TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 13 de abril de 2018.
207º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2017-008575
ASUNTO : LP01-R-2017-000385

PONENTE: CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete (15/12/2017), por la abogada Vania Susana Corredor, con el carácter de defensora de confianza del ciudadano Julio César Rendón Fernández, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, en fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciséis (04/12/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, y fundamentada en fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete (07/12/2017), mediante la cual calificó flagrante la aprehensión del preindicado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2017-008575.

En tal sentido, a los fines de decidir se estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete (07/12/2017), el a quo publicó la decisión impugnada.

En quince de diciembre de dos mil diecisiete (15/12/2017), la abogada Vania Susana Corredor, con el carácter de defensora de confianza del ciudadano Julio César Rendón Fernández, interpuso el recurso de apelación bajo examen.

En fecha seis de febrero de dos mil dieciocho (06/02/2018) fue emplazada la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, constatándose de las actuaciones que no dio contestación.

En fecha ocho de febrero de dos mil dieciocho (08/02/2018) el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciocho (19/02/2018) se le dio entrada al recurso, designándose como ponente a la jueza superior Carla Gardenia Araque de Carrero.

En fecha veintidós de febrero de dos mil dieciocho (22/02/2018), se dictó auto de admisión del recurso.

II
DE LA APELACIÓN

Desde el folio 01 al folio 15 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por la abogada Vania Susana Corredor, con el carácter de defensora de confianza del ciudadano Julio César Rendón Fernández, en el cual señala:

“(Omissis…) Quien suscribe, VANIA SUSANA CORREDOR, (…) con el carácter acreditado en las actuaciones, como defensora privada designada por el ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ (…).

Conforme a lo previsto en de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 49 numeral 1, y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 439 numerales 4, 5 Y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, contra la decisión dictada por ese Tribunal en funciones de Control N° 05 en fecha 07 de Diciembre de 2017 que versa sobre la fundamentación de audiencia de presentación de detenido, y que obra a los folios 45 al 59. Que - entre otras decisiones - , acuerda la privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ [sic].

(Omissis…)
III. AUTO RECURRIDO
En fecha 04 de Diciembre de 2017, el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, publico texto íntegro del auto fundado, en el cual entre otras decisiones- acuerda la Privación Judicial preventiva de Libertad en contra del ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ. Sobre las nulidades, esta defensa técnica en audiencia de presentación de detenido solicitó en virtud de los numerosos vicios que adolece el procedimiento, diversas nulidades, que se encuentran insertas en los folios 42 y 43 de las actuaciones, en las cuales fueron contestadas sin fundamentación legal en la mencionada audiencia y en su fundamentación de fecha 07 de Diciembre de 2017. A los fines de hacer más comprensible las nulidades planteadas por la defensa se recapitulan de la manera siguiente:

(Omissis…)
IV.- VICIOS DEL AUTO RECURRIDO
Por cuanto se observa que el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito, no fundamenta su decisión suficientemente, esto respecto a los siguientes puntos, en primer lugar no indica cuales son los elementos de convicción en los que se basa para fundamentar la decisión, de llegar a la conclusión que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente queja está fundamentada en los artículos 25. 26, 44, 49 numerales 1_2, 6, y 7, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1. 6, 9, 12. 19, 127 numeral 1. 133, 153. 157, 161. 174 y 175. 179, 187. 204, 229. 232. 236. 237, 238. 240, 264. 423, 424. 426. 427. 439 numerales 4, 5 v 7. 440 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

EN CUANTO A LOS SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Esta defensa técnica no comparte dicha opinión emanada por este juzgador, ya que existe materia jurisprudencial que versa el delito OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el 2do aparte del artículo 149 del CÓDIGO PENAL y el 163 numeral 7°, de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS y me permito traer a colación las siguientes jurisprudencias patria:

La Sala Constitucional en sentencia vinculante expediente N° 11-0836 N° 1859 del 18/12/2014.

"...En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente: Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el articulo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión. Articulo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad. El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta sala estima oportuno citar lo establecido por la sala de casación penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: "felina guillen rosales", respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(...) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social -siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito- si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: "Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico". Asi se decide..."

Partiendo del criterio de nuestra jurisprudencia patria, atendiendo al cuerpo y espíritu de las presentes decisiones esta defensa técnica presume que las sustancias que poseía mi defendido eran para su consumo de conformidad con la experticia toxicológica que riela al folio 30, donde se encuentra POSITIVO EN ORINA (COCAÍNA Y MARIGUANA) Y EN RASPADO DE DEDOS POR MARIHUANA, de igual manera las cantidades no exceden los límites legales tal y como consta la experticia química que riela al folio 31,32,33 de las actuaciones; 1.- "300 miligramos de polvo ?r color beige y 30 gramos con 200 miligramos de marihuana (CANNABIS .-. r. SATIVA L)" que establece el legislador como menor cuantía, y se encuentra, entre los estándares de la posesión.

En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social -siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito- si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido.

EN CUANTO AL ALLANAMIENTO POR VÍA DE EXCEPCIÓN
Esta defensa técnica no comparte el procedimiento por cuanto existe una nulidad parcial en el acta de policial, que suscriben los funcionarios policiales actuantes, puesto que deben contar con dos testigos indicando algún lugar en el que se puedan ubicar, se observa que no se encuentra la inspección técnica del sitio del suceso donde se realizó el allanamiento, así mismo, como puede convalidar el Ministerio Publico que consigan que mi defendido conceda algún tipo de declaración sin la presencia de un abogado de su confianza, aprovechándose de su edad ya que es de mencionar que es una persona adulta de 64 años de edad, por lo antes expuesto, es evidente la violación de derechos constitucionales. Por tanto solicito se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva que consideren pertinente.

PRUEBAS
Promovemos por ser útil, legal, pertinente y necesaria las actuaciones que conforman el ASUNTO PRINCIPAL N° LP01P2017008575, nomenclatura interna del referido despacho judicial, seguida en contra de los JULIO CESAR RENDON FERNADEZ, a los fines de acreditar el fundamento del presente recurso, el cual SU ORIGINAL SE ENCUENTRA EN SEDE JURISDICCIONAL por ante el Tribunal de Control N° 05.

PETITORIO
Por las razones expuestas en este recurso, aclarado que el recurso fue interpuesto dentro del lapso legal, y demostrada como ha sido la ocurrencia de los vicios alegados, previstos en el ordinal 4°, 5° y 7° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que demostramos que la recurrida se encuentra viciado por Falta de Motivación, es que pedimos a esa Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida:
1. EL PRESENTE RECURSO SEA ADMITIDO Y CONSECUENCIALMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR
2. Se decrete la nulidad del procedimiento del acta policial y del allanamiento por vía de excepción, se decrete la nulidad de las cadenas de
3. Se le decretare la libertad plena de mi defendido y en caso de no acordarse se le otorgue una medida menos gravosa de conformidad al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a mi defendido JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ [sic] (Omissis…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la Fiscalía del Ministerio Público no dio contestación al recurso, a pesar de haber sido debidamente emplazada.

IV
DE LA DECISIÓN

En fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciséis (04/12/2017), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, celebró audiencia de presentación del aprehendido, fundamentando las resoluciones tomadas en dicha audiencia en fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete (07/12/2017), de la cual se extrae textualmente su dispositiva:

“(Omissis…) Este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Se declara con lugar la solicitud de la representación Fiscal y en consecuencia se califica como flagrante la aprehensión del imputado (a) JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, por cuanto están llenos los extremos de ley previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con lo establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la Republica bolivariana de Venezuela, por su presunta responsabilidad o participación en la comision (sic) del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el 2do aparte del artículo 149 del CODIGO PENAL y el 163 numeral 7º, de la LEY ORGANICA DE DROGAS delito este cometido en perjuicio de el (sic) estado venezolano.Tercero: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, previsto en el artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no acordando la solicitud del ministerio publico y en consecuencia remítase las actuaciones al fiscal del ministerio público a fin de que presente actos conclusivos dentro de los 45 días continuos. Cuarto: Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadanoJULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, se impone como sitio de reclusión en Centro Penitenciario de la Región Andina. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación y oficio a la Comandancia de la Policía a los fines que realice el respectivo traslado. Quinto: Se autoriza al Ministerio Público, a fin que realice La extracción de contenido del teléfono celular incautado durante el procedimiento conforme a los artículos 205 y 206 del COPP y durante la fase preparatoria no se autoriza la destrucción de la droga incautada, conforme lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas y Se acuerda la incautación preventiva de los bienes colectados en el procedimiento conforme al artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. Se oficiara lo conducente colocándolos a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas (O.N.A.) de Mérida. Sexto: El ciudadano (a) juez deja expresa constancia que en la presente audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia se respetaron todas y cada una de las garantías Constitucionales, el debido proceso, los tratados y convenios suscritos por la República con otras naciones en materia de derechos fundamentales del ciudadano(a) JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, supra identificado. ASÍ SE DECIDE (Omissis…)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete (15/12/2017), por la abogada Vania Susana Corredor, con el carácter de defensora de confianza del ciudadano Julio César Rendón Fernández, quien delata su disconformidad con la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, en fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciséis (04/12/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, y fundamentada en fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete (07/12/2017), mediante la cual calificó flagrante la aprehensión del preindicado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2017-008575.

