REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado bolivariano de Mérida
Mérida, 24 de enero de 2018
207º - 158º
ASUNTO: LP21-L-2016-000103
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
PARTE DEMANDANTE: MAXIMO ANTONIO TORRES MARQUINA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 3.765.001, domiciliado en Mérida, Estado Bolivariano de Mérida.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ORLANDO JOSÉ ORTIZ y EDGARDO NARCISO VILORIA ANTUÑEZ, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad N° 642.422 y 4.523.373, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 43.329 y 105.738. (Folios 6 y 7).
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil LAS DELICIAS DEL POLLO F.A.M.,C,A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 09/04/2010, bajo el Nº 12 Tomo 47-A. en la persona de las ciudadanas MARIA FATIMA DO SANTOS DE RODRIGUEZ, ANA MARIA GONCALVES DE RODRIGUEZ y LUCI MARLENE DE GOIS DE LORETO, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.158.650, 11.035.279 y 13.726.449, respectivamente, en su condición de Directoras.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS FRANCISCO VILLAMIZAR MOLINA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 10.714.231, inscrito en el IPSA bajo el N° 77.210.
MOTIVO: COBRO DEL SERVICIO SOBRE EL CONSUMO DEJADO DE PERCIBIR.
II
ANTECEDENTES PROCESALES
Consta en el presente expediente, actuaciones procesales del juicio por COBRO DEL SERVICIO SOBRE EL CONSUMO DEJADO DE PERCIBIR, incoado por el ciudadano MAXIMO ANTONIO TORRES MARQUINA, en contra de LAS DELICIAS DEL POLLO F.A.M., C,A, recibido en este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, el día 03 de agosto de 2016, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. (Folio 236).
Por auto de fecha 09 de agosto de 2016, fueron providenciadas las pruebas presentadas por las partes (folio 238 y 239), de igual manera, en fecha 10 de agosto de 2016, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para el día 14 de septiembre de 2016, a las once de la mañana (11:00 a.m.). (Folio 240).
En fecha 12 de agosto de 2016, esta instancia judicial reprogramó la referida audiencia, por el receso de las actividades judiciales, para el día 28 de octubre de 2016, (folio 244) y, posteriormente para el día 24 de noviembre de 2016.
El mencionado día, se llevó a cabo la audiencia de juicio (folios 255 y 256), realizándose su prolongación los días 30 de julio de 2017, 29 de septiembre de 2017 y 17 de enero de 2018 (Folios 405, 429 y 608).
Ahora, estando en tiempo hábil para emitir pronunciamiento, se realiza así:
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
ESCRITO LIBELAR
Que, en fecha 15 de febrero de 2.010, comenzó a prestar sus servicios para la empresa Las Delicias del Pollo F.A.M., C.A., en un horario de martes a domingo de 5:00 p.m. a 1:00 a.m., en el cargo de Mesonero, devengando un último salario de Bs. 253,01 diario, desempeñando las funciones inherentes al cargo.
Que, la relación laboral con la empresa, concluyó después de cuatro años y once meses de trabajo ininterrumpido, por lo que en fecha 15 de enero de 2.015, la empresa procedió a liquidar sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas y utilidades, en virtud de la finalización de la relación laboral.
Que, desde que comenzó a trabajar para la empresa Las Delicias del Pollo F.A.M., C.A. y, empezó a percibir sus salarios, le había venido exigiendo al patrono el pago correspondiente al porcentaje del 10% que se acostumbra cobrar al cliente por: "Servicio sobre el Consumo", de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y, lo que siempre obtuvo por respuesta del patrono, era que: "Si querían el pago del 10% del Consumo, todo trabajador debía pagarle a la empresa el alquiler de: las mesas, sillas, cubiertos, agua, servilletas, manteles y el pago del Local, que la empresa ponía a disposición del trabajador, para poder optar a percibir el 10% del Consumo que se cobrara al cliente, de lo contrario, el monto del 10% cobrado, pasaba a la exclusividad de la empresa, sin que tuvieran derecho alguno a reclamar dicho concepto...".
Que, que en ningún momento, desde que comenzó a prestar sus servicios para la empresa y hasta la finalización de la relación laboral, se le ha pagado lo que le correspondía en virtud de la Ley, relacionado con el 10% sobre el consumo. Desde la terminación de la relación de trabajo con la empresa, es decir, desde el 15 de enero de 2.015, se ha dirigido en innumerables oportunidades a la empresa, a los fines de que le dieran solución a las reclamaciones que les había venido formulando, para que le pagaran lo que se le adeuda y, la respuesta que siempre ha obtenido del patrono, es que: "bajo ningún concepto le pagaran lo reclamado y, en caso de no estar de acuerdo con ello, que se dirijan al Órgano que le diera la gana, por que no están dispuestos a pagar cantidad alguna por ese Concepto."
