REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA Mérida, 24 de abril de 2018. 207º y 159º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2017-006128 ASUNTO : LP01-R-2017-000227 PONENTE: ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir decisión con ocasión al recurso de apelación de autos, interpuesto en fecha cuatro de agosto de dos mil diecisiete (04/08/2017) por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Yupanky Amarú Ortigosa Mora, en su condición de imputado en el caso penal Nº LP01-P-2017-006128, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, en fecha veintiocho de julio de dos mil diecisiete (28/07/2017) con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, y fundamentada en fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete (31/07/2017), mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del preindicado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Instigación Pública, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone el numeral 8 del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el citado asunto penal. I DEL ITER PROCESAL En fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete (31/07/2017), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, dictó la decisión impugnada. Mediante escrito de fecha cuatro de agosto de dos mil diecisiete (04/08/2017), el abogado Francisco Ferreira de Abreu, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Yupanky Amarú Ortigosa Mora, en su condición de imputado en el caso penal Nº LP01-P-2017-006128, interpuso el recurso de apelación bajo examen. En fecha veintidós de agosto de dos mil diecisiete (22/08/2017), el a quo remitió el recurso de apelación, verificándose que la Fiscalía Primera del Ministerio Público no dio contestación al mismo, a pesar de estar debidamente emplazada. En fecha veintitrés de agosto de dos mil diecisiete (23/08/2017), fueron recibidas las actuaciones, dándosele entrada en esa misma fecha. En fecha seis de septiembre de dos mil diecisiete (06/09/2017) se dictó auto de admisión del recurso. En fecha cinco de abril de dos mil dieciocho (05/04/2018) se abocó al conocimiento del recurso el juez suplente Heriberto Peña, por lo cual se acordó notificar a las partes. En fecha dieciocho de abril de dos mil dieciocho (18/04/2018) se dictó auto de constitución de la terna, conformada por los jueces Karla Ramírez, Heriberto Peña y Carla Araque, esta última ponente del recurso. II DE LA APELACIÓN A los folios 01 al 08 corre agregado el escrito recursivo, que textualmente indica. “(Omissis…) Yo, FRANCISCO FERREIRA DE ABREU (…), actuando en mi condición de defensor del ciudadano YUPANKY AMARÚ ORTIGOSA MORA, (…) ante Usted y para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, respetuosamente ocurro y expongo: Estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), conjuntamente con los ordinales 4° y 5° del articulo 439 ejusdem, formal y expresamente interpongo recurso de apelación de autos en nombre de mi defendido en cuanto al auto "fundado" dictado por este Tribunal Segundo de Control (A quo), el 31 de julio de 2017 (Folios 22 al 24 del caso principal), como consecuencia de lo decidido en la audiencia de calificación de flagrancia del 28 de julio de 2017 (Folios 04 al 09 del caso principal). Todo lo cual argumento en los siguientes términos: Punto Previo Del dictado del auto “fundado” PRIMERO; Ciudadanos Jueces, la decisión objeto de la presente apelación de autos se afirma dictada en fecha 31 de julio de 2017. Sin embargo, lo cierto es que por razón de la solicitud de la causa desde el mismo 31 de julio hasta el 2 de agosto, esta defensa fue informada que la causa no podía ser prestada porque el Juzgador la estaba fundamentando. Siendo oportuno resaltar que al final de la tarde del miércoles 2 de agosto, al momento en que se presentaba el amparo signado con el N° LP01-O-2017-000016, esta defensa se consiguió con el A quo en las inmediaciones de la URD, a lo cual le preguntó por el auto fundado de lo decidido en audiencia, a lo que respondió que el mismo se había dictado en dicha tarde. Así pues, en la mañana de ayer jueves 3 de agosto, luego de innumerables idas y vueltas, entre el archivo y la secretaría administrativa del Tribunal, incluso luego de haberle solicitado personalmente al Juzgador el préstamo de la causa, siendo infructuoso dicho préstamo decidí acudir ante el Coordinador del Circuito, a saber, el ciudadano GABRIEL CONTRERAS, para plantearle la correspondiente queja acerca del irrespeto dispensado a mi persona entre la secretaría administrativa del Tribunal y el mismo Juzgador, así como de la necesidad de saber de la causa, a la cual no había podido tener acceso desde la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia en fecha 28 de julio de 2017. En tal sentido, habiendo sido informado por la abogada PATRICIA GONZÁLEZ en cuanto a que podía revisar la causa, lo cual le agradecí sin dejar de mostrar mi molestia por el actuar del A quo. De este modo, una vez revisada fa