En tal sentido, la recurrente fundamenta su acto impugnatorio de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que el a quo “no fundamenta su decisión suficientemente” al no indicar cuáles son los elementos de convicción “en los que se basa para fundamentar la decisión, de llegar a la conclusión que se encuentran llenos los extremos de los artículos 2365, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal”, y manifiesta su disconformidad en relación a la medida impuesta en razón de la sentencia Nº 1859 del 18/12/2014 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues –en su criterio- las sustancias que le fueron incautadas a su defendidos eran para su consumo y no exceden de los límites legales.

De otra parte, la recurrente “no comparte el procedimiento por cuanto existe una nulidad parcial en el acta policial”, al haberse efectuado el procedimiento sin contar con dos testigos, ni existir una inspección técnica del sitio del suceso donde se realizó el allanamiento. Agrega que le fueron vulnerados los derechos de su defendido, al haber concedido algún tipo de declaración sin la presencia de un abogado de su confianza, aprovechándose de su edad, por lo que solicita que el recurso sea declarado con lugar, se decrete la nulidad del procedimiento policial y se acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

Decantado el recurso en cuestión, esta Alzada procede de seguidas a analizar la decisión cuestionada a los fines de verificar lo delatado por el recurrente, para lo cual se cita textualmente la recurrida:

“(Omissis…)

FUNDAMENTACIÓN DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDOS

Vista la audiencia celebrada en fecha 04 de Diciembre de 2017, día fijado por el Tribunal, para llevar a efecto la audiencia de PRESENTACIÓN DE DETENIDO, en la causa signada bajo el N° LP01-P-2017-008575, solicitada por La representante de la Fiscalía 16ª del Ministerio Público abogado JEYVILIS ZAMBRANO, este Tribunal de Control N° 05, pasa a dictar auto fundado de conformidad con lo previsto en el artículo 157 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en las siguientes consideraciones:

DE LA SOLICITUD FISCAL

La representante de la Fiscalía 16ª del Ministerio Público abogado JEYVILIS ZAMBRANO, explanó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrió el hecho, el cual precalificó inicialmente en contra del ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ,el delito OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el 2do aparte del artículo 149 del CODIGO PENAL y el 163 numeral 7º, de la LEY ORGANICA DE DROGAS delito este cometido en perjuicio de el estado venezolano, así mismo, Solicitó 1.-Se califique la aprehensión en flagrancia de el ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.-La aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.-Se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad en contra JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ encartado de autos, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encuentran llenos los extremos exigidos por dichos artículos (se deja constancia que la representación de Ministerio Fiscal, fundamentó las razones por la cuales solicito la privación judicial preventiva de libertad 4.-La extracción de contenido del teléfono celular incautado durante el procedimiento conforme a los artículos 205 y 206 del COPP, 5.- La destrucción de la droga incautada según lo establecido en el artículo 198 de LA LEY ORGANICA DE DROGAS. Por último la presente causa corresponde a la fiscalía 16ª del Ministerio Público, en consecuencia se remita oficio a la Oficina Nacional Anti Drogas poniendo a la orden dichos bienes incautados.