Que, para el momento en que dejó de prestar sus servicios a la empresa, esto es, el 15 de enero de 2.015, trabajaban en el área de alimentos y bebidas: en el área del Restaurant cinco (5) mesoneros, entre ellos él, en el área de cocina trabajaban dos (2) cocineros, en el área de bebidas trabajaban dos (2) Barman y, una (1) persona que se encargaba de la limpieza y lavado de platos y demás utensilios del Restaurant y el bar, lo que resultaba un total de diez (10) trabajadores que prestaban el servicio y que tienen derecho a percibir la alícuota parte del 10% del "Servicio Sobre el Consumo".
Que, a los efectos de establecer el quantum de lo dejado de percibir, por concepto de "Servicio Sobre el Consumo", que la parte patronal se había venido apropiando de manera injusta y fraudulenta, en perjuicio del patrimonio de los trabajadores, señala que: La empresa ha tenido ingresos diarios por la explotación y venta del rubro de alimentos preparados y bebidas varias, que oscilan entre la cantidad de Bs. 180.000,00 y Bs. 220.000,00, lo que da una media proporcional de Bs. 200.000,00 diarios, que al extraerle el 10%, nos resulta la cantidad de Bs. 20.000,00 a repartir entre la totalidad de los 10 trabajadores que prestan sus servicios en el área de alimentos y bebidas, lo que nos resulta una alícuota de Bs. 2.000,00 diarios para todos y cada uno de los diez (10) trabajadores, que multiplicados por los 26 días de cada mes, ya que se excluyen los días lunes, resulta la cantidad de Bs. 52.000,00 mensual que les corresponde a cada trabajador, por derecho expreso de la Ley por cada mes producido y dejados de percibir, ya que la parte patronal se los ha apropiado en beneficio de la empresa y, en perjuicio de los trabajadores o, se sometería a los montos que arrojen las correspondientes "Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta", realizadas por la empresa en los diferentes ejercicios fiscales, donde se evidencien los montos de las ventas realizadas por la empresa, se haga la extracción del 10% y se establezca el monto dejado de percibir por los trabajadores.
Que, reclama las cantidades indicadas en el libelo por lo dejado de percibir.
De igual manera, en la subsanación de la demanda (folios 16 al 29), indica que durante la vigencia de la relación laboral, los salarios habían venido sufriendo una serie de incrementos, concedidos por el Ejecutivo Nacional a través de los años, así como también que, en la medida en que se ha venido incrementado la inflación, que ha redundado en los precios de los productos, han establecido un porcentaje de aumento mínimo del 0,5 % mensual del costo de los precios en los menúes del establecimiento acá demandado, que aunque no llene las verdaderas expectativas, son suficiente y equitativo en relación a los constantes aumentos de precios que ha venido experimentando la empresa en la venta de sus productos.
Indica los salarios que debió devengar durante la relación laboral (folio 16 al 29), modificando el quantum de la demanda, quedando en la cantidad de Bs. 3.703.898,30, por concepto de lo dejado de percibir del “10% Sobre el Consumo” desde el inicio de la relación laboral, hasta la terminación de la misma y, la cantidad de Bs. 37.038,98 por concepto de los intereses moratorios, causados por la inejecución de los pagos a su debido tiempo.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
La parte demandada no contestó la demanda incoada en su contra.
IV
PRUEBAS Y VALORACIÓN
PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE
PRIMERO
DOCUMENTALES.
a) Recibos-Comprobantes de Consumo de comida expendida en el establecimiento “Las Delicias del Pollo F.A.M, C.A.”. Insertos a los folios 45 al 60.
En su evacuación, entre otras observaciones, se expuso:
La parte demandante expreso, que el objeto de la prueba es evidenciar que se cobraba el diez por ciento sobre todas las ventas que hicieron, sobre tres máquinas que son elocuentes para demostrar el quantum de la demanda. Así mismo, aseveró que esta prueba es la que demuestra que siempre fue pagado el diez por ciento, pero nunca fue pagado a los trabajadores a pesar que lo reclamaron en el 2010.
La parte demandada indicó, que desconoce las facturas, porque no sabe si estas fueron emitidas e impresas por la maquina fiscal o no. Niega rechaza y contradice las facturas, por no saber si fueron emitidas por la empresa.
Igualmente, la parte demandante sostuvo, que la representante de la empresa, tiene conocimiento preciso dentro de la empresa, que sea ella quien verifique si las facturas fueron emitidas o no por su empresa y si estas máquinas le pertenecen a ella.
