abogado LUIS ALEJANDRO ARAUJO GUTIÉRREZ, ya identificado.
SEGUNDO: SE ORDENA a LA GERENCIA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y URBANÍSTICO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA a permitir de manera inmediata al accionante, DESTILACIÓN MOTATÁN C.A., ya identificada, en la persona de su apoderado o del abogado que le asista a tales fines, el acceso al expediente desguindo con la nomenclatura “E-004-17”; así como acordar y entregar, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta medida, las copias certificadas del referido expediente, de lo cual deberá levantar un acta que suscribirá con la parte solicitante de dichas copias, debiendo remitirla a este juzgado, en cuanto se verifique tal entrega de copias.
ºTERCERO: SE ORDENA a LA GERENCIA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y URBANÍSTICO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA a remitir a este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, dentro de los dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta medida, copia certificada del expediente distinguido con la nomenclatura “E-004-17”, apercibido de la sanción correspondiente en caso de desacato.
CUARTO: SE ORDENA a LA GERENCIA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y URBANÍSTICO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO MÉRIDA que en lo sucesivo, del acceso al expediente desguindo con la nomenclatura “E-004-17”; por parte de la accionante, DESTILACIÓN MOTATÁN C.A., ya identificada, en la persona de su apoderado o del abogado que le asista a tales fines, se dejará constancia en acta formato que se elaborará en tal sentido, y se le permitirá incluso la obtención de copias de copias del expediente a través de dispositivos electrónicos móviles.
QUINTO: SE ORDENA NOTIFICAR del presente AMPARO CAUTELAR al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA y al ciudadano SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida, a los cuatro (04) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR,
ABG. ROTSEN DIEGO GARCÍA

ABG. DEIBY ROJAS
SECRETARIO TITULAR
En esta misma fecha, se registró y publico la presente decisión

Exp. Nº LP41-G-2018-000015
LE41-X-2018-000008
RDG/ds