DE LOS HECHOS

El Tribunal considera que efectivamente el ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, fue aprendido en fecha 01 de Diciembre de 2017, en horas de la mañana, siendo que específicamente:
"…""Siendo las diez 10:00 horas de la mañana, del día en curso, encontrándonos en labores de investigación, abordo de un vehículo de uso particular y la unidad motorizada M-856, por la avenida las Américas, específicamente en las' adyacencias del centro comercial el terminal, de la Parroquia Mariano Picón Salas del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, cuando se observa un ciudadano de la tercera edad, de contextura delgada, cabellera blanca o canosa, quien vestía para el momento una camisa de color azul a rayas y un pantalón de. color gris, en actitud nerviosa, quien al momento de abordarlo la comisión policial, en el pasillo del centro comercial terminal cerca de la pizzería que se encuentra allí, trato de persuadirlos poniéndose grosero y tratando de escapar del lugar fue cuando el SUPEVISOR AGREGADO (IAPEM) JOHNY MARCÁNO y OFICIAL AGREGADO (IAPEM) TONY PLANCHEZ, deciden interceptarlo y parar su marcha, preguntándole porque tomaba esa actitud que si escondía algo, respondiendo este ciudadano que no-Acto seguido el OFICIAL AGREGADO (IAPEM) IVAN MÁRQUEZ Y OFICIAL AGREGADO (IAPEM) ORLANDO NAVAJA piden la colaboración, a un ciudadano que transitaba por el referido centro comercial de nombre Félix Baptista para que sirviera de testigo y así realizarle una inspección personal al ciudadano de la tercera edad, procediendo a ser designado el OFICIAL AGREGADO (IAPEM) TONY PLANCHEZ, para ejecutar dicha inspección y amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a preguntarle al ciudadano que indicara sí tenía algún objeto o sustancia que lo involucrara con algún delito o hecho punible, respondiendo este que no, procediendo el mencionado funcionario a realizar dicha inspección, al ciudadano en presencia del ciudadano testigo, encontrando en el bolsillo izquierdo de la parte delantera del pantalón, EVIDENCIA N°1 un (01) envoltorio de material sintético de color negro, de tamaño regular, atado en el extremo con la misma bolsa de color negro contentivo en su interior de ocho (08) envoltorios más pequeños de material sintético de color negro atado en sus extremos con hilo pabilo color blanco, y dentro de estos envoltorios se hallaban restos de semillas y restos vegetales de presunta marihuana, en cada uno de ellos, prosiguiendo con la inspección personal se encuentra en el bolsillo derecho del pantalón, EVIDENCIA Nº 2 dos (02) teléfonos celulares descritos de la siguiente forma: un (0,1) teléfono inalámbrico de color negro, marca MICROTEL, con su respectiva batería y con el serial N° ESN(HEX): 41507078, un (01) teléfono celular de color negro y azul, marca ORINOQUIA, modelo C5120, serial S/N: XPA9MAl 151318340 en regular estado de conservación, con su respectiva batería, consecutivamente en la parte genital se le encontró a este ciudadano de la tercera edad, EVIDENCIA Nº 3, un (01) envoltorio de tamaño regular de material sintético de color negro atado en su extremo con hilo pabilo de color blanco, de regular tamaño, contentivo en su interior de restos de semillas y restos vegetales con fuerte olor de presunta marihuana, seguidamente se le indico al ciudadano que sacara lo que tenia dentro de su boca, escupiendo EVIDENCIA N° 4 un (01) envoltorio de material, sintético color negro atado en su extremo con hilo pabilo de color blanco y contentivo en su interior de una sustancia granulada de color beige con fuerte olor de presunta " base " de cocaína, sin encontrar más evidencias de interés criminalístico y quedando identificado como: JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, VENEZOLANO ESTADO CIVIL DIVORCIADO. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.3.994.227I, De 64 AÑOS PE EDAD CON FECHA DE NACIMIENTO 21/04/1953, V RESIDENCIADO EN LA AVENIDA LAS AMERICAS, RESIDENCIAS PARQUE LAS AMERICAS, TORRE M, PISO N° 6, APARTAMENTO. 6-04. DE LA PARROQUIA MARIANO PICÓN SALAS DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ETADO MERIDA, siendo las diez y quince minutos de la mañana (10:15 am) procedió, el OFICIAL AGREGADO (IAPEM) ORLANDO NAVAJA de acuerdo a lo estipulado en el artículo 127 del código orgánico procesal penal, a informarle y hacerle del conocimiento de sus respectivos derechos y la causa de la aprehensión al ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, quedando en resguardo como cadena de custodia de la evidencia incautada amparado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal el funcionario OFICIAL AGREGADO (IAPEM) TONY PLANCHEZ luego el ciudadano aprehendido fue trasladado a bordo de la unidad radio patrullera P-473, hasta la sede de la Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva, sector santa Juana, donde se prosigue el proceso investigativo, allí la comisión policial mediante indagaciones se le pregunta al ciudadano no sin antes imponerlo de lo establecido en el artículo 49,5 de la Constitución Nacional, si en su residencia escondía mas sustancias de psicotrópicas y estupefacientes, respondiendo el mismo que solo le había quedado un poco, pues ya la había procesado toda para la venta, por lo que la comisión policial se traslada a la siguiente comisión policial se traslada a la siguiente dirección: Avenida las Américas! Residencias Parque las Américas, Torre M, Piso 6, apartamento 06-04, Parroquia Mariano Picón Salas, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, y amparados en el artículo 196 numeral 01 del Código Orgánico Procesal penal, donde al llegar al lugar se aposta la comisión policial en el pasillo del piso Nº 06 esperando la llegada o salida de algún ocupante del inmueble el apartamento 06-04, donde después de varios minutos llega a la puerta de entrada principal al inmueble y abriendo una ciudadana identificada como María Del Valle Ravelo Aguilar, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.399.458, a quien se abordó, explicándole la situación y refiriéndonos al ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, quien se encontraba aprehendido por posesión de droga, manifestando esta ciudadana que efectivamente el señor en cuestión había llegado el martes 28/11/2017, al apartamento que él era su ex esposo; y que ocupaba una habitación en el inmueble, permitiéndonos el acceso a la Vivienda junto con dos ciudadanas vecinas de los apartamentos adyacentes de nombre: Elizabeth Salcedo y Lisbeth Salcedo, para ejecutar una revisión al apartamento, quedando cómo encargado de dicha inspección y amparado en el artículo, 196 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, por vía de excepción el funcionario OFICIAL AGREGADO (IAPEM) TONY PLANCHEZ, tratándose dicha vivienda de un apartamento que consta de tres (03) habitaciones, dos (02) baños, un (01) área de cocina, un (01) área de sala-comedor. Acto seguido se procede a iniciar con la revisión comenzando por la ultima del pasillo con vista al observador, la cual según información de la señora Marra Del Valle Ravelo, es la que ocupa dentro de ese inmueble el ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ,_en presencia de las ciudadanas testigos y de la señora María Del Valle Ravelo, se encuentra en el piso, al lado de un televisor de, color negro, cerca de la biblioteca, y aproximadamente a un metro. (01 mts), de la entrada de dicha habitación, EVIDENCIA Nº 5 un (01) bolso tipo Tula, de color azul, con tirantes de color azul también y con un emblema donde se lee SPEEDO, y dentro del mismo se logra colectar como evidencia, lo siguiente: una (01) balanza digital, de color negro, marca“CAMRY" modelo EK9150, guardada en su respectiva caja de color blanco donde se lee balanza digital de cocina, capacidad 5000 g (5Kg) x 1 g, con una imagen de una balanza de color rojo, también dentro del mismo bolso se halló, un (01) rollo de hilo pabilo, de color blanco, dos (02) bolsas de material sintético color negro, de tamaño medio, tipo tobita, un (01) recorte en forma rectangular de material sintético, color negro, un (01) colador de tamaño pequeño de color amarillo, una (01) media de color beige, y dentro de la misma un (01) envoltorio de material sintético transparente, atado-en su extremo con la misma bolsa, contentivo en su interior de semillas y restos vegetales, de fuerte olor, de presunta marihuana, un (01) envoltorio de material sintético color negro y blanco, atado -en su extremos con hilo pabilo color blanco, en su interior de una sustancia granulada de color beige, con un fuerte olor de presunta base de cocaína, un (01) recorte de bolsa de material sintético, de color negro de forma circular, quedando en resguardo como cadena de custodia de la evidencia incautada amparado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal el funcionario OFICIAL AGREGADO (IAPEM) TONY PLANCHEZ. Prosiguiendo con la inspección del inmueble se realizó en las siguientes habitaciones y distintas áreas del apartamento siempre en presencia de las ciudadanas testigos y de la ciudadana María Del Valle Ravelo, sin encontrar alguna otra evidencia de interés criminalístico…”

DEL IMPUTADO
JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, venezolano estado civil divorciado. Titular de la cédula de identidad n° v.3.994.227i, de 64 años pe edad con fecha de nacimiento 21/04/1953, v residenciado en la avenida las Américas, residencias parque las Américas, torre m, piso n° 6, apartamento. 6-04. de la parroquia mariano picón salas del municipio libertador del estado Mérida, quien al momento de otorgarle el derecho de defensa manifestó: “No Quiero Declarar”. Es todo.

DE LA DEFENSA
Representada en el presente acto por los Defensores Privados abogados PEDRO MONSALVE; en su derecho de palabra expuso: “esta defensa técnica privada solicita se decrete sin lugar la aprehensión en flagrancia de mi defendido, puesto que fue consignada fuera del lapso, así mismo, se decrete la nulidad de las cadenas de custodia por cuanto no se suscribe la fijación y preservación de las evidencias, no se deja constancia de quien manipula las evidencias; se presume que las sustancias que poseía mi defendido eran para su consumo, de igual manera las cantidades no exceden los límites legales, se observa que no se encuentra la inspección técnica del sitio del suceso donde se realizo el allanamiento, por tanto solicito se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar…”. Es todo. "
Por otra parte el Abogado Defensor Privado JOSE ANTONIO PAEZ PEÑA, expuso: “solícito la nulidad en relación al acta que suscriben los funcionarios policiales actuantes, puesto que deben contar con dos testigos indicando algún lugar en el que se puedan ubicar, esta situación acarrea la nulidad de las cadenas de custodia y de las experticias realizadas a todas las evidencias, así mismo, como puede convalidar el Ministerio Publico que consigan que mi defendido conceda algún tipo de declaración sin la presencia de un abogado de su confianza, por lo antes expuesto, es evidente la violación de derechos constitucionales..” es todo'".

PUNTO PREVIO
En ocasión a las solicitudes de nulidad de las cadenas de custodia 084; 085;086;087;088-17 de las evidencias que cursan en autos, Es preciso resaltar y así se deja claramente establecido, que dentro de las actuaciones que conforman la presente causa no existe ningún elemento de convicción o de prueba que demuestre que al imputado JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, haya sido objeto de violaciones a sus derechos o garantías a saber.
El artículo 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela establece:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3.Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4.Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente….”

Este Juzgador considera, que no existen las Violaciones a Derechos Constitucionales o Garantías Procesales alegadas por la defensa de JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, en relación a las cadenas de custodia antes identificadas, en el entendido que la Doctrina define a esta garantía procesal como( Ruiz y Ruiz) (2009)como:
“… Una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación. Es un proceso que se relaciona directamente con la evidencia física y es capaz de establecer la posesión de la misma en todo momento…” (pp. 258-259).