Al respecto, se trata de facturas con membrete de la parte demandada, por consumos el ella, demostrando que la sociedad mercantil Las Delicias del Pollo F.A.M, C.A., cobraba a sus clientes el 10% del servicio. Así se establece.
b) Relación de estados de cuenta. Insertos a los folios 61 al 63.
La representación judicial de la parte demandante, indicó que es una relación de los montos, pagos que se le hicieron al trabajador, donde se evidencia que hay un renglón de salarios mensuales, diarios, alícuotas de utilidades, salario integral de 37 bolívares, salarios integrales que conforman antigüedad para la liquidación, demostrando así que no se le ha pagado el diez por ciento que está reclamando, que le fueron cobrados a los clientes y que la empresa se los apropió y nunca se los pagó al trabajador.
La parte demandada expresó, que solo se prueba que el ciudadano trabajo allá, eso no está en discusión, haciendo énfasis que en la prueba que se trae, el ciudadano ganaba sueldo mínimo.
Al respecto, se trata de cálculo efectuado por un Contador Público, el cual a no aportar elemento de convicción a esta instancia judicial, se desestima su contenido. Así se establece.
c) Recibos de liquidación de pagos de adelantos de prestaciones sociales y pago de intereses y utilidades. Insertos a los folios 64 y 65.
La parte demandante indicó que se evidencia que no aparece un recibo anticipo con el sueldo o salario integral que corresponde, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, del diez por ciento que le corresponde a cada trabajador en el área de servicio.
La representación judicial de la parte demandada, mencionó que son recibos de pago por anticipos de prestaciones y las prestaciones sociales, cancelados a este ciudadano, el cual trabajó en el comercio.
Al respecto, se trata de recibo de pago de anticipos de prestaciones sociales, cuya base salarial se corresponde al salario mínimo diario decretado por el Ejecutivo Nacional, correspondiente a diciembre de 2013 y diciembre de 2014, ilustrando en este sentido. Así se establece.
SEGUNDO
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.
De conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita la exhibición de:
a) Declaraciones de Impuesto sobre la Renta, debidamente sellados y firmados por el SENIAT, de los ejercicios económicos del 15 de abril de 2010 al 31 de diciembre de 2010, el 01 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, el 01 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 01 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, el 01 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014 y el 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015.
La representación judicial de la parte demandada, consignó las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta, de los años 2012 al 2015.
La parte demandante expresó, que cuando se habla de declaración de Impuesto Sobre la Renta, son los ejercicios económicos donde se demuestran las ventas brutas y se deducen los gastos, para demostrar el quantum de la demanda, presentando la parte demandada, planillas para abonar a la cuenta del tesoro nacional, allí no aparece las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta, donde se determine las deducciones y el ejercicio económico anual y, sobre ese monto, era que quería que el Tribunal extrajera el diez por ciento, para que viera que es superior a lo demandado, por tanto no es lo que se le está pidiendo.
En cuanto a ello, obra agregado a los folios 257 al 286, planillas forma 99026, 99228, para abonar a la cuenta del tesoro nacional, lo cual refiere a los montos a pagar por concepto de Impuesto Sobre La Renta, no ilustrando a este Tribunal por cuanto no se verifican las ventas mensuales del establecimiento. En tal virtud, se desestima del juicio. Así se decide.
No obstante, en la prolongación de la audiencia de juicio de fecha 30-06-2017 (folio 405 al 425), consignó la parte demandada, declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, en donde refirieron los intervinientes:
La parte demandante adujo, que es la misma copia que envía el Seniat al Tribunal, en el 2010 las ventas brutas fueron 389.726,06, en el 2011 las ventas fueron de 1.856.037,53, en el 2012 fueron 3.078.391,80, en el 2013 fueron de 3.154.695,28 y hay uno de 16.000.000,00, sin embargo el ejercicio económico no está ahí, por tanto sigue impugnando las declaraciones.
La representación judicial de la parte demandada, refirió que el colega está confundido, porque se demandó el cobro del diez por ciento de las mesas, no la venta bruta, en el 2010 al 2013 eran ventas para llevar y por servicio de mesas, siendo documentos públicos, tienen fe pública.
Observa el Tribunal de Juicio que se trata de las declaraciones definitivas del Impuesto Sobre la Renta, de persona jurídica, en este caso de la parte demandada, de fechas 22-03-2011, 16-02-2012, 25-03-2013 y 27-03-2014, lo cual no refleja las ventas mensuales de la empresa accionada. Por tanto, se desestima su mérito probatorio. Así se establece.
b) Consignar los rollos de cintas que contienen las lecturas de las “Relaciones Z” de las “Máquinas Registradoras Fiscales” N° TIS9109373, TIS0990045 y DLA7002867, que almacenan las ventas diarias y mensuales de la empresa Delicias del Pollo FAM., C.A., desde el 15 de abril de 2010 al 15 de enero de 2015, ambas fechas inclusive.