causa, esta defensa no sólo pudo dar cuenta acerca de la ausencia de los recaudos en torno a los fiadores, entre los veinticuatro (24) folios integrantes de la causa (recaudos éstos, los cuales fueron consignados el mismo 28 de julio de 2017, al salir de la audiencia de presentación ante ¡a negativa del A quo de recibirlos en audiencia), sino que también pudo advertir que la decisión que se impugna fue publicada con fecha del 31 de julio de 2017, siendo que para las horas de despacho de! 2 de agosto aún no se hallaba publicada en el expediente de fa causa, todo lo cual se acredite de lo informado en archivo ante las solicitudes previas, sino de la nota agregada en la portada del expediente, en la cual se pudo apreciar lo siguiente: “…PP-17-6128 Subir al sistema 2/08/17 Orden Público Fiadores No aparecen En Bandeja…” (Ver anexo). SEGUNDO: Ciudadanos Jueces, esta situación resulta inaceptable conforme a lo previsto en la Constitución y la Ley, bien en atención al debido proceso y al derecho de defensa, comprensivo del derecho de recurrir, ora en lo atinente a los mínimos éticos de honestidad y transparencia que ha de permear la actuación de cualquier juzgador y, por ende, de una administración de justicia propia de un Estado de Libertades. En este sentido, es evidente la afectación del derecho de defensa y en concreto el de recurrir, en cuanto al momento en que se ha podido acceder a la causa y a la decisión, esto es, en horas de la tarde del día de ayer jueves, 3 de agosto de 2017. Y es que al publicarse la decisión con fecha del 31 de julio de 2017, cuando la misma en realidad se ha publicado en la causa en la tarde de! 2 de agosto, accediéndose a la causa en la tarde del 3 de agosto, es por lo que a la defensa se le ha privado de tres (03) días hábiles de despacho, de los cinco (05) establecidos previamente por el legislador a los efectos de recurrir en materia de apelación de autos. Mas sin embargo, allende la aludida afectación de los derechos de mi defendido, lo más grave de esta situación se halla en la lesión de los principios que rigen en orden al funcionamiento del sistema judicial, a saber, los de honestidad, transparencia, responsabilidad y sometimiento pleno de los jueces a la ley y el derecho. Tales principios, además de los éticos que atañen al Juzgador de la presente causa. CARLOS MANUEL MÁRQUEZ VIELMA, quien con tal actuación no se comporta como un hombre de Derecho y menos aún como Juez de un Estado Constitucional de Derechos. En este particular valga una puntualización: quien demanda de quienes juzga el cumplimiento de la ley, incluso a través de la inaceptable pretensión de imponer éticas sobre comportamiento político, como es el caso del A quo, mal puede apartarse de lo que estima ha de ser acatado. Dicho de otro modo: quien exige la observancia de la ley como principio de vida ciudadana, no puede excluirse de la misma para configurar el mundo a su antojo. Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, el llamado de atención que formula esta defensa y, en específico, el abogado que suscribe estas líneas como defensor de elección y confianza del imputado de autos, quizá sea baladí para el A quo no obstante su condición de abogado, antes que Juez, lo conmina a actuar conforme a unos deberes éticos previstos en el Código de Ética Profesional del Abogado, en cuyo encabezamiento del artículo 2 prevé: " .. El abogado tendrá como norte de sus actos servir a la Justicia, asegurar la libertad y el ministerio de! Derecho...". TERCERO: Así entonces, pido a esta Corte de Apelaciones que, dejando a salvo la autonomía e independencia que corresponde respetar frente al A quo, al igual que en relación a cualquier otro Juez, se torne nota de lo señalado en este punto previo, dado que el trato dispensado por el A quo a esta defensa y al imputado no es acorde con el Estado que el Juzgador ha dicho defender, en tanto que los valores y fines del Estado venezolano no se aviene con su actuar. Capítulo I Del gravamen irreparable Ciudadanos Jueces, la decisión objeto de esta apelación de autos causa un gravamen irreparable, en primer término, al haberse decretado con lugar la calificación de flagrancia solicitada por el Ministerio Público sin existencia de elementos de convicción en relación al delito imputado en audiencia; en segundo término, en tanto se ha decretado una flagrancia sin determinación del comportamiento de instigación pública; en tercer término, al haberse decretado un procedimiento penal ordinario sin existencia de delito alguno; y, en cuarto término, en orden a que la decisión impugnada es absolutamente inmotivada. Con lo cual, nos encontramos ante una decisión lesiva de la legalidad penal, sustantiva y procesal bien por lo decidido, ora por la inobservancia del deber de motivar exigido en el encabezamiento del artículo 157 ejusdem. Veamos: PRIMERO: En la decisión que se impugna, con posterioridad a la transcripción del contenido del acta de audiencia (Folios 22 y 23 de! caso principal), en el apartado intitulado