Dentro del proceso penal, se debe preservar la evidencia a través de la cadena de custodia, es obligatorio desde el primer momento de la colección, tanto en la escena criminal como cualquier sitio relacionado con el hecho, Por tanto, para garantizar el cabal desenvolvimiento de la investigación penal es necesario que sean aplicados adecuadamente y correctamente los procedimientos metodológicos necesarios que requiere la norma para constatar la existencia de la debida aplicación de la cadena de custodia, así como vigilar y controlar las evidencias físicas durante su recorrido en las distintas fases del proceso.
En el caso de marras este juzgador no observa ningún vicio capaz de corromper o romper la cadena de custodia de las evidencias, no existe la menor duda que las evidencias colectadas durante la aprehensión de JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, son las mismas que fueron experticiadas por los Expertos del CICPC, sin que se pueda apreciar que las mismas hayan sido modificadas, alteradas o contaminadas y Así se Decide.
En este mismo orden de ideas, la defensa Privada solicita se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones por no existir testigos del procedimiento y la no existencia de la Flagrancia por cuanto en imputado fue aprehendido el día 01 de Diciembre de 2017 a las 10 de la mañana por parte de los actuantes y presentado ante el órgano jurisdiccional el día 03 del mismo mes a las 10: 45 de la mañana, es decir 45 minutos vencidos las 48 horas que prevé la Constitución Nacional y la Ley Adjetiva Penal.
Así las cosas este Órgano Jurisdiccional reconoce y así lo deja claramente establecido que efectivamente el Ministerio Publico viola o trasgrede por 45 minutos el lapso previsto en el artículo 44 Constitucional y el 2º aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionando el Debido Proceso Y La Tutela Judicial Efectiva que cobijan al imputado conforme al 26 y 257 Constitucional.
La institución procesal de la Nulidad, está concebida como una verdadera sanción procesal tendiente a restablecer sanciones o violaciones a las garantías que cobijan a los intervinientes en un proceso penal. Pero esta institución es de carácter especial y extraordinario y la misma no puede utilizada por las partes de manera caprichosa y a fin de satisfacer deseos formales, revisada como ha sido esta solicitud de nulidad absoluta, de allí que no toda infracción de normas procesales deben desencadenar en nulidades, ya que este vicio debe ser de tal magnitud que hagan imposible la continuación del proceso sin sanearlo.
Este ha sido el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de Violación de garantías, en la sentencia n.° 1100, de fecha 25 de julio de 2007, caso: Edgar Brito Guedes, en la cual, respecto de la nulidad de los actos procesales, señaló expresamente lo siguiente: “….De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios…(…)”
“…Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio (Negritas y subrayado de esta Sala)…
En el presente caso donde existe retardo en la presentación del imputado (45 minutos), se hace necesario dejar sentado que este retardo no vicia de nulidad la aprehensión del imputado ni los actos sucesivos a la misma, por otra parte este retardo no puede influir en el órgano jurisdiccional y en las decisiones que se generen en base a las solicitudes de las partes. Establecer o señalar lo contraria es un perfecto caldo de cultivo para gérmenes judiciales como lo es la impunidad por formalismos y Así se declara. Este Juzgador una vez que tiene por presentado y judicializado esta en el deber de resolver las peticiones del Ministerio Publico y establecer si están llenos los extremos del articlo 234 y siguientes, del COPP, propios de la presentación del imputado.

Este ha sido el Criterio de Nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional según sentencia de fecha 12-05-2009, numero 521, donde se dejo sentado:“Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07)….”

En tal razón y en base a lo expuesto por este Juzgador y por los criterios Jurisprudenciales antes transcritos se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA FORMULADA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION POR LA DEFENSA PRIVADA al no observar éste Tribunal violación que afecte o lesione derechos fundamentales del imputado JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello de conformidad con los artículos 174 y 175 del C.O.P.P.
Diferente criterio es aplicado a la solicitud de nulidad realizada por parte de la defensa privada, relacionada con la presunta declaración del imputado JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, ante los aprehensores sin estar asistido de abogado, tal y como consta en el acta policial de fecha 01/12/2017 que corre a los folios 06 y 07 de las actuaciones, Constituye un derecho fundamental de la persona contra la cual se dirige una investigación penal el rendir declaración durante la fase preparatoria, debidamente asistido de su defensor, ante el Fiscal del Ministerio Público, ya que ese acto de imputación donde se le notifique formalmente de los cargos que recaen en su contra y se le imponga de las actuaciones le permitirá ejercer de manera efectiva su sagrado derecho constitucional a la defensa, tal como lo consagra el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece expresamente lo siguiente: “1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente...”, siendo que el derecho a la defensa, también se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa lo siguiente: “La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades...”. De conformidad con lo previsto en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, la condición de imputado se adquiere desde el primer acto de procedimiento que contra él dirijan las autoridades encargadas de la persecución penal y ello le otorga una serie de derechos, entre ellos, tenemos los previstos en el artículo 127, numerales 1°, 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que señala textualmente lo siguiente: “1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública…5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”. Tales derechos irrenunciables que asisten al imputado en todo estado y grado de la investigación y del procesal penal instaurado en su contra, deben ser garantizados ampliamente por el Ministerio Público, siendo que el imputado o imputada queda en una evidente indefensión cuando realiza una declaración sin los derechos y garantías que predominan el acto, El artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, reza lo siguiente: “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

A tales efectos, resulta pertinente citar extractos de la sentencia nro. 288, expediente nro. C06-0133, de fecha 22-06-2.006, con ponencia de la Magistrada DRA. MIRIAM MORANDY MIJARES, integrante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya se había dejado establecido lo siguiente: “…En cuanto a lo anterior la Sala estima necesario hacer un paréntesis para destacar que el representante del Ministerio Público debió citar al ciudadano…en calidad de imputado e indicarle que debía comparecer acompañado de su defensor y realizar así el acto formal de imputación, acto que no puede considerarse realizado en el presente caso. La advertencia del Ministerio Público le hubiese permitido al ciudadano…efectuar previamente la juramentación del abogado nombrado por él ante el juez de control a fin de rendir la correspondiente declaración como imputado, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias para su defensa…el representante del Ministerio Público consignó la acusación ante el Juzgado…sin que los ciudadanos acusados hubiesen rendido declaración en calidad de imputados y sin que en la fase de investigación estuviesen asistidos por sus abogados debidamente juramentados, como lo era lo propio y pudiesen disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

En tal sentido, observado por este órgano decisor que el imputado JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, rindió declaración sin estar asistido de su abogado de confianza, conforme a las garantías Constitucionales y Procesales, lo ajustado a derecho es DECLARAR DE LA NULIDAD PARCIAL DE ACTA POLICIAL Nº DIEP-010089-17 DE FECHA 01/12/2017 QUE CORRE A LOS FOLIOS 06 Y 07 DE LAS ACTUACIONES, SOLO POR LO QUE RESPECTA A LA DECLARACION DEL IMPUTADO, MANTENIENDO PLENO VIGOR Y VIGENCIA EL RESTO DE LAS ACTUACIONES DESCRITAS EN LA, ello conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y Asi se Decide.