En cuanto a ello, el representante judicial de la parte demandada refirió, que las impresiones fiscales de las máquinas que pertenecen a su representada, se encuentran en poder del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio en el expediente LP21-L-2016-000102, consignadas por un caso similar el 23 de septiembre del año en curso, poniendo a disposición del Tribunal las dos cajas de rollos de máquina de impresión.
Al respecto, esta juzgadora por notoriedad judicial en el expediente LP21-L-2016-000102, conoce que en efecto cursa por ante el Tribunal Primero de Juicio de esta sede judicial causa similar, mediante la cual en relación a lo solicitado en prueba de exhibición, fue ordenada la práctica de una experticia. En este contexto, esta juzgadora solicitó a los intervinientes, consignar la prueba de experticia que se habría de practicar por expertos.
Posteriormente, en fecha 03 de mayo de 2017, el Abogado Orlando José Ortiz, apoderado judicial de la parte demandante, consignó informe pericial y anexos (folios 283 al 395).
El día correspondiente a su evacuación, las partes realizaron las siguientes acotaciones:
La parte demandante expresó que, determina en primer lugar, que se cobraba el diez por ciento en la empresa, no se pagaba, las maquinas arrojaban un monto, en principio se tenía conocimiento de tres máquinas, sin embargo se determina que hay seis máquinas y en sus cálculos arroja que el promedio es de trecientos cincuenta rollos anual, siendo cinco máquinas, nos da un total de diez mil seiscientos rollos y como usted puede verificar, solo se pudieron auditar mil seiscientos dieciocho, es decir, que faltaron nueve mil rollos por auditar, esto sin contar la facturación manual. De tal manera, que la prueba fue hecha por los expertos que solicitó el Tribunal, se le debe otorgar el pleno valor probatorio.
La contraparte mencionó que, Las Delicias del Pollo es una empresa mercantil, tiene desde el 2010 trabajando, anteriormente había una empresa llamada Marisquería Vargas, posiblemente uno de ellos era de esta empresa, alegar que faltan nueve mil rollos, una cantidad que desconoce no es momento, hubo su oportunidad legal para desconocer el informe y el Tribunal se hará valer plenamente.
En cuanto a la prueba de experticia, relacionada con rollos contentivos de los reportes “Z”, emitidos por cajas registradoras de la empresa demandada, en virtud que del informe presentado por los expertos, se desprende el faltante de gran cantidad de ellos, al punto de faltar en algunos meses y en otros se encontraron muy pocos, se desestima su valor y mérito probatorio de acuerdo a la norma 92 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Así se decide.
TERCERO
PRUEBAS DE INFORMES.
Solicita se sirva oficiar al Servicio Nacional Integral de Administración Tributaria (SENIAT), a los fines de que informe a este Tribunal sobre:
“las Ventas Brutas que han arrojado las Maquinas Registradoras Fiscales Nros. TIS9109372; TIS0990045 Y DLA7002867, pertenecientes a la empresa “Las Delicias del Pollo F.A.M., C.A., desde el mes de abril de 2010 hasta el mes de enero de 2015. Así como también, se sirva rendir informe de los Ejercicios Económicos de la empresa en cuestión, desde el mes de Abril de 2010 al 15 de Enero de 2015. Que arrojaron las Ventas Brutas de la empresa “Las Delicias del Pollo F.A.M., C.A., para determinar el “Quantum” de lo que correspondería a cada trabajador, en lo atinente al “10% de Servicio” cobrado por la empresa y apropiada por el Patrono, acá reclamada. E informe de las “Declaraciones del Impuesto sobre la Renta” de la empresa “Las Delicias del Pollo F.A.M., C.A.”, desde Abril de 2010 a Enero de 2015, donde se especifiquen las ventas brutas de la empresa.”.
La Intendencia Nacional de Tributos Internos, remitió lo solicitado (folios 301 al 313), correspondientes a copias certificadas de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de los ejercicios fiscales 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, de la empresa Las Delicias del Pollo FAM, C.A..
La parte demandante opinó, que el Seniat efectivamente emitió lo concentrado de las planillas de declaración de Impuesto Sobre la Renta, como se puede apreciar desde el 2010 al 2015, sin embargo, toda prueba o toda declaración de Impuesto Sobre la Renta trae consigo una especificación del ejercicio económico, donde se explana las ventas que han sucedido durante todo el año, por eso el motivo de la prueba es esa, sacar y extraer cuanto había vendido la empresa, para determinar con certidumbre el monto que estaban demandando. Así mismo, adujo que no contiene los ejercicios económicos explícitos, de las ventas totales brutas, que es de donde se extrae el quantum de lo que vendió la empresa y que dejo de percibir el trabajador, su objeto es demostrar lo debido al trabajador, en el no aparecen las máquinas, solo enviaron la dirección de la empresa, la máquina fiscal 867 viene incompleto, al igual que la siguiente máquina, todos los datos arrojados aquí solo es una mínima parte.