EL TRIBUNAL, cual máquina de producir decisiones al calco de la dictada en la causa seguida a otro defendido de esta defensa (en la causa LP01-P-2017-005118), en un lamentable ejercicio de cortar y pegar, el A quo expresó: "... De la aprehensión en situación de flagrancia; Del cúmulo probatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, el Tribunal considera que efectivamente YAPANKY (sic) AMARU ORTIGOSA MORA Cl: V-26371033 fue aprehendido en fecha 26-07-2017. Ahora bien, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente: (...) De lo anterior se evidencia y de los hechos expuestos, que la misma fue aprehendida (sic) por funcionarios de IAPEM, mientras se cometía e! delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 de Código Pena! delito este (sic) cometido en perjuicio de EL ORDEN PÚBLICO, en tal sentido existe fundados elementos de convicción y la concurrencia de las situaciones tácticas exigidas en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, para decretar la aprehensión flagrante del imputado de autos. Y así se decide.- De la precalificación del delito: Luego del análisis de las presentes actuaciones, el Tribunal subsume la conducta desplegada por YAPANKY (sic) SMARU ORTIGOSA MORA Cl: V-26371033 (sic) en el tipo penal de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 de Código Penal delito este (sic) cometido en perjuicio de EL ORDEN PÚBLICO.-..." (Folio 23 del caso principal. Subrayado en cursivas fuera del texto) SEGUNDO: En este sentido, de lo transcrito se aprecia una evidente inmotivación, la cual, ab initío, comporta la nulidad absoluta de la decisión a tenor de la sanción prevista en el artículo 157 del COPP, en cuanto las decisiones que no sean de mero trámite han de ser motivadas, so pena de nulidad. Lo cual explica que tales decisiones, como la que se impugna, se denominen como autos "fundados". Debiendo destacar acá que el deber de motivar, además de hallarse fijado a las garantías de! principio de legalidad, en cuanto ninguna persona puede ser perseguido y juzgado penal sino conforme a la ley previa, también se vincula con la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva como lo ha fijado la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así las cosas, la inmotivación que acá se denuncia acá comprende lo decidido con relación a la declaratoria con lugar de la flagrancia solicitada por el representante fiscal, la precalificación del delito y del procedimiento acordado sin delito. En este orden de ideas, la decisión es inmotivada en toda regla: En primer lugar, el A quo parte de un falso supuesto, pues como se argumentó en la audiencia, no existen fundados elementos de convicción para considerar que mi defendido habría realizado delito alguno, bien a título de autor, como en calidad de partícipe secundario. De allí que señalar, corno se dice en el texto de la decisión, que "... Del cúmulo probatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público...'" se estima que nuestro defendido ha cometido el delito de instigación que le fuera imputado, no es conforme a Derecho y lo constante en las actas procesales, en virtud de las cuales, por cierto, es de lo que ha de partir todo juzgador, en lugar de presunciones, sospechas, corazonadas o palpitos enteramente subjetivos, todo lo cual se halla prohibido por la Constitución y la Ley. En efecto, del Acta Policial N° DlEP-0076-2017 (Folio 13 del caso principal), no se acredita la realización de algún comportamiento típico por parte de! imputado, es decir, ni puede darse por realizado la obstaculización del tránsito que los funcionarios policiales observaron al momento de llegar al lugar, así como tampoco se refiere comportamiento alguno de instigación En tal acta se ha señalado: "... Siendo las ocho y treinta horas de la mañana 08:30 am) del día en curso, encontrándonos en labores de patrullaje la prenombrada comisión ( . ) cuando se visualiza un grupo de personas frente al Centro Comercial Alto Prado quienes se encontraban obstaculizando la vía principal de ascenso y descenso con escombros y material de desechos sólidos, los mismos al notar la presencia policial tomaron actitud agresiva vociferando palabras obsena, (sic) lanzando objetos contundentes (piedras, palos, botellas) en contra de ¡a comisión policial; procediendo los funcionarios policiales a repelar (sic) la acción logrando la aprehensión de un ciudadano quien quedó identificado como: YUPANKY AMARU ORTIGOSA MORA..." (Folio 13 del caso principal). En dicha acta, además de no referirse cuál fue el comportamiento que pudiera subsumirse en el tipo penal de instigación previsto en el artículo 285 del Código Penal, así en cualquiera otro de los tipos penales contenidos en el catalogo del Libro Segundo del aludido Código Penal, se evidencia la inconsistencia de lo afirmado por los funcionarios que la suscriben en cuanto al referir haber repelido la acción de un grupo de personas que se encontraban en el lugar donde existían escombros y desechos sólidos, pero con el