EL TRIBUNAL

De la aprehensión en situación de flagrancia: Del cúmulo probatorio presentado por la Fiscalía 16ª del Ministerio Público, el Tribunal considera que efectivamente el ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, fue aprendido en fecha en fecha 01/12/17, en horas de la mañana, siendo que específicamente:
“….procediendo el mencionado funcionario a realizar dicha inspección, al ciudadano en presencia del ciudadano testigo, encontrando en el bolsillo izquierdo de la parte delantera del pantalón, EVIDENCIA N°1 un (01) envoltorio de material sintético de color negro, de tamaño regular, atado en el extremo con la misma bolsa de color negro contentivo en su interior de ocho (08) envoltorios más pequeños de material sintético de color negro atado en sus extremos con hilo pabilo color blanco, y dentro de estos envoltorios se hallaban restos de semillas y restos vegetales de presunta marihuana, en cada uno de ellos, prosiguiendo con la inspección personal se encuentra en el bolsillo derecho del pantalón, EVIDENCIA Nº 2 dos (02) teléfonos celulares descritos de la siguiente forma: un (0,1) teléfono inalámbrico de color negro, marca MICROTEL, con su respectiva batería y con el serial N° ESN(HEX): 41507078, un (01) teléfono celular de color negro y azul, marca ORINOQUIA, modelo C5120, serial S/N: XPA9MAl 151318340 en regular estado de conservación, con su respectiva batería, consecutivamente en la parte genital se le encontró a este ciudadano de la tercera edad, EVIDENCIA Nº 3, un (01) envoltorio de tamaño regular de material sintético de color negro atado en su extremo con hilo pabilo de color blanco, de regular tamaño, contentivo en su interior de restos de semillas y restos vegetales con fuerte olor de presunta marihuana, seguidamente se le indico al ciudadano que sacara lo que tenia dentro de su boca, escupiendo EVIDENCIA N° 4 un (01) envoltorio de material, sintético color negro atado en su extremo con hilo pabilo de color blanco y contentivo en su interior de una sustancia granulada de color beige con fuerte olor de presunta " base " de cocaína, sin encontrar más evidencias de interés criminalístico y quedando identificado como: JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, VENEZOLANO ESTADO CIVIL DIVORCIADO. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.3.994.227I, De 64 AÑOS PE EDAD CON FECHA DE NACIMIENTO 21/04/1953, V RESIDENCIADO EN LA AVENIDA LAS AMERICAS, RESIDENCIAS PARQUE LAS AMERICAS, TORRE M, PISO N° 6, APARTAMENTO. 6-04. DE LA PARROQUIA MARIANO PICÓN SALAS DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ETADO MERIDA, siendo las diez y quince minutos de la mañana (10:15 am) procedió, el OFICIAL AGREGADO (IAPEM) ORLANDO NAVAJA de acuerdo a lo estipulado en el artículo 127 del código orgánico procesal penal, a informarle y hacerle del conocimiento de sus respectivos derechos y la causa de la aprehensión al ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, quedando en resguardo como cadena de custodia de la evidencia incautada amparado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal el funcionario OFICIAL AGREGADO (IAPEM) TONY PLANCHEZ luego el ciudadano aprehendido fue trasladado a bordo de la unidad radio patrullera P-473, hasta la sede de la Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva, sector santa Juana, donde se prosigue el proceso investigativo, allí la comisión policial mediante indagaciones se le pregunta al ciudadano no sin antes imponerlo de lo establecido en el artículo 49,5 de la Constitución Nacional, si en su residencia escondía mas sustancias de psicotrópicas y estupefacientes, respondiendo el mismo que solo le había quedado un poco, pues ya la había procesado toda para la venta, por lo que la comisión policial se traslada a la siguiente comisión policial se traslada a la siguiente dirección: Avenida las Américas! Residencias Parque las Américas, Torre M, Piso 6, apartamento 06-04, Parroquia Mariano Picón Salas, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, y amparados en el artículo 196 numeral 01 del Código Orgánico Procesal penal, donde al llegar al lugar se aposta la comisión policial en el pasillo del piso Nº 06 esperando la llegada o salida de algún ocupante del inmueble el apartamento 06-04, donde después de varios minutos llega a la puerta de entrada principal al inmueble y abriendo una ciudadana identificada como María Del Valle Ravelo Aguilar, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.399.458, a quien se abordó, explicándole la situación y refiriéndonos al ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, quien se encontraba aprehendido por posesión de droga, manifestando esta ciudadana que efectivamente el señor en cuestión había llegado el martes 28/11/2017, al apartamento que él era su ex esposo; y que ocupaba una habitación en el inmueble, permitiéndonos el acceso a la Vivienda junto con dos ciudadanas vecinas de los apartamentos adyacentes de nombre: Elizabeth Salcedo y Lisbeth Salcedo, para ejecutar una revisión al apartamento, quedando cómo encargado de dicha inspección y amparado en el artículo, 196 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, por vía de excepción el funcionario OFICIAL AGREGADO (IAPEM) TONY PLANCHEZ, tratándose dicha vivienda de un apartamento que consta de tres (03) habitaciones, dos (02) baños, un (01) área de cocina, un (01) área de sala-comedor. Acto seguido se procede a iniciar con la revisión comenzando por la ultima del pasillo con vista al observador, la cual según información de la señora Marra Del Valle Ravelo, es la que ocupa dentro de ese inmueble el ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ,_en presencia de las ciudadanas testigos y de la señora María Del Valle Ravelo, se encuentra en el piso, al lado de un televisor de, color negro, cerca de la biblioteca, y aproximadamente a un metro. (01 mts), de la entrada de dicha habitación, EVIDENCIA Nº 5 un (01) bolso tipo Tula, de color azul, con tirantes de color azul también y con un emblema donde se lee SPEEDO, y dentro del mismo se logra colectar como evidencia, lo siguiente: una (01) balanza digital, de color negro, marca “CAMRY" modelo EK9150, guardada en su respectiva caja de color blanco donde se lee balanza digital de cocina, capacidad 5000 g (5Kg) x 1 g, con una imagen de una balanza de color rojo, también dentro del mismo bolso se halló, un (01) rollo de hilo pabilo, de color blanco, dos (02) bolsas de material sintético color negro, de tamaño medio, tipo tobita, un (01) recorte en forma rectangular de material sintético, color negro, un (01) colador de tamaño pequeño de color amarillo, una (01) media de color beige, y dentro de la misma un (01) envoltorio de material sintético transparente, atado-en su extremo con la misma bolsa, contentivo en su interior de semillas y restos vegetales, de fuerte olor, de presunta marihuana, un (01) envoltorio de material sintético color negro y blanco, atado -en su extremos con hilo pabilo color blanco, en su interior de una sustancia granulada de color beige, con un fuerte olor de presunta base de cocaína, un (01) recorte de bolsa de material sintético, de color negro de forma circular, quedando en resguardo como cadena de custodia de la evidencia incautada ….” Ahora bien, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente: “Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. (…) o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.”(Cursiva y subrayado del Tribunal). De lo anterior se evidencia, la concurrencia de las situaciones fácticas exigidas en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, para decretar la aprehensión flagrante de los imputados de autos. Y así decide.-

De la precalificación del delito: Luego del análisis de las presentes actuaciones, el Tribunal subsume la conducta desplegada por el ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, como el delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el 2do aparte del artículo 149 del CODIGO PENAL y el 163 numeral 7º, de la LEY ORGANICA DE DROGAS delito este cometido en perjuicio de el estado venezolano.

Del procedimiento a seguir: Este Tribunal, una vez analizada y examinada la solicitud Fiscal, acuerda la prosecución del presente proceso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, ello de requerimiento facultativo por la Vindicta Pública, y de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, el cual prevé: “El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de la treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado...”. (Cursiva y subrayado del Tribunal). Y escuchada como fue la declaración del Imputado donde manifiestan una serie de hechos que necesitan ser investigados y demostrados, este Juzgador considera pertinente el criterio Fiscal y acuerda la prosecución del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y así se Decide.
SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 236, 237 y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES
PRIMERO: El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y se acredite la existencia de un hecho punible, de acción pública y que merezca pena privativa de libertad, que por mandato del artículo 239 eiusdem, debe ser mayor de tres años en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; tal y como sucede en el presente caso, en el que al ciudadano JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, se le atribuye la autoría material en la comisión del delito de: OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el 2do aparte del artículo 149 del CODIGO PENAL y el 163 numeral 7º, de la LEY ORGANICA DE DROGAS delito este cometido en perjuicio de el estado venezolano, el cual establece una pena de prisión bastante grave y considerable; calificación jurídica que comparte éste Tribunal, cuya sanción fuera recientemente aumentada con la entrada en vigencia de la novísima legislación especial que rige la materia de Drogas, en razón de la gravedad que reviste dicho ilícito penal con consecuencias por demás lamentables para nuestra sociedad mundial actual.
SEGUNDO: Finalmente la norma en comento, requiere que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que al respecto, éste Tribunal, considera que SI existe una latente presunción de PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, se le atribuye la autoría material de un delito sumamente grave, como lo es el OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el 2do aparte del artículo 149 del CODIGO PENAL y el 163 numeral 7º, de la LEY ORGANICA DE DROGAS delito este cometido en perjuicio de el estado venezolano. por el cual se les podría llegar a imponer una pena sumamente elevada (La pena que podría llegarse a imponer en el caso), que afecta la familia como célula social de mayor importancia; asimismo, dichos delitos son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, y de igual forma, generan violencia social en los Países donde se despliega dicha acción delictual (Magnitud del daño causado).
A tales efectos, éste Juzgado de Control, se ve en la imperiosa necesidad de DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD AL IMPUTADO JULIO CESAR RENDON FERNANDEZ, como la única Medida de Coerción Personal posible para garantizar de forma efectiva las resultas del proceso, la cual cumplirá en el Internado Judicial de la Región Andina (Omissis…)”.