La parte demandada reseñó, que es un documento público, debe ser tomado como válido.
Al respecto, las mismas se corresponden a las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, consignadas por la parte demandada en la prueba de exhibición de documentos, agregándose además las de fechas 26-03-2015 y 22-03-2016, lo cual no refleja las ventas mensuales de la empresa accionada. Por tanto, se desestima su mérito probatorio. Así se establece.
De igual forma, en cuanto al oficio enviado por este Tribunal, por así requerirlo la Intendencia Nacional de Tributos Internos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, éste último remitió oficio Nº SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ARAJ/2017/E/365, de fecha 25-04-2017, mediante el cual suministra informe, previo levantamiento de inspección fiscal (folios 322 al 358).
En cuanto al mencionado informe fiscal, del mismo se observa inconsistencia en relación a máquinas fiscales de la demandada, por tanto esta instancia judicial desestima el mismo. Así se establece.
PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA.
INSTRUMENTALES.
PRIMERO: Acta constitutiva de la sociedad mercantil Las Delicias Del Pollo F.A.M., C.A. Inserta a los folios 69 al 76.
La parte demandada adujo, que el objeto de esta es probar y demostrar que el comercio inició sus labores de trabajo, a partir del 09 de abril de 2010.
La parte demandante sostuvo no tener objeción, por cuando es un documento registrado.
Se trata de acta constitutiva de la parte demandada, sociedad mercantil Las Delicias Del Pollo F.A.M., C.A., lo cual se estima en su contenido. Así se establece.
SEGUNDO: Reportes “Z”, impresos de la impresora fiscal perteneciente a la sociedad mercantil Las Delicias Del Pollo F.A.M., C.A. Inserta al folio 77.
La representación de la parte demandada, reseñó que el objeto es demostrar en forma clara, inequívoca y contundente que la sociedad mercantil Delicias del Pollo, inició sus labores de restaurant el 29 de junio de 2010, aún cuando fue registrada la empresa el 09 de abril de 2010.
La parte demandante impugnó la prueba, por ser una factura emitida por el Seniat de la empresa Makro, donde dice que compró una serie de cosas, es impertinente la prueba.
En cuanto a lo promovido, corresponde a factura de Makro Comercializadora, por la compra de la demandada de productos alimenticios y de limpieza, desestimándose la misma, al no ilustra a esta instancia judicial en relación a lo controvertido. Así se establece.
TERCERO: Listado de relación de ventas diarias. Inserto a los folios 78 al 105.
En su evacuación, la parte demandada mencionó que el objeto de la prueba, es demostrar en forma clara y contundente los montos cobrados por el comercio, los cuales fueron objeto del diez por ciento.
La contraparte aludió que la prueba no tiene ningún objeto, por no tener ninguna fecha, firma o sello de la empresa, no tiene nada que diga que es válido, emanado por la empresa, lo imponga en toda y cada una de sus partes.
Referente a lo producido, al ser una relación efectuada por la demandada, se desestima su mérito probatorio. Así se decide.
CUARTO: Certificados electrónicos de Recepción de Declaración por Internet IVA. Insertos a los folios 106 al 229.
La representación judicial de la parte demandada, determinó que el objeto es probar en forma clara, inequívoca y contundente, las ventas internas no gravadas, ventas estas reclamadas por el demandante en la presente causa.
La parte demandada dijo, que estas son extracciones que se le hacen al valor agregado, prueba que no tiene objeto, es una prueba impertinente, no demuestra que haya pagado, ni demuestra el monto del quantum de la demanda, por este motivo impugnó y desconoció la prueba.
En cuanto a estos medios probatorios, los mismos se adminiculan con informativa remitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), estimándose por este Tribunal en su contenido, al demostrar las ventas mensuales percibidas por la parte demandada. Así se establece.
QUINTO: Recibos de pago correspondientes a vacaciones. Insertos a los folios 230 al 232.
La parte demandada aludió, que demuestra los montos cobrados, consignando en su oportunidad legal sus prestaciones sociales, vacaciones, con el objeto de probar y demostrar que para esa fecha, según el cálculo que le hagan a la auditoria, estos ciudadanos estaban de vacaciones, no gozaron del servicio del diez por ciento.
Expresó la representación judicial del demandante, que la prueba demuestra que en ningún momento, cuando le hicieron la liquidación, un adelanto de prestaciones y aún cuando los sacaron de vacaciones, les pagaron con el salario integral que corresponde, añadiéndole el diez por ciento, ratificando la prueba.