resultado de que sólo una de tales personas fue detenida. Lo anterior conlleva a la poca o escasa veracidad del dicho de los funcionarios, bien porque cuando llegaron al lugar la vía ya se encontraba trancada con ¡os obstáculos indicados, por lo que no pudiera asumirse que los mismos fueron colocados por mi defendido; ora por cuanto no resulta creíble que mi defendido haya sido la única persona detenida entre tantas personas indicadas por los funcionarios policiales; y, finalmente, por razón de que tampoco se ha señalado en el acta comportamiento alguno de instigación. De allí que resulte inaceptable lo afirmado por el Tribunal en cuanto a la valoración de un "cúmulo probatorio", debiendo advertir por el contrario que la inspección técnica realizada en el lugar no refiere tales desechos sólidos ni los escombros indicados en la vía inspeccionada (Ver el folio 19 del caso principal), aunado a que la declaración de mi defendido -silenciada por el A quo-, en cuanto fuente de conocimiento desmiente lo señalado por el A quo. Así las cosas, no es honesto y conforme a Derecho hablar de un cúmulo probatorio sobre la realización del delito imputado, más aún cuando el Ministerio Público nunca señaló en audiencia, corno tampoco lo ha realizado el A quo, cuál ha sido el comportamiento de instigación. Esto último, lo cual conlleva a negar que mi defendido haya sido aprehendido en la comisión flagrante del delito de instigación, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, dado que la flagrancia como institución dogmático-procesa I requiere que una persona haya sido sorprendida cometiendo un delito, acabando de cometerlo o cerca del lugar con evidencias que hagan presumir que lo cometió o participó en su realización. Y es que el imputado de autos nunca fue aprehendido cometiendo el delito de instigación, ni acabando de cometerlo, ni mucho menos con evidencias que hicieran presumir que lo había realizado o intervenido en él, debiendo poner de relieve que los funcionarios señalan haberle hecho una inspección personal sin hallazgo de evidencias de interés criminalístico, lo que tampoco ha sido valorado por el A quo. De hecho, ni siquiera consta en el expediente elementos de convicción relacionados con cadenas de custodia sobre evidencias colectadas o experticias realizadas en la persona de mi defendido sobre rastros de evidencias para incluso pensar en un supuesto de cuasi-flagrancia. En segundo lugar, por razón de lo anterior es por lo que tampoco puede hablarse de una aprehensión en flagrancia, sino de una privación ilegítima de libertad. En este orden de ideas, como se indicó en la audiencia de presentación, la flagrancia no debió decretarse, tanto por la ausencia de elementos de convicción en tal sentido, como por el hecho de que el Ministerio Público nunca señaló en cuál de las hipótesis del delito de instigación imputado (instigación a la desobediencia de las leyes, instigación al odio entre sus habitantes o hacer apología de delitos) con peligro para la tranquilidad pública, incurrió mi defendido. Como consta en el acta de audiencia, el Ministerio Público nunca señaló cuál fue el comportamiento de instigación concretado por el imputado, lo cual, fue argumentado por la defensa, pero silenciado por el A quo. Silencio, contrario a la legalidad procesal, que se ha materializado en la lesión de la legalidad penal sustantiva, en cuanto en la decisión impugnada tampoco se ha señalado en cuál de las hipótesis legales de instigación ha incurrido mi defendido. Lo que se traduce en una flagrante y absoluta inmotivación en cuanto en la decisión se ha expresado: "De la precalificación del delito: Luego del análisis de las presentes actuaciones, el Tribunal subsume la conducta desplegada por YAPANKY (sic) IMARU ORTIGOSA MORA Cl: V-26371033 (sic) en el tipo penal de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en e! artículo 285 de Código Penal delito este (sic) cometido en perjuicio de EL ORDEN PÚBLICO.-..." (Folio 23 del caso principal) Como se aprecia, no se indica nada al respecto, debido a lo cual tampoco se precisa cómo se subsume un comportamiento que no se determina ni se encuadra en alguno de los supuestos legales de instigación. Ciudadanos Jueces, tal motivación es de suma relevancia, por cuanto se está decretando con lugar una flagrancia y ordenando un proceso penal sin determinar la acción realizada por mi defendido y la tipicidad de la misma, sin lo cual, el principio de legalidad no es más que un adorno frente al A quo, quien pareciera no entender lo previsto en el encabezamiento del artículo 1 del Código Penal, el cual prevé: "... Articulo 1.- Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...". Principio este, el cual debió valorar para decretar la existencia de un delito flagrante que exige la realización de un comportamiento y de la tipicidad del mismo, siendo que si se imputa el tipo penal consagrado en el artículo 285 ejusdem, entonces ha debido señalarse cuál de las hipótesis se realizó, dado que dicha norma dispone varios supuestos típicos de instigación: ".. Artículo 285.