Aprecia esta Alzada de la decisión anteriormente transcrita, que aún cuando el auto del tribunal recurrido no es prolijo y exhaustivo, de su contenido se desprende el porqué del criterio judicial asumido, en relación a la precalificación jurídica, y el porqué consideró procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, si bien ha sido criterio reiterado por esta Alzada que los jueces tienen la obligación de motivar adecuadamente los fallos que pronuncian en el ámbito de su competencia, no es menos cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en diversas sentencias, que a las decisiones que resuelven sobre el decreto de medidas de coerción personal no pueden exigírseles los mismos requisitos de exhaustividad que a otras decisiones dictadas en la audiencia preliminar y en el juicio oral, tal como se desprende de la sentencia N° 2799 del 14/11/2002, que señala textualmente:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos”.

De igual forma, la misma Sala Constitucional en sentencia N° 580 del 30/03/2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y ratificada en la decisión Nº 1260 del 01/08/2008, señaló:

“(…) Como se sabe, la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddere rationem.

En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues lo afirma el jurista italiano Luigi Farrajoli, “es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa” (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623).

Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes (…)”.

Asimismo, la citada Sala en sentencia Nº 1663 del 27/11/2014, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó:

“(…) Ahora bien, en relación al vicio de inmotivación, esta Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva.

En esos términos se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, según lo plasmado en la sentencia N° 190/2010, al indicar que “… la motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva (…)”.

Conforme a las citadas jurisprudencias, la necesidad de la motivación en las decisiones constituye una garantía al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, lo que da lugar al principio reddere rationem, que debe armonizar con otros principios como el de economía procesal, por lo que la motivación exigua no consiste en una inmotivación y, por lo tanto, no lesiona la tutela judicial efectiva.

En el caso de autos, tal como se precisó anteriormente, si bien la motivación realizada por el a quo no fue prolija y exhaustiva, no obstante a ello, la misma cumple con el criterio de razonabilidad, pues de tal auto se constata que el a quo verificó el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo exige la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aunado a que se logra extraer del auto recurrido, los hechos por los cuales se juzga al procesado de autos y los elementos de convicción.

Así las cosas, al analizar el auto recurrido y las actuaciones que corren insertas en el legajo de actuaciones, constata esta Alzada que contrario a lo denunciado por la recurrente, se encuentran llenos los requisitos de ley para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad pues, -como lo indicó el a quo-, al ciudadano Julio César Rendón Fernández se le atribuye la presunta autoría en la comisión de los delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, en perjuicio del Estado venezolano, delito que comporta pena privativa de libertad y el cual no se encuentra evidentemente prescrito dada su reciente data de comisión, cumpliéndose con ello el primer requisito exigido por el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, se encuentra cumplida la segunda exigencia del aludido dispositivo legal (artículo 236 eiusdem), constituido por la necesaria acreditación de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un determinado hecho punible, en razón de lo cual se observa que cursan en autos, las siguientes diligencias de investigación:

1) Acta policial Nº DIEP-010089-17 de fecha 01/12/2017, suscrita por el supervisor agregado (Iapem) Johny Marcano, oficial agregado (Iapem) Iván Márquez, oficial agregado (Iapem) Tony Plánchez y oficial agregado (Iapem) Orlando Navaja, adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva de la Policía del estado Bolivariano de Mérida, en la que dejan constancia del procedimiento policial efectuado. (Folios 06 y 07 del caso principal).

2) Acta de entrevista, de fecha 01/12/2017, rendida por el ciudadano Félix Rubén Baptista Castrillo, ante funcionarios adscritos a la Policía del estado Bolivariano de Mérida, Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva, exponiendo –entre otras cosas- lo siguiente: “Yo me encontraba en la oficina del seguro admigar ubicada en el c.c. terminal local Nº 22 cuando de repente observe [sic] a varias personas discutiendo en los pacillos [sic] del centro comercial acercándome a ver que era lo que sucedía, se acercó unos de ellos identificándose como funcionario de inteligencia de la policía con su respectiva credencial me solicito [sic] apoyo a que le sirviera de testigo en una inspección personal que se le realizaría a una persona, a quien tenían en dicho lugar, que presuntamente ocultaba en sus vestimenta (droga), yo le dije que si, que serviría de testigo para que realizaran el procedimiento que tenían que hacer. Donde unos de los funcionarios empezó a revisarlo observando, que le sacaron un paquete grande de color negro dentro del bolsillo izquierdo del pantalón, otro paquete de parte de los genitales y otro paquete más pequeño dentro de su boca, después de todo eso ellos mismos me dijeron que los acompañara hasta su despacho para ser entrevistado (…)”. (Folio 12 del caso principal).

3) Acta de entrevista, de fecha 01/12/2017, rendida por la ciudadano Lisbeth Salcedo, ante funcionarios adscritos a la Policía del estado Bolivariano de Mérida, Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva, exponiendo –entre otras cosas- lo siguiente: “Yo iba saliendo de mi apartamento cuando iba llegando la señora MARIA RAVELO cuando unos señores la llamaron y se identificaron como funcionarios de la dirección de inteligencia de la policía del estado Mérida yo Salí a comprar algunas cosas y al retornar se encontraban los efectivos todavía con la señora MARIA RAVELO fue cuando me dijeron que los acompañara para ingresar al apartamento de la señora MARIA RAVELO en calidad de testigo al entrar al apartamento uno de los funcionarios comenzó a inspeccionar el lugar ya al finalizar ingresamos al dormitorio del señor julio lugar donde los funcionarios encontraron un bolso de color azul y dentro del mismo una media de color beis y dentro de la media unos paqueticos negros y otras cosas más luego el funcionario los abrió y me enseño [sic] uno de los paquetes que tenía un polvo de color blanco y que tenía un fuerte olor luego me dijeron que me trasladar [sic] con ellos hasta la sede de inteligencia en santa [sic] juana [sic] (…)”. (Folio 13 del caso principal).

4) Acta de entrevista, de fecha 01/12/2017, rendida por la ciudadana Elizabeth Salcedo, ante funcionarios adscritos a la Policía del estado Bolivariano de Mérida, Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva, exponiendo –entre otras cosas- lo siguiente: “Antes de las dos 02:00 de la tarde del día de hoy, yo voy entrando con mi hermana al apartamento donde vivo y en el pasillo se encontraban unos funcionarios junto a la vecina María Ravelo, me preguntaron que si vivíamos allí en el edificio le dije que sí, luego nos pidieron la cedula [sic] y nos preguntaron que si podíamos servir de testigos, para ellos ingresar al apartamento de la vecina, que ellos iban a entrar a revisar porque el exesposo de la señora María lo habían aprehendido por droga y necesitaban realizar todo de forma legal que eso lo exigía la ley, yo le dije que sí, también mi hermana que andaba conmigo. Luego esperamos que llegaran otros funcionarios y fue cuando ingresamos al apartamento, una vez en el apartamento nos dirigimos al último cuarto donde la señora María dijo que el señor su exesposo tenía sus cosas personales. Luego comenzó uno de los funcionarios a revisar y fue cuando encontró en un bolso azul dentro de una media unas evidencias que andaban buscando, sacaron unos envoltorios de la media, que dijeron era droga, también había allí una balanza, un colador pequeño un hilo pabilo, bolsas negras, el muchacho siguió buscando pero no encontró más nada en el cuarto, después nos dirigimos a las otras habitaciones y el resto de la casa donde tampoco se encontraron más evidencias. Después uno de los funcionarios levanto [sic] un acta la leyó nosotros firmamos y ellos nos dijeron que teníamos que ir hasta la sede de ellos en santa [sic] Juana para entrevistarnos (…)”. (Folio 14 del caso principal).

5) Acta de entrevista, de fecha 01/12/2017, rendida por la ciudadana María Ravelo, ante funcionarios adscritos a la Policía del estado Bolivariano de Mérida, Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva, exponiendo –entre otras cosas- lo siguiente: “01 de diciembre como a la una de la tarde (01:00 pm), yo estaba llegando a mi apartamento y se encontraban unos funcionarios de inteligencia de la policía en el pasillo del piso Nº 06, me abordaron y dijeron que necesitaban realizar un procedimiento dentro del apartamento, que si los dejaba pasar yo les dije que si les daba la autorización pero que iba llamar a mi abogado, lo llame [sic] esperamos que llegara y procedimos a entrar al apartamento, junto con unas vecinas que servirían de testigo, entramos y nos fuimos directo al último cuarto donde les indique [sic] que estaban las cajas y las cosas que son de ese señor. Luego revisaron todas las cajas, las bolsas que él tenía en el cuarto, y se encontró en un bolso azul los funcionarios encontraron, unas bolsitas con unas cosas adentro que los funcionarios dijeron que era droga, además en el bolso también había una balanza un colador, dos bolsas tobitas, y unos recorte [sic] de bolsa color negro, después terminaron de revisar toda la casa, se levantó un acta firmaron los testigos y yo también, después se fueron los funcionarios (…)”. (Folio 15 del caso principal).