Configuran recibos de pago de vacaciones, bono vacacional, bono de alimentación, días de descanso, feriados, de fechas 27-08-2014, 17-10-2011 y otro sin data. Ilustran los dos primeros (folios 230 y 231), de disfrute de vacaciones por el demandante en los períodos del 27-08-2014 al 19-09-2014 y, del 04-10-2011 al 22-10-2011, lo cual incide en el cálculo respectivo. Así se establece.
En relación al agregado al folio 232, al no indicar período de disfrute de vacación, se desestima su contenido, al no reclamarse este concepto. Así se establece.
PRUEBA INCORPORADA DE OFICIO
Esta juzgadora, de acuerdo a su facultad de incorporar otras pruebas, conforme a los artículos 5 y 156 de la Ley Adjetiva Laboral, requirió prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (folio 405), a través de oficio Nº J2-294-2017, de fecha 03-07-2017, ratificado por oficio J2-424-2017, de data 29-09-2017, donde fue solicitada la remisión de todas las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado realizadas por la parte demandada, desde la apertura de la empresa, hasta el mes de enero de 2016.
En la oportunidad del control del mencionado medio probatorio, el día 17 de enero de 2018 (folio 608), la parte demandante opinó no tener ninguna objeción respecto a la misma.
Por su parte, la representación judicial de la accionada mencionó, que en efecto Las Delicias del Pollo cumple con todos los lineamientos establecidos por el estado venezolano, pagando impuestos de manera puntual, se le realizaron varias fiscalizaciones, en base a estos casos que se estaban ventilando por ante los Tribunales, comprobándose que cumple con los lineamientos.
Se infiere de lo remitido, que ilustran a este Tribunal en relación a declaraciones y pago del Impuesto al Valor Agregado, que van desde junio de 2010 hasta enero de 2016 (folios 439 al 576), en cuanto a los débitos fiscales, ventas internas no gravadas, las cuales reflejan las ventas mensuales de la entidad de trabajo. Así se establece.
V
MOTIVA
Previamente, se debe acotar que la parte demandada no contestó la demanda incoada en su contra, debiendo en tal virtud esta instancia judicial verificar, que la pretensión no sea contraria a derecho, así como las pruebas que la demandada promoviere, de acuerdo a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En este contexto, queda confesa la parte demandada en cuanto a la vigencia de la relación laboral, es decir, ingresó el trabajador el día 15 de febrero de 2010, egreso 15 de enero de 2015, en el cargo de mesonero y la jornada indicada.
Ahora, reclama el trabajador el porcentaje sobre el consumo por ventas de la entidad de trabajo Las Delicias del Pollo FAM, C.A., establecido en el 10%, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, distribuido entre 10 trabajadores que laboraban en el área de alimentos y bebidas.
En cuanto al objeto de la demanda, la parte accionada no demostró haber cancelado al trabajador este concepto laboral. De igual forma, quedó probado que la sociedad mercantil accionada, cobraba a sus clientes el porcentaje del 10% sobre el consumo.
Por ello, conviene hacer mención a decisión N° 1, de fecha 19 de enero de 2016, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señala:
“… Los referidos conceptos de porcentaje sobre el consumo y derecho a percibir propinas se encuentran establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en el cual se prevé:
Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.
Observa esta Sala, de la referida norma, que la ley establece unos supuestos de procedencia para los conceptos allí enunciados, que son la demostración de la costumbre de la entidad de trabajo de cobrar el porcentaje sobre consumo y el derecho a percibir propina. En el caso sub examine, teniendo en consideración que de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos; se debe concluir que, en el caso de autos, al haber negado la parte demandada que el actor devengara porcentaje sobre consumo y propina, corresponde al accionante probar el hecho por él esgrimido, por cuanto la negativa efectuada no contiene afirmación implícita alguna. …”
Dado que le corresponde al ciudadano Máximo Antonio Torres Marquina lo demandado, en relación al porcentaje del 10% sobre el consumo por ventas, con el fin de cuantificar las mismas, de acuerdo al principio de la realidad sobre las formas o apariencias, este Tribunal tomará como monto mensual de ventas, la información suministrada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), relacionada con las declaraciones y pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA), durante el tiempo requerido, por cuanto de ellas derivan la información fidedigna en cuanto a estas, concretamente en los débitos fiscales 1. Ventas Internas no gravadas. Así se establece.
De los montos referidos, se determina el porcentaje del 10% sobre estas ventas, a objeto de establecer lo distribuible entre los trabajadores, en este caso diez (10), que daría a pagar para cada trabajador el uno por ciento (1%).