- Quien instigare a la desobediencia de las layes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo que ponga en peligro la tranquilidad pública, será castigado con prisión de tres años a seis años..." (Subrayado en cursivas fuera del texto). Ciudadanos Jueces, ni en la exposición fiscal, ni en la decisión que se impugna se refiere comportamiento alguno de mi defendido, ni en cuál, de las hipótesis de instigación ha incurrido, razón en virtud de la cual tampoco podía decretarse con lugar la flagrancia. Todo ello, es lo que explica la ausencia de motivación por parte del A quo en este particular, de suerte que mi defendido ha sido procesado al margen de la legalidad, lo cual también da cuenta de la afirmación hecha por el juzgador en cuanto a que existe una probabilidad de que realizó el delito imputado, o como lo ha dicho de manera expresa en el texto de la dispositiva del fallo para tratar de sustentar la medida de coerción dictada en su contra, al señalar que "... En Razón de que existe una presunción de este juzgador de la posibilidad de la comisión de un hecho punible se le impone al investigado la medida cautelar de.. " (Vuelto del folio 23 de/caso principal). Por consiguiente, el A quo ha decretado con lugar una aprehensión en flagrancia con base a una valoración subjetiva de sospecha o 'posibilidad" de la comisión de un delito lo que, obviamente, le impide señalar cuál ha sido el comportamiento de instigación realizado y en cuál de las hipótesis legales puede encuadrarse en el necesario juicio de adecuación típica, ineludible, claro está, para cumplir con el principio de legalidad penal, sustantivo y procesal. En tercer lugar, por virtud de lo antedicho, fa decisión que se impugna también se traduce en un gravamen irreparable en cuanto se ha ordenado un procedimiento penal sin que medie la existencia de la comisión de un delito, sino que por el contario (sic), se ha decretado a partir de una sospecha, esto es, de un juicio enteramente subjetivo por parte del A quo. De otra parte, al decretar la prosecución de un procedimiento penal sin delito en contra de la persona de mi defendido, el Tribunal se ha apartado de lo indicado por el Ministerio Público en la audiencia, en cuanto a que éste solicitó la aplicación del procedimiento especial por delitos menos graves. No obstante, el Juzgador decidió decretar el procedimiento ordinario por considerar que en el caso de marras se configuraba la existencia de un delito con multiplicidad de víctimas. Sin embargo, a tales efectos no consta motivación alguna acerca del porqué estamos ante un delito y, lo que es más, ante un delito de multiplicidad de víctimas Ello, dicho sea de paso, pretende ser sustentado por el A quo con la cita de la norma que establece la excepción al procedimiento especial y una decisión de la Sala Constitucional sobre la necesidad de persecución penal en los delitos de acción pública, lo que no está en discusión en el caso que nos ocupa, además de remitirse a una decisión de la Sala N° 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual, cabe advertir, tampoco se halla motivada en cuanto al por qué el delito de instigación es con multiplicidad de víctimas. En cuarto lugar, de acuerdo a lo antes indicado y del contenido de la decisión impugnada, resulta evidente que la misma no cumple con la legalidad procesal y, de suyo, con la legalidad sustantiva, en tanto la misma se halla inmotivada, todo lo cual, como se ha denunciado en otras causas de igual índole, supone una lesión de los valores del Estado de Derecho y Libertades consagrado en la Carta Magna y que vincula a todos los Poderes Públicos. Estado, el cual, dice el A quo defender, cuando en la realidad de las cosas atinente a su actuar, en esta y otras causas, dan cuenta de defender una parcialidad política, a lo que está impedido por la Constitución, la Ley procesal y las normas éticas que rigen para la función judicial. TERCERO: Forzoso es concluir, Ciudadanos Jueces, que la decisión impugnada no cumple con los presupuestos de legalidad y, de consiguiente, no alcanza la legitimidad necesaria para tenerla como un acto dictado por autoridad de la Ley y la República, es decir, cubierto por el orden constitucional y el fundamento de! modelo Estado consagrado en la Carta Magna. Con lo cual, han de declarase con lugar las denuncias antes argumentadas, anulando la decisión impugnada con los pronunciamientos de ley a que haya lugar. Capítulo II De la legitimidad de la medida cautelar impuesta a mi defendido Ciudadanos Jueces, en la decisión objeto del presente recurso de impugnación se ha decretado una medida cautelar de fiadores en perjuicio de mi defendido, sin la verificación de los extremos legales que demanda el artículo 236 del COPP. Aunado que la misma se ha decretado sin motivación alguna, violentando, como se explicó en al Capitulo que antecede la legalidad procesal. PRIMERO: En abono de lo señalado, la medida cautelar decretada en audiencia, además