6) Registro de Planilla de Cadena de Custodia N° DIEP-0084-17, de fecha 01/12/2017, donde describen las siguientes evidencias: “-*un (01) envoltorio de material sintético de color negro, de tamaño regular, atado en el extremo con la misma bolsa de color negro contentivo en su interior de ocho (08) envoltorios más pequeños de material sintético de color negro atado en sus extremos con hilo pabilo color blanco, y dentro de estos envoltorios se hallaban restos de semillas y restos vegetales de presunta marihuana, en cada uno de ellos. -*un (01) envoltorio de tamaño regular de material sintético de color negro atado en su extremo con hilo pabilo de color blanco, de regular tamaño, contentivo en su interior de restos de semillas y restos vegetales con fuerte olor de presunta marihuana. -*un (01) envoltorio de material sintético color negro atado en su extremo con hilo pabilo de color blanco y contentivo en su interior de una sustancia granulada de color beige con fuerte olor de presunta “base” de cocaína”. (Folio 19 del caso principal).

7) Registro de Planilla de Cadena de Custodia N° DIEP-0085-17, de fecha 01/12/2017, donde describen las siguientes evidencias: “-*dos (02) teléfonos celulares descritos de la siguiente forma: un(01) teléfono inalámbrico de color negro, marca MICROTEL, con su respectiva batería y con el serial Nº ESN(HEX): 4157078, un (01) teléfono celular de color negro y azul, marca ORINOQUIA, modelo C5120, serial Nº S/N: XPA9MA1151318340 en regular estado de conservación con su respectiva batería”. (Folio 20 del caso principal).

8) Registro de Planilla de Cadena de Custodia N° DIEP-0086-17, de fecha 01/12/2017, donde describen las siguientes evidencias: “-*un (01) bolso tipo Tula, de color azul, con tirantes de color azul también y con un emblema donde se lee SPEEDO, y dentro del mismo se logra colectar como evidencia, lo siguiente: un (01) rollo de hilo pabilo, de color blanco, dos (02) bolsas de material sintético color negro, de tamaño medio, tipo tobita, un (01) recorte en forma rectangular de material sintético, color negro, un (01) colador de tamaño pequeño de color amarillo, una (01) media de color beige, y dentro de la misma un (01) envoltorio de material sintético transparente, atado en su extremo con la misma bolsa, contentivo en su interior de semillas y restos vegetales, de fuerte olor, de presunta marihuana, un (01) envoltorio de material sintético color negro y blanco, atado en su extremo con hilo pabilo color blanco, contentiva en su interior de una sustancia granulada de color beige, con un fuerte olor de presunta base de cocaína, un (01) recorte de bolsa de material sintético, de color negro de forma circular”. (Folio 21 del caso principal).

9) Registro de Planilla de Cadena de Custodia N° DIEP-0087-17, de fecha 01/12/2017, donde describen las siguientes evidencias: “una (01) balanza digital de color negro, marca “CAMRY” modelo EK9150, guardada en su respectiva caja de color blanco donde se lee balanza digital de cocina, capacidad 5000 g (5Kg) x 1 g, con una imagen de una balanza de color rojo”. (Folio 22 del caso principal).

10) Registro de Planilla de Cadena de Custodia N° DIEP-0088-17, de fecha 01/12/2017, donde describen las siguientes evidencias: “-*una (01) camisa manga corta de color azul con rayas verticales de diferentes colores, marca QUEST, talla M y un (01) pantalón, de tela tipo jean, de color gris, marca LOIS JEANS & JACKETS, talla 30”. (Folio 23 del caso principal).

11) Reconocimiento legal Nº 9700-262-AT-0567, de fecha 02/12/2017, practicado a Un (01) instrumento de medición de lo comúnmente denominado balanza del tipo digital, marca CAMRY, modelo EK9150. (Folio 29 del caso principal).

12) Experticia Toxicológica in Vivo Nº 068, de fecha 02/12/2017, practicado al encartado de autos, en cuyas resultas arrojó positivo para muestras de cocaína y marihuana en orina, y positivo en raspado de dedos para marihuana. (Folio 30 del caso principal).

13) Experticia Química-Botánica-Barrido Nº 0699, de fecha 02/12/2017, practicada a las evidencias incautadas, en cuyas conclusiones se aprecia que las muestras identificadas con los números 1 resultó ser marihuana (cannabis sativa L.), para un peso neto de 04 grs con 200 miligramos; la muestra número 2, resultó ser marihuana (cannabis sativa L.), para un peso neto de 07 grs con 500 miligramos; la muestra número 3, resultó ser cocaína base, para un peso neto de 300 miligramos; en las muestras números 4, 5, 6, 7, 8 y 9 se hallaron residuos de polvo de color beige que resultaron ser cocaína base; la muestra número 9.1, resultó ser marihuana (cannabis sativa L.), para un peso neto de 10 grs con 500 miligramos; la muestra número 9.2, resultó ser cocaína base, para un peso neto de 08 grs; en la muestra Nº 9.3 no se observaron residuos; en las muestras identificadas con los números 10 y 11, se hallaron residuos de fragmentos vegetales de colro verde parduzco que resultaron ser marihuana (cannabis sativa L.). (Folios 31, 32 y 33 del caso principal).

14) Acta de inspección penal de fecha 02/12/2017, suscrita por el funcionario Detective Pierino Marrancone, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, quien deja constancia que se trasladó con el detective Alberto Sotomayor, a la avenida Las Américas, vía principal, específicamente frente al Centro Comercial El Terminal, parroquia Mariano Picón Salas, municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, a fin de practicar inspección técnica. (Folio 34 del caso principal).

15) Inspección técnica Nº 03957, de fecha 02/12/2017, suscrita por los funcionarios detective Pierino Marrancone y Alberto Sotomayor, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, quienes practican inspección técnica en: avenida Las Américas, vía principal, específicamente frente al Centro Comercial El Terminal, parroquia Mariano Picón Salas, municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida. (Folios 35 y 36 del caso principal).

De los elementos de convicción anteriormente descritos, se verifica el cumplimiento del supuesto exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pues tales elementos de convicción ubican al encartado de autos en el lugar de los hechos, vinculándolo con la conducta ilegítima que se le imputa, producto de la contextualización de dichos señalamientos que demuestran de manera fehaciente la perpetración del delito de especie, así como su probable participación en el mismo, toda vez que al momento en que los funcionarios policiales lo interceptaron, le hallaron al encartado de autos, específicamente en el bolsillo izquierdo de la parte delantera del pantalón, un (01) envoltorio de material sintético de color negro, de tamaño regular, atado en el extremo con la misma bolsa de color negro contentivo en su interior de ocho (08) envoltorios más pequeños de material sintético de color negro atado en sus extremos con hilo pabilo color blanco, y dentro de estos envoltorios se hallaban restos de semillas y restos vegetales de presunta marihuana, así como también se le encontró en la parte genital un (01) envoltorio de tamaño regular de material sintético de color negro atado en su extremo con hilo pabilo de color blanco, de regular tamaño, contentivo en su interior de restos de semillas y restos vegetales con fuerte olor de presunta marihuana, asimismo, luego que los funcionarios le indicaran que sacara lo que tuviese en la boca, escupió un (01) envoltorio de material, sintético color negro atado en su extremo con hilo pabilo de color blanco y contentivo en su interior de una sustancia granulada de color beige con fuerte olor de presunta “base” de cocaína, y que luego, al haber ingresado los funcionarios policiales a su residencia, ubicada en Residencias Parque Las Américas, torre M, piso 6, apartamento 06-04, avenida Las Américas, encontraron específicamente a un metro de la entrada de la habitación un bolso tipo Tula, de color azul, con un emblema donde se lee “Speedo”, el cual contenía una (01) balanza digital de color negro marca “Camry”, un (01) rollo de hilo pabilo de color blanco, dos (02) bolsas de material sintético color negro de tamaño medio, tipo tobita, un (01) recorte en forma rectangular de material sintético color negro, un (01) colador de tamaño pequeño de color amarillo, una (01) media de color beige, y dentro de la misma un (01) envoltorio de material sintético transparente, atado en su extremo con la misma bolsa, contentivo en su interior de semillas y restos vegetales de fuerte olor de presunta marihuana, un (01) envoltorio de material sintético color negro y blanco, atado en sus extremos con hilo pabilo color blanco, en su interior de una sustancia granulada de color beige con un fuerte olor de presunta base de cocaína y un (01) recorte de bolsa de material sintético de color negro de forma circular, evidencias estas señaladas por los testigos que coinciden con las experticias e inspecciones técnicas del lugar, actuaciones estas que erigen en este momento procesal la pluralidad de elementos de convicción requeridos en el numeral segundo del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir racionalmente que el referido imputado se encuentra comprometido en la perpetración de los delitos investigados.

En cuanto al tercer requisito del mencionado artículo, esto es, la apreciación razonable de las especiales circunstancias del caso, para determinar el peligro de fuga o de obstaculización, esta Alzada observa, que el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el numeral 7 del artículo 163 eiusdem, comporta una pena mayor de diez años de prisión, con lo que de manera palmaria y evidente se configura la presunción del peligro fuga a que se contrae el Parágrafo Primero del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual ciertamente posibilita y legitima la imposición de la medida cautelar extrema, como única alternativa idónea para sujetar al encartado al proceso.

Determinado lo anterior, concluye esta Alzada que contrario a lo denunciado por la recurrente, la decisión emitida por el tribunal de control en fecha 07/12/2017 y por ende, la medida de privación judicial preventiva de libertad establecida, resulta ajustada a los requerimientos exigidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo tal medida pertinente y proporcional a los fines de proscribir el peligro de fuga y en consecuencia garantizar los fines del proceso, no siendo procedente en la etapa procesal en que se encontraba para el momento de la apelación, aplicar el criterio sentado en la sentencia Nº 1859 del 18/12/2014 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues en tal sentencia estableció: “la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”, no siendo procedente en el caso, por encontrarse en otra fase procesal distinta a la señalada en la citada sentencia, a fin que se pueda imponer alguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a que “no comparte el procedimiento por cuanto existe una nulidad parcial en el acta policial”, al haberse efectuado el procedimiento sin contar con dos testigos, ni existir una inspección técnica del sitio del suceso donde se realizó el allanamiento, esta Alzada constata de la decisión recurrida, que efectivamente el a quo declaró parcialmente nula el acta policial, “solo por lo que respecta a la declaración del imputado, manteniendo pleno vigor y vigencia el resto de las actuaciones descritas”.

En tal sentido, aprecia esta Alzada que tal nulidad parcial del acta policial fue decretada, por haber declarado el imputado de autos sin estar asistido de defensor, lo que evidentemente es violatorio de sus derechos procesales y constitucionales, y así fue advertido por el a quo; no obstante, por mandato del artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación de efectuar la revisión personal de un sujeto determinado en presencia de dos testigos, estará supeditada a que las circunstancias propias del momento lo permitan, lo que significa que la omisión justificada de tal obligación, no acarrea la nulidad de la actuación policial así cumplida.

En el caso de autos se constata, que la detención del ciudadano Julio César Rendón Fernández se produjo en horas de la tarde, en un sitio donde existe normal actividad comercial quedando en actas que al momento de la detención los funcionarios policiales se hicieron acompañar de un testigo identificado como Félix Baptista, y que al hacer el allanamiento en la residencia fueron acompañados de dos testigos (Elizabeth Salcedo y Lisbeth Salcedo), así como de la dueña del inmueble (María del Valle Ravelo), por lo que la queja al respecto de que se realizó el procedimiento policial sin la presencia de testigos resulta infundada, y así se decide.

De otra parte, no constata esta Alzada que el a quo haya vulnerado los derechos del encartado de autos, al contrario, se evidencia que el juzgador garantizó y resguardó los derechos del imputado y tan así que se constata cuando declara la nulidad parcial del acta policial, en donde consta que el imputado declara ante los funcionarios policiales sin estar asistido de abogado, por lo que tal queja resulta infundada, y así se decide.

Por otra parte, considera importante esta Alzada señalar, que el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos señala las dos excepciones al principio de la libertad, casos en los cuales una persona puede ser detenida, ya sea por una orden judicial o por ser sorprendida en la comisión de un hecho punible, constatándose que en el caso de autos, el ciudadano Julio César Rendón Fernández fue detenido en momentos en que presuntamente se encontraba en las instalaciones del Centro Comercial El Terminal, ubicado en la avenida Las Américas, luego de que le fuera hallado en su poder varios envoltorios, que al ser sometida a experticia, resultaron ser marihuana y cocaína, configurándose de esta manera la segunda excepción contenida en la citada norma constitucional.

En cuanto al procedimiento policial efectuado al momento de ingresar a la residencia, si bien se advierte que no fue el más idóneo, el mismo fue autorizado por la ciudadana María Ravelo, identificada en actas como ocupante del inmueble, constatándose que tal infracción cesó al momento de ser presentado ante el órgano jurisdiccional, debiéndose acotar que en caso de irregularidades cometidas por algún funcionario de un órgano policial, éste será responsable del delito o falta que cometa en el ejercicio de sus funciones, surgiendo para el afectado o víctima la facultad de interponer la correspondiente denuncia y reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios que eventualmente le hayan sido causados; pero ello no puede ser causa o vehículo para la impunidad, pues una vez presentada la persona a quien se le atribuye la comisión de determinado hecho punible, ante la autoridad judicial, éste debe determinar como garante de la constitucionalidad y legalidad y, por ende, de la convivencia social pacífica, deberá verificar si con ocasión del delito cometido por el o los imputados, se actualizan los extremos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que justifiquen la aplicación de una medida coercitiva o restrictiva de libertad, que aseguren su sometimiento al proceso, y en caso de determinar que se le han violentado derechos constitucionales, deberá oficiar lo conducente al Ministerio Público a los fines que asuma la posición y conducta, que en justicia considere pertinente.

Finalmente, resulta menester señalar que conforme con lo establecido en el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la privación o restricción de la libertad son de carácter excepcional y serán interpretadas restrictivamente, tal como lo señala también el artículo 233 eiusdem, debiendo ser su aplicación “proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”, norma que se encuentra sustentada al criterio vigente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que la privación de libertad de un justiciable resulta ajustada a derecho y justa en la medida en que ello sea necesario a los fines de la realización del proceso y la consecución de los fines de éste.

Tomando en consideración el caso particular sometido al conocimiento de la Alzada, considera este tribunal colegiado que nos encontramos ante un caso en el cual se imputa un delito considerado como de lesa humanidad, el cual conforme a la Carta Magna y la jurisprudencia patria, no puede ser objeto de beneficio ni medida cautelar alguna, de tal manera que dado que se encuentra acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y actualizada la sospecha de peligro de fuga, es por lo resulta imperativo para esta Corte de Apelaciones, declarar sin lugar el recurso de apelación y sin lugar la solicitud de nulidad absoluta propuestas. Así se decide.

Con base en lo anteriormente expuesto, y por cuanto no se verificó el agravio alegado por lo defensores, resulta obligatorio para esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete (15/12/2017), por la abogada Vania Susana Corredor, con el carácter de defensora de confianza del ciudadano Julio César Rendón Fernández, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, en fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciséis (04/12/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, y fundamentada en fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete (07/12/2017), mediante la cual calificó flagrante la aprehensión del preindicado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2017-008575, y así se declara.

VI
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete (15/12/2017), por la abogada Vania Susana Corredor, con el carácter de defensora de confianza del ciudadano Julio César Rendón Fernández, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, Sede Mérida, en fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciséis (04/12/2017), con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, y fundamentada en fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete (07/12/2017), mediante la cual calificó flagrante la aprehensión del preindicado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP01-P-2017-008575.

SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada, en los términos ya indicados.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes. Remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO
PRESIDENTA - PONENTE

ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA.

ABG./PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO.

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

En fecha _________________ se libraron las boletas bajos los números ______ ______________________ y boleta de traslado Nº _______________. Conste, la Secretaria.-