Igualmente, se hace la salvedad que al no haber desvirtuado la demandada la fecha de ingreso el día 15/02/2010, en virtud que la primera declaración del Impuesto al Valor Agregado (IVA) se corresponde al mes de junio de 2010, esta será aplicada para los meses de febrero de 2010 a mayo de 2010.
Adicionalmente, fue demostrado que el trabajador disfrutó dos períodos vacacionales (desde el 27-08-2014 al 19-09-2014 y, del 04-10-2011 al 22-10-2011), en los folios 230 y 231, por ello en tales meses al no haber laborado, se calcula en base a 15 días el porcentaje respectivo. Así se establece.
Conforme a todo lo explanado, esta instancia judicial realiza los siguientes cálculos:
FECHAS MONTO POR VENTAS INTERNAS NO GRAVADAS FOLIO % DEL SERVICIO TOTAL POR MES % POR TRABAJADOR
Feb-10 2.256,35 439 Y 440 10 225,64 22,56
Mar-10 2.256,35 439 Y 440 10 225,64 22,56
Abr-10 2.256,35 439 Y 440 10 225,64 22,56
May-10 2.256,35 439 Y 440 10 225,64 22,56
Jun-10 2.256,35 439 Y 440 10 225,64 22,56
Jul-10 3.081,25 441 Y 442 10 308,13 30,81
Ago-10 4.244,41 443 Y 444 10 424,44 42,44
Sep-10 2.977,15 445 Y 446 10 297,72 29,77
Oct-10 3.925,44 447 Y 448 10 392,54 39,25
Nov-10 4.113,72 449 Y 450 10 411,37 41,14
Dic-10 4.285,88 451 Y 452 10 428,59 42,86
Ene-11 5.415,93 453 Y 454 10 541,59 54,16
Feb-11 5.446,09 455 Y 456 10 544,61 54,46
Mar-11 7.626,29 457 Y 458 10 762,63 76,26
Abr-11 7.590,18 459 Y 460 10 759,02 75,90
May-11 7.257,04 461 Y 462 10 725,70 72,57
Jun-11 7.635,57 463 Y 464 10 763,56 76,36
Jul-11 10.936,15 465 Y 466 10 1093,62 109,36
Ago-11 12.956,51 467 Y 468 10 1295,65 129,57
Sep-11 11.222,71 469 Y 470 10 1122,27 112,23
Oct-11 6.009,27 471 Y 472 10 600,93 60,09
Nov-11 12.202,97 473 Y 474 10 1220,30 122,03
Dic-11 15.236,28 475 Y 476 10 1523,63 152,36
Ene-12 14.374,57 477 Y 478 10 1437,46 143,75
Feb-12 14.855,49 479 Y 480 10 1485,55 148,55
Mar-12 13.695,51 481 Y 482 10 1369,55 136,96
Abr-12 16.334,78 483 Y 484 10 1633,48 163,35
May-12 13.197,70 485 Y 486 10 1319,77 131,98
Jun-12 16.146,88 487 Y 488 10 1614,69 161,47
Jul-12 17.458,13 489 Y 490 10 1745,81 174,58
Ago-12 18.342,39 491 Y 492 10 1834,24 183,42
Sep-12 2.095,24 493 Y 494 10 209,52 20,95
Oct-12 0,00 495 Y 496 10 0,00 0
Nov-12 0,00 497 Y 498 10 0,00 0
Dic-12 0,00 499 Y 500 10 0,00 0
Ene-13 0,00 501 Y 502 10 0,00 0
Feb-13 0,00 503 Y 504 10 0,00 0
Mar-13 0,00 505 Y 506 10 0,00 0
Abr-13 0,00 507 Y 508 10 0,00 0
May-13 0,00 509 Y 510 10 0,00 0
Jun-13 15.474,11 511 Y 512 10 1547,41 154,74
Jul-13 14.988,37 513 Y 514 10 1498,84 149,88
Ago-13 8.412,48 515 Y 516 10 841,25 84,12
Sep-13 10.254,96 517 Y 518 10 1025,50 102,55
Oct-13 15106,21 519 Y 520 10 1510,62 151,06
Nov-13 18.993,51 521 Y 522 10 1899,35 189,94
Dic-13 15.162,89 525 Y 526 10 1516,29 151,63
Ene-14 17.640,61 527 Y 528 10 1764,06 176,41
Feb-14 13.600,59 529 Y 530 10 1360,06 136,01
Mar-14 4.493,11 531 Y 532 10 449,31 44,93
Abr-14 10.024,79 533 Y 534 10 1002,48 100,25
May-14 35.881,81 535 Y 536 10 3588,18 358,82
Jun-14 37.271,86 537 Y 538 10 3727,19 372,72
Jul-14 41.081,95 539 Y 540 10 4108,20 410,82
Ago-14 60.108,06 541 Y 542 10 6010,81 601,08
Sep-14 21.787,17 543 Y 544 10 2178,72 217,87
Oct-14 40.420,29 545 Y 546 10 4042,03 404,20
Nov-14 48.590,69 547 Y 548 10 4859,07 485,91
Dic-14 65.721,89 549 Y 550 10 6572,19 657,22
Ene-15 91.922,35 551 Y 552 10 9192,24 919,22
TOTAL: 8568,83
Por consiguiente, le corresponde a la parte actora las siguientes cantidades, por el concepto señalado:
COBRO DE SERVICIO SOBRE EL CONSUMO DEJADO DE PERCIBIR: OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 8568,83). Así se establece.
INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN
Adicionalmente a lo anterior, se debe realizar la determinación de los intereses moratorios, así como de la indexación del concepto condenado, en atención a fallo N° 809, del 21 de septiembre de 2016, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual debe cuantificarse a través de la aplicación de la herramienta de cálculo suministrada por el Banco Central de Venezuela, MODULO DE INFORMACIÓN, ESTADÍSTICAS, FINANCIERAS Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL, de conformidad con el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, publicado en Gaceta oficial número 40.616, de fecha 09 de marzo de 2015, en cuyo artículo 10, dispone lo siguiente:
“(…) Artículo 10. De la Preferencia en la aplicación de esta normativa
Los órganos jurisdiccionales con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente normativa deberán agotar el procedimiento aquí expuesto con preferencia a cualquier experticia. (…)” .
No obstante a ello, en virtud que a la fecha y hora de publicación de la presente sentencia, se presentan problemas de conexión a la página del Banco Central de Venezuela, es por lo que este Tribunal se encuentra imposibilitado de acceder al “link” que permite la aplicación de dicha herramienta, por lo cual, no se efectuará la determinación de lo correspondiente a los intereses de mora y la indexación por parte de esta instancia judicial.
En consecuencia, al momento en que el Tribunal Ejecutor que le corresponda el conocimiento de esta causa reciba el presente asunto, deberá calcular sobre el monto aquí condenado, lo que se refiere a los intereses de mora y la indexación, aplicando el MODULO DE INFORMACIÓN, ESTADÍSTICAS, FINANCIERAS Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL, vista la imposibilidad que se presenta a la fecha, quien deberá realizar el cálculo de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, por concepto de cobro de servicio sobre el consumo dejado de percibir, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde la fecha en que debió ser pagada (Al finalizar cada mes de laborado, desde el inicio de la relación) hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.
De igual manera, en lo que se refiere al cálculo de la indexación judicial sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de de cobro de servicio sobre el consumo dejado de percibir, a partir de la fecha en que debió ser pagada (al finalizar cada mes laborado, desde el inicio de la relación), hasta la fecha de la oportunidad del pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela y, excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias. Así se establece.
Haciéndose la salvedad, que en caso de que el Tribunal que le corresponda se encuentre imposibilitado de aplicar el MODULO DE INFORMACIÓN, ESTADÍSTICAS, FINANCIERAS Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL, se nombre un experto contable para tal fin. Así se establece.
VI
DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano MAXIMO ANTONIO TORRES MARQUINA, en contra de la sociedad mercantil LAS DELICIAS DEL POLLO F.A.M., C,A, por COBRO DEL SERVICIO SOBRE EL CONSUMO DEJADO DE PERCIBIR. (Ambas partes plenamente identificadas en actas procesales).
SEGUNDO: Se ordena a la sociedad mercantil LAS DELICIAS DEL POLLO F.A.M., C,A, a pagar al ciudadano MAXIMO ANTONIO TORRES MARQUINA, la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 8568,83), por el concepto indicado en la motiva del presente fallo.
TERCERO: Se ordena el pago de intereses de mora y la indexación sobre la cantidad condenada a pagar, según los parámetros indicados en la motivación de la presente sentencia.
CUARTO: En caso de no cumplimiento voluntario, la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
QUINTO: Se condena en costas, al haber vencimiento total.
Se ordena publicar, registrar y asentar en el índice del copiador de sentencias los datos del presente fallo, dejándose la nota, que el mismo se encuentra registrado en el documento Word 0 del Sistema Juris 2000, que sería una copia digitalizada, advirtiendo que se ordena ejecutarlo de esa manera, tal como se establece en los artículos 2 y 11 de la Resolución N° 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
Dios y Federación
La Jueza Titular,
Dubrawska Pellegrini Paredes
La Secretaria Accidental,
Carmen Zalady Agudelo Corredor
En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez y dieciocho minutos de la mañana (10.18 am).
Sria.
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