de haberse dictado excediendo la petición del Ministerio Público, en cuanto medida de coerción más gravosa que la solicitada por el representante fiscal, lo que motivó el amparo presentado por violación del debido proceso (LP01-O-2017-000016), también se ha decretado sin cumplir con los requisitos de ley y sin motivación. En este contexto, el A quo expresó: "... De igual manera el Ministerio Público solicitó en la sala la imposición a favor del imputado de autos, cíe una medida cautelar de presentaciones, siendo que en coherencia con los razonamientos de hecho y de derecho establecidos por este Tribunal ut supra, (sic) dado que efectivamente el delito de Instigación Pública afecta multiplicidad de víctimas, victimas éstas con las cuales concurre además el interés social del aseguramiento de la eficaz y oportuna;..,. realización del proceso penal, tal y como lo establece la jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia antes mencionada; se impone al ciudadano YAPANKY (sic) AMARU ORTIGOSA MORA CI: V-26371033, la medida cautelar contenida en el artículo 242 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la presentación de una fianza, a los efectos de que presente dos fiadores que garanticen sus obligaciones hasta por 180 unidades tributarias cada uno, y una vez cumplidas las formalidades de la fianza de (sic) le impone al ciudadano investigado la obligación de presentarse cada ocho (8) días ASÍ SE DECIDE . " (Vuelto del folio 23 del caso principal). Como se advierte, la inmotivación en el dictado de la medida cautelar es absoluta, con lo cual se ha inobservado, además del artículo 157 del COPP, lo previsto en el articulo 232 ejusdem, en tanto que toda decisión a través de la cual se decreta una medida de coerción precisa de la debida fundamentación, es decir, de una resolución judicial fundada. Dicha inmotivación, Ciudadanos Jueces, como era de esperarse, es consecuencia de la inmotivación en cuanto a la flagrancia y el delito por el cual se decretó. Al estar inmotivados dichos extremos, de manera alguna podría el A quo expresar las razones que debió argumentar para el dictado de la medida de coerción en atención a las exigencias del artículo 236 que han de cumplirse por remisión del artículo de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, cuyo encabezamiento es del siguiente tenor. ".. Articulo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes .." (Subrayado en cursivas y negritas fuera del Sexto). Es decir, que las medidas cautelares sustitutivas de la prisión preventiva, como toda medida de coerción personal, restrictiva de libertad, precisa de la acreditación de los extremos legales exigidos en el artículo 236, los cuales, se insiste, no se motivaron por cuanto no pueden derivarse de las actas procesales. Razón por lo cual, la medida impuesta a mi defendido es ilegal e ilegítima, dado que la misma sólo se sustenta en el abuso de autoridad por parte del A quo, quien ha terminado por legitimar una privación ilegítima de libertad concretada por ¡os funcionarios policiales y, de suyo, ha acabado restringiendo la libertad de mi defendido sin ajustarse a las previsiones y formalidades legales. Adicionalmente a ello, en la dinámica del cortar y pegar, salvo que se trate de un nuevo abuso de autoridad, el A quo ha indicado en el texto antes transcrito que le ha impuesto una medida de presentación a mi defendido por cada ocho (08) días. Sin embargo, ni en la audiencia ni en el dispositivo dictado en audiencia, al igual que en el caso de la decisión que se impugna, nunca se decretó tal medida cautelar de presentaciones. SEGUNDO: Otro aspecto a denunciar en esta apelación versa sobre e! abusivo y grosero actuar del Juzgador, en cuanto a su comportamiento en relación a la negativa de aceptar en audiencia los recaudos de los fiadores. En este contexto, lo actuado por e! abogado CARLOS MANUEL MÁRQUEZ VIELMA: merece el mayor de los rechazos, pues con su negativa no solo ha afectado en parte el derecho de defensa, pues nada obstaba a recibir tales recaudos. También ha conculcado mi derecho de recurrir en audiencia a través un recurso previsto en la normativa procesal, como es el de revocación, el cual, por cierto es para ejercer de primera mano y de forma oral en las audiencias. Así las cosas, como consta al final del folio 8 de las actuaciones y en el folio 9, esta defensa fue impedida por el Juzgador de ejercer tal recurso, en atención al cual se disponía pedirle al Tribunal reconsiderara la decisión de no aceptar los recaudos de los fiadores, lo que había negado por razón de "... su criterio...”. Debo precisar, Ciudadanos Jueces, que ante tal situación le pedí me dejara argumentar el recurso, siendo que en ese momento, en un tono irrespetuoso y de ofuscación me indicó que lo declaraba sin lugar sin oírme, con lo cual entonces le pedí se dejara constancia de ello, a lo que se dirigió al Secretario del Tribunal diciéndole lo que debía constar. Actuando, por consiguiente, como los funcionarios policiales cuando lo hacen al margen de la ley, ocultando su actuar irregular. Por ello fue por lo que firmé el acta dejando constancia expresa de ello, esto es, de que el A quo no me permitió argumentar el recurso de revocación. Ciudadanos Jueces, en este punto he de hacerles saber que tal y como lo expresé en audiencia, una persona que se dice Juez y así actúa, afrenta la majestad de la función de administrar justicia, perdiendo con ello la estima de quienes acudimos ante el estrado a demandar justicia, por lo que apenas queda amparado en el respeto que merece en tanto persona humana en su dignidad, que al igual que todas las demás, incluida la de mi defendido, se les ha de respetar, al menos para no tratarlas en el derecho de cosas. A este respecto, me permito referir una norma del pacto fundacional de la República, esto es, de la primera Carta Magna que ha tenido esta preciosa y generosa nación: " . Articulo 196.- Cualquiera que traspasa las leyes abiertamente o que sin violarla a las claras, las elude con astucia o con rodeos artificiosos y culpables, es enemigo de la sociedad ofende a los intereses de todos y se hace indigno de la benevolencia y estimación pública...". TERCERO: En atención a lo señalado, es por lo que pido se declare con lugar este motivo de apelación, revocándose la medida impuesta y se proceda a decretar la libertad plena de mi defendido, quien ha sido restringido en su libertad al margen de las previsiones legales y constitucionales, en virtud de la sola fuerza de la arbitrariedad y deshonestidad de quien la ha dictado. Capítulo III Del petitorio ÚNICO: Conforme a lo arriba argumentado, es en vista de lo cual pido a esta Corte de Apelaciones admita el recurso que se interpone y lo declare con lugar, anulando la decisión impugnada y ordenando la inmediata libertad de mi representado (Omissis…)”. III DE LA CONTESTACIÓN Se deja constancia que la Fiscalía Primera del Ministerio Público no dio contestación al recurso interpuesto, a pesar de haber sido debidamente emplazada, tal como se evidencia en la boleta inserta al folio 24 de las actuaciones. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete (31/07/2017), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, publicó auto fundado de la decisión emitida con ocasión de la audiencia de presentación de los aprehendidos, cuya dispositiva señala textualmente lo siguiente: “(Omissis…) Finalizada la audiencia, oídas y analizadas las exposiciones de cada una de las partes, así como las actas que integran la presente causa, este Tribunal Penal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara con lugar la solicitud de la Representación Fiscal en calificación de aprehensión en flagrancia, por apreciarse la existencia de circunstancias previstas en el encabezamiento del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela para el ciudadano YUPANKY AMARU ORTIGOSA MORA, de nacionalidad titular de la cédula de identidad número:V-26.371.033. Segundo: Acepta la calificación Fiscal por la conducta antijurídica del ciudadano supra identificado por el delito INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 de Código Penal delito este cometido en perjuicio de EL ORDEN PUBLICO. Tercero: Visto que a criterio de este juzgador es posible determinar que hay un hecho punible que se considera de las actuaciones policiales. Este tribunal en virtud de la Multiplicidad de Victimas considera necesaria la aplicación del procedimiento ordinario en consecuencia remítase las actuaciones a la fiscalía primera del Ministerio Publico una vez firme la presente decisión a los fines que se continúe la causa de conformidad con los dispuesto en los articulo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: En Razón de que existe la presunción de este juzgador de la posibilidad de la comisión de un hecho punible se le impone al investigado la medida cautelar contenida en el artículo 242.8 del Código Orgánico Procesal Penal, la presentación de una fianza, a los efectos de que presenten dos fiadores que garanticen sus obligaciones hasta por 180 unidades tributarias, en razón de todo lo anterior líbrese oficio al organismo aprehensor a los fines de mantener en calidad de depósito al ciudadano investigado hasta tanto se verifique la fianza. La presente decisión se fundamentara por auto separado dentro del Lapso Legal correspondiente. En este estado la Defensa Privada solicita en este acto consignar dieciocho (18) folios útiles relacionados con los recaudos de la Fianza, a lo que el ciudadano Juez informó que dichos recaudos debían ser consignado a través de la URDD de esta Sede Judicial a lo que, luego de lo manifestado por el Tribunal la Defensa privada procede a ejercer el recurso de revocación al respecto de tal señalamiento, a lo que el Tribunal procede de inmediato de declarar sin lugar. El ciudadano juez deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron todas las garantías Constitucionales, el debido proceso, los tratados y convenios suscrito por la República con otras naciones en materia de derechos fundamentales del ciudadano YUPANKY AMARU ORTIGOSA MORA titular de la cédula de identidad V-26.371.033. Es todo. No Se ordena la notificación de las partes por haber quedado notificados en sala Cúmplase.Regístrese, publíquese, y déjese copia para el archivo del Tribunal (Omissis…)”. III CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Aprecia esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Francisco Ferreira de Abreu versa sobre su disconformidad con la decisión dictada por el a quo, al declarar como flagrante la aprehensión del ciudadano Yupanky Amarú Ortigosa Mora, por la presunta comisión del delito de Instigación Pública, y decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone el numeral 8 del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, el recurrente fundamenta tal acto impugnatorio de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 eiusdem, argumentando que el a quo le causa un gravamen irreparable a su defendido al calificar flagrante la aprehensión, sin la existencia de elementos de convicción en relación al delito imputado, acordándose la prosecución de la causa por procedimiento ordinario “sin existencia de delito alguno”; además, considera que la decisión se encuentra “absolutamente inmotivada”. Arguye que en el acta policial no refiere “cuál fue el comportamiento que pudiera subsumirse en el tipo penal de instigación … así en cualquiera otro de los tipos penales contenidos en el catálogo del Libro Segundo del aludido Código Penal”, y que el a quo impuso una medida cautelares de fiadores “sin la verificación de los extremos legales que demanda el artículo 236 del COPP”, y “sin motivación alguna”, por lo que solicita que el recurso sea declarado con lugar, se anule la decisión impugnada y se decrete la libertad a su defendido. Así las cosas, concluye esta Alzada que el thema decidendum en la presente causa se circunscribe a determinar si la actuación del a quo, en torno al decreto de la aprehensión en situación de flagrancia, la precalificación jurídica, la medida de coerción personal y la prosecución de la causa por procedimiento ordinario, se encuentra ajustada a derecho, por haber observado las disposiciones y los presupuestos aplicables, o si por el contrario fueron inobservados los mismos. Ahora bien, una vez revisado el estado actual del caso principal Nº LP01-P-2017-006128, a través del Sistema de Gestión Judicial Independencia, se constata que en fecha quince de marzo de dos mil dieciocho (15/03/2018), el a quo celebró audiencia preliminar, en la cual admitió la acusación fiscal por el delito Instigación Publica, y el encartado de autos se acogió a la fórmula alternativa a la prosecución del proceso, específicamente la suspensión condicional del proceso, por el lapso de tres (03) meses contados a partir de esa fecha. Así las cosas, constatado que el imputado Yupanky Amarú Ortigosa Mora admitió a los hechos y se acogió a la fórmula alternativa a la prosecución del proceso como lo es la suspensión condicional del proceso, y se encuentra actualmente en espera del vencimiento del lapso para verificar el cabal cumplimiento de dicho beneficio, concluye esta Alzada que entrar a resolver sobre el fondo de la impugnación interpuesta resulta inoficioso, pues habiéndose concluido el mismo a través de una fórmula alternativa a la prosecución del proceso, resulta ineficaz entrar a examinar si la decisión mediante la cual decretó con lugar la aprehensión en situación de flagrancia, la precalificación jurídica, la medida de coerción personal y la prosecución de la causa por procedimiento ordinario se encuentra ajustada o no a la ley, y así se declara. IV DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Declara inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha cuatro de agosto de dos mil diecisiete (04/08/2017) por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Yupanky Amarú Ortigosa Mora, en su condición de imputado en el caso penal Nº LP01-P-2017-006128, toda vez que en fecha quince de marzo de dos mil dieciocho (15/03/2018), el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Sede Mérida, celebró audiencia preliminar, en la cual admitió la acusación fiscal por el delito Instigación Publica, verificándose que el preindicado imputado admitió a los hechos y se acogió a la fórmula alternativa a la prosecución del proceso como es la suspensión condicional del proceso, por el lapso de tres (03) meses contados a partir de esa fecha, siendo ineficaz entrar a examinar si la decisión se encontraba ajustada a derecho. Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese. Remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO PRESIDENTA - PONENTE ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA. ABG./PLTG. KARLA CONSUELO RAMÍREZ LORETO. LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA. En fecha _________________ se libraron las boletas bajos los números ______ ___________________________________________________________. Conste